Associazione temporanea di imprese, rappresentanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO di VELLETRI – sezione lavoro 1° grado –

Il Tribunale in composizione monocratica in persona della dott.ssa, quale Giudice del lavoro, all’udienza del 30/04/2019 ha pronunciato mediante pubblica lettura del dispositivo e dell’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, la seguente

SENTENZA n. 702/2019 pubblicata il 30/04/2019

AI SENSI DELL’ART. 429 C.P.C.

nella causa civile di primo grado iscritta al n. /2018 R.G.A.L. del Tribunale di Velletri

TRA

XXX Ricorrente

Rappresentato e difeso dall’Avv.

E

YYY S.p.A., in persona del l.r. pro-tempore Resistente Rappresentata e difesa dagli Avv.ti

E

ZZZ S.p.A., in persona del l.r. pro-tempore Resistente Rappresentata e difesa dagli Avv.ti

P.Q.M.

Uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando,

1. Dichiara il difetto di legittimazione passiva della società ZZZ S.p.A..

2. Rigetta le domande proposte nei confronti della società YYY S.p.A..

3. Condanna il ricorrente a rimborsare alle convenute le spese processuali che vengono liquidate in € 1.500,00 per ciascuna parte costituita, oltre IVA CPA e spese forfettarie come per legge.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con ricorso in riassunzione depositato telematicamente presso la Cancelleria di questo Tribunale in data 17.08.2018, ritualmente notificato, XXX conviene in giudizio le società YYY S.p.A. e ZZZ S.p.A. esponendo:

– di avere prestato attività di lavoro subordinato alle dipendenze della *** – con sede legale in – che opera nel settore della ristorazione collettiva;

– che il rapporto di lavoro è sorto in data 1.06.2011 presso il *** in, a seguito del subentro nell’appalto di ristorazione collettiva per il Ministero della Difesa, della aggiudicataria RTI *** -concesso in subappalto al ***

Servizi e da quest’ultimo dato in esecuzione alla consorziata ***;

– di avere sempre lavorato, sin dal 2004, nella struttura sita in -, con le medesime mansioni, in tutti gli appalti succedutesi nel tempo;

– di avere sempre svolto le mansioni di cuoco con inquadramento nel 3° livello CCNL Turismo – Pubblici Esercizi – con contratto a tempo indeterminato full-time, e retribuzione globale di fatto mensile pari a € 1.784,06, come da busta paga che allega;

– che, da ultimo, con Bando di Gara del pubblicato il, il Ministero della Difesa procedeva ad indire nuovo bando per l’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso enti/distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa, che relativamente al Lotto (ove era impiegato) veniva aggiudicato dalla ZZZ S.p.A.;

– che il successivo 27.04.2017 si svolgeva l’incontro tra la gestione subentrante, le ditte uscenti e le OO.SS., al cui esito le società subentranti si impegnavano, nei confronti dei lavoratori aventi diritto, a dare applicazione agli artt. 335 e ss. del CCNL Turismo PP. EE.;

– che, tuttavia, non essendo stato veniva riassorbito tra le maestranze nella nuova gestione dell’appalto, concesso in subappalto alla YYY S.p.A., con lettera raccomandata AR del 21.06.2017, indirizzata sia alla ZZZ S.p.A. sia alla YYY S.p.A., sollecitava il suo inserimento nell’organico dei dipendenti di quest’ultima società senza ricevere alcun riscontro;

– che la YYY S.p.A., per lo svolgimento delle attività di preparazione e distribuzione dei pasti presso le Caserme in questione, è ricorsa a nuove assunzioni di personale esterno all’appalto con contratti di somministrazione e/o a termine.

Ciò premesso chiede al Tribunale adito:

In via principale:

a) Accertare e dichiarare che il ricorrente ha diritto ad essere assunto alle 
dipendenze della società YYY s.p.a., dal 1.5.2017, in subordine dalla data che sarà ritenuta accertata in corso di causa, con contratto a tempo indeterminato part-time ed inquadramento nel 3 livello CCNL Turismo PP.EE, o secondo le diverse condizioni contrattuali che saranno ritenute di giustizia;

b) Per l’effetto, accertare e dichiarare l’avvenuta costituzione in favore del ricorrente di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la società YYY s.p.a. a decorrere dal 1.5.2017, o in subordine dalla data che sarà accertata in corso di causa;

c) Per l’effetto delle statuizioni di cui ai capi che precedono, ordinare alla YYY s.p.a. di ricevere la prestazione di lavoro del ricorrente;

d) Ancora per l’effetto delle statuizioni di cui ai capi che precedono, condannare le società convenute al pagamento in favore del ricorrente, a titolo risarcitorio e/o retributivo, di una somma equivalente a tutte le retribuzioni maturate e maturande dal 1.5.2017 o dalla diversa data ritenuta di giustizia, e sino alla data della effettiva riammissione al lavoro; ciò su di una base retributiva mensile commisurata alle condizioni contrattuali già possedute e sopra indicate e comunque nella misura che sarà ritenuta di giustizia;

e)In via subordinata: accertare e dichiarare inadempimenti le società resistenti in relazione alla mancata applicazione della normativa contrattuale in merito, e di conseguenza condannare le medesime al risarcimento danni, da parametrarsi alle retribuzioni che il ricorrente avrebbe percepito dalla data del subentro nell’appalto, o a quella che sarà ritenuta di giustizia. 
 f) In ogni caso con rivalutazione monetaria ed interessi legali;

g) Ordinare a YYY S.p.a. la regolarizzazione della posizione previdenziale del 
ricorrente. 
 Con condanna alle spese di giustizia”.

La società YYY S.p.A. (da qui in poi YYY) si costituisce in giudizio ed eccepisce, in via preliminare, l’intervenuta decadenza del diritto azionato nei suoi confronti dal XXX, ai sensi dell’art. 32, comma 4, L. 183/2010, evidenziando che, dalla data in cui è subentrata nell’appalto (1.05.2017) a quella del deposito del ricorso presso il Tribunale di Cassino, dichiaratosi territorialmente incompetente (18.12.2017), non ha ricevuto alcuna impugnazione da parte del ricorrente in merito alla sua mancata assunzione. Eccepisce, altresì, la nullità del ricorso. Nel merito ne chiede il rigetto per la sua infondatezza in fatto e in diritto. Riferisce che, in virtù della clausola sociale di cui all’art. 335 del CCNL Turismo Pubblici Esercizi applicato ai propri dipendenti, aveva sì l’obbligo di assumere tutto il personale addetto all’appalto presso l’unità produttiva interessata, che risultasse iscritto da almeno 3 mesi nei libri paga-matricola della gestione uscente, ma anche la facoltà, prevista dalla stessa norma pattizia, di escludere dall’assunzione talune figure professionali, tra cui i lavoratori che svolgono mansioni di direzione esecutiva, coordinamento e controllo dell’impianto, nonché lavoratori che svolgono mansioni di concetto e gli specializzati provetti con responsabilità di coordinamento tecnico funzionale nei confronti di altri lavoratori. Afferma, pertanto, che non aveva alcun obbligo di assumere il ricorrente tenuto conto del suo inquadramento professionale (3° livello) e delle mansioni da lui svolte (capo cuoco). Infatti, sono inquadrati nel 3° livello, tra gli altri, i lavoratori specializzati provetti che svolgono in autonomia operativa le proprie mansioni, in virtù delle capacità professionali acquisite mediate approfondita preparazione teorica e tecnico-pratica. Precisa, altresì, che il capitolato dell’appalto non prevede la figura del capo cuoco di 3° livello, bensì quella del cuoco di 4° livello. Afferma, ancora, che non vi è prova che il ricorrente sia stato effettivamente addetto al Lotto 8 dell’appalto del Ministero della Difesa, in quanto lo stabilimento di produzione dei pasti era esterno alla stazione appaltante e di proprietà della ***, mentre invece l’appalto comprendeva esclusivamente EDR, ossia enti, distaccamenti e reggimenti del Ministero della Difesa. Evidenzia, inoltre, che presso il predetto *** si preparavano pasti destinati anche ad altre stazioni appaltanti, con conseguente impossibilità di distinguere i lavoratori addetti alle singole unità produttive interessate. Nega, infine, di avere dato corso a nuove assunzioni per la gestione dell’appalto in questione, evidenziando che, al contrario, negli anni dal 2012 in poi ha fatto ricorso a procedure di mobilità e CIGS, e da’ atto che, in ogni caso, l’appalto per cui è processo è cessato in data 31.12.2018, scadenza prevista dall’art. 17 del relativo contratto.

La società ZZZ S.p.A. (da qui in poi ZZZ) si costituisce in giudizio e, in via preliminare, rileva che l’oggetto della domanda principale proposta dal ricorrente è l’accertamento del suo diritto ad essere assunto, a far data dal’1.05.2017, alle dipendenze di YYY, e che, tuttavia, le richieste risarcitorie conseguenti al predetto accertamento sono estese anche nei confronti di ZZZ, senza dedurre la causa petendi per la quale ZZZ dovrebbe essere chiamata a rispondere di un (ipotetico) inadempimento altrui, e ciò considerato che gli articoli 332 e segg. del CCNL di categoria –che regolamentano i cambi di gestione nei servizi di ristorazione collettiva e mense aziendali- fanno esclusivo riferimento alla “gestione subentrante”. Evidenzia, al riguardo, che, come dedotto dallo stesso XXX, la gestione delle Caserme *** di e *** di, è passata dalla RTI *** alla YYY la quale, nella sua qualità di società subentrante, e nell’ambito della sua autonomia imprenditoriale, ha gestito il passaggio dei lavoratori adibiti all’appalto, senza che ZZZ – soggetto terzo- assumesse nessun ruolo in tale contesto. Né, a suo giudizio, rileva la circostanza che abbia assunto la posizione di capogruppo-mandataria della RTI creata il 25.01.2017 al fine di partecipare alla gara di appalto indetta dal Ministero della Difesa, in quanto, come ritenuto dalla giurisprudenza più accreditata: “ciascuna impresa riunita non svolge attività in comune, ma, nell’ambito della propria parte dei lavori, agisce autonomamente e intrattiene direttamente i propri rapporti con terzi (banche, fornitori, personale etc…) di fronte ai quali risponde singolarmente senza impegnare la responsabilità delle altre imprese costituenti la riunione”. La RTI non dà, infatti, luogo a un fenomeno associativo, bensì a un’ipotesi di mandato collettivo finalizzato ad agevolare l’amministrazione appaltante nella tenuta dei rapporti con le imprese appaltatrici, per cui “il potere di rappresentanza, anche processuale, spetta all’impresa mandataria o “capogruppo” esclusivamente nei confronti della stazione appaltante, per le operazioni e gli atti dipendenti dall’appalto, e non si estende anche nei confronti dei terzi estranei a quel rapporto” (Tribunale di Catanzaro, sentenza 27 marzo 2012). Ed infatti, al punto 6 dell’accordo del raggruppamento, veniva stabilito che: “il presente rapporto non determina organizzazione od associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri fiscali” e, quanto ai profili di responsabilità, veniva concordato che la solidarietà era limitata esclusivamente “nei confronti dell’Ente appaltante, degli eventuali subappaltatori e dei fornitori” e, dunque, non anche nei confronti dei lavoratori. Chiede, quindi, dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva e nel merito respingersi il ricorso per la sua infondatezza in fatto e in diritto.

La causa veniva istruita con la prova documentale offerta dalle parti, ritenuta sufficiente ai fini del decidere, anche su espressa richiesta dei procuratori delle parti che, all’udienza del 5.03.2019, chiedevano rinvio per la decisione. All’odierna udienza, dopo la discussione, previa concessione di termine per note, veniva decisa sulle conclusioni rassegnate dai procuratori delle parti negli scritti difensivi e a verbale, dando lettura della sentenza con motivazione contestuale, ai sensi dell’art. 429 c.p.c..

Così individuato il thema decidendum, prendendo le mosse dall’eccezione di nullità del ricorso sollevata dalla società YYY, osserva questo giudicante che, a norma del disposto dell’art. 414 c.p.c., il ricorso deve contenere, fra l’altro, “la determinazione dell’oggetto della domanda” e “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sul quale si fonda la domanda con le relative conclusioni”. Tale regola ha la funzione di assicurare il corretto funzionamento del processo in virtù dei principi a cui si ispira la disciplina del “rito lavoro”. In particolare, senza una specifica determinazione, anche quantitativa, dell’oggetto della domanda, e senza una specifica esposizione dei fatti addotti come costitutivi del diritto fatto valere in giudizio, il convenuto non è posto in grado di assolvere all’onere, che l’art. 416 c.p.c. gli impone a pena di decadenza, di contestare in modo specifico le domande e i fatti addotti a fondamento delle stesse, ovvero il quantum richiesto dal ricorrente, ovvero di dedurre il verificarsi di fatti estintivi o modificativi o tali da rendere inefficaci i fatti costitutivi assunti dal ricorrente. La mancata specificazione della causa petendi e/o del petitum mette, quindi, il convenuto nella condizione di non sapere compiutamente se, cosa, e come contestare, nonché come provare i fatti contrari a quelli dedotti dal ricorrente, ed inoltre rende impossibile al giudice, e sin dall’inizio, di individuare i profili di rilevanza della lite e gli esatti termini della questione sui quali impostare lo svolgimento del processo. Per tale motivo, assolvendo a ragioni di ordine pubblico, la carenza dell’atto introduttivo in ordine a tali requisiti va rilevata e dichiarata, anche d’ufficio, a prescindere da una formale eccezione di parte.

Applicando i richiamati principi di diritto al caso in disamina, a parere di questo giudicante, ne discende l’infondatezza dell’eccezione sollevata dalla YYY in quanto il ricorso proposto da XXX risponde a tutti i requisiti richiesti dall’art. 414 c.p.c..

Passando, quindi, all’esame della posizione della società ZZZ S.p.A. osserva questo giudicante che, in virtù delle prove acquisite al processo, può dirsi definitivamente accertato che tra le società ZZZ e YYY non ha avuto corso alcun rapporto di subappalto, come erroneamente dedotto dal ricorrente. Diversamente, risulta che dette società hanno costituito un RTI (Raggruppamento Temporaneo d’Imprese) -di cui ZZZ ha assunto la posizione di capogruppo-mandataria-, al fine di partecipare alla gara di appalto -suddivisa in 10 lotti- disposta dal Ministero della Difesa per l’affidamento dell’appalto dei servizi di mensa consistenti nei servizi di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei 
connessi servizi accessori presso gli Enti/Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa (doc. 2). Ne è prova che l’appalto risulta essere stato aggiudicato in favore di tutte le imprese associate al RTI, e che nell’atto costitutivo del raggruppamento (doc 2) era previsto: che l’esecuzione delle prestazioni affidate alle imprese associate sarebbe suddivisa secondo le quote di partecipazione di ciascuna di esse; che ciascuna società avrebbe eseguito interamente e sotto la propria responsabilità (…) il servizio di ristorazione e servizi affidati come previsti e disciplinati nella “lex specialis” di gara e nel contratto stipulato con l’Ente appaltante negli Enti/Distaccamenti/Reparti del Ministero della Difesa di propria competenza; che ciascuna società avrebbe conservato la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri fiscali; che in ogni caso, era escluso che la costituzione della RTI determini “organizzazione od associazione fra imprese riunite”.

Per quanto qui è d’interesse, è pacifico tra le parti che la gestione del Lotto 8 veniva affidata alla YYY.

Ne discende che deve essere esclusa l’esistenza di una responsabilità solidale della ZZZ per le eventuali inadempienze della YYY nei confronti dei lavoratori impiegati nell’appalto Lotto, ad eccezione che per le eventuali pretese avanzate dalla stazione appaltante, e/o da eventuali subappaltatori e/o dai fornitori, “con esclusione di qualsivoglia responsabilità nei confronti dei lavoratori”.

Si è, quindi, in presenza di una disposizione che richiama quella di cui all’art. 48, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016 [Codice dei Contratti Pubblici] a norma del quale: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

A sua volta l’art. 45, comma 2, prevede che: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: [….] d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile […]”.

La disposizione, inoltre, richiama quanto previsto in tema di appalto di opere pubbliche, stipulato da un raggruppamento temporaneo d’imprese, dall’art. 48, comma 5, cit., che, a sua volta, ricalcando quanto già previsto dall’art. 37, comma 16, del D.lgs. n. 163/2006, stabilisce che: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

La rappresentanza, quindi, non si estende ai rapporti con terzi diversi dal committente, salvo quanto già precisato, ed infatti, la giurisprudenza di legittimità formatasi prima della novella del 2016 ha ritenuto che: “in tema di associazione temporanea di imprese, il potere di rappresentanza, anche processuale, spetta all’impresa mandataria o “capogruppo” esclusivamente nei confronti della stazione appaltante, per le operazioni e gli atti dipendenti dall’appalto, e non si estende anche nei confronti dei terzi estranei a quel rapporto, atteso che la presenza di tale mandato collettivo non determina un centro autonomo di imputazione giuridica, essendo esso finalizzato ad agevolare l’amministrazione appaltante nella tenuta dei rapporti con le imprese appaltatrici” (Cass., 29 dicembre 2011, n. 29737; Cass., 20 maggio 2010, n. 12422; Cass., 27 ottobre 2014, n. 22767; Cass., 17 gennaio 2014, n. 887).

Soltanto per completezza si aggiunge che, anche a voler ritenere la sussistenza di un rapporto di subappalto tra ZZZ e YYY, non sussistono gli estremi dare applicazione a quanto previsto dall’art. 29 D.lgs. n. 276/2003, in quanto la responsabilità solidale del committente è limitata ai soli “trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto”, con esclusione ad es. dell’indennità sostitutiva delle ferie non fruite e del credito conseguente all’ordine di reintegrazione a fronte del licenziamento illegittimo, che non hanno natura strettamente retributiva per l’attività lavorativa prestata dal dipendente adibito all’appalto, bensì risarcitoria (Cass. n. 10354/2016, n. 9062/2004; n. 215/2004; n. 12628/2003 e dal ultimo Corte Cost. 86/2018 citate dalla resistente ). Né, infine, può trovare applicazione il disposto dell’art. 1676 c.c. non avendo il ricorrente neppure lumeggiato che la ZZZ si trova in posizione debitoria nei confronti di YYY.

Per tutti i motivi esposti, poiché, dunque, il servizio Lotto è stato affidato alla YYY e non alla ZZZ, quest’ultima non risponde delle obbligazioni eventualmente assunte dalla YYY nei confronti del ricorrente, essendo responsabile solidalmente con quest’ultima delle sole obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori.

Va, quindi, dichiarata l’estraneità della ZZZ al rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio, che costituisce una condizione per la trattazione del merito della controversia -cd legittimatio ad causam-.

Venendo, quindi, alla posizione della società YYY, va esaminata e risolta l’eccezione preliminare di decadenza sollevata dalla predetta resistente ai sensi dell’art. 32, comma 4, L. 183/2010 [cd Collegato Lavoro] a norma del quale: “Le disposizioni di cui all’articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche: a) ai contratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla scadenza del termine; b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e già conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore della presente legge; c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo 2112 del codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento; d) in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’ articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto.

Di recente la S.C. di Cassazione si è pronunciata in una controversia analoga a quella che ci occupa (cfr. sent. n. 13179/2017) ed ha precisato che la finalità perseguita dal legislatore nell’estendere il termine d’impugnativa di cui alla L. 604/1966 a fattispecie diverse dal licenziamento, è quella di contrastare pratiche di rallentamento dei tempi del contenzioso giudiziario che finirebbero per provocare una moltiplicazione degli effetti economici in caso di eventuale sentenza favorevole al lavoratore. Purtuttavia, trattandosi di norma che ha carattere di eccezionalità, s’impone una sua interpretazione particolarmente rigorosa.

Ciò posto, afferma che la fattispecie del cd “cambio di appalto” non può ricondursi all’ipotesi di cui alla lettera c) dell’art. 32, comma 4, -che si riferisce chiaramente ai casi di trasferimento d’azienda che prevede l’automatico passaggio del lavoratore, senza soluzione di continuità, tra azienda cedente ed azienda cessionaria-, né all’ipotesi di cui lettera d), che prevede il compimento di atti da parte del datore di lavoro ai quali il lavoratore si oppone, invocandone l’illegittimità o l’invalidità, con azioni dirette a richiedere il ripristino del rapporto nei termini precedenti, anche in capo al soggetto che si sostituisce al precedente datore di lavoro nell’ambito del medesimo rapporto [come nel caso di cessione di azienda], oppure con azione diretta a richiedere una continuità del rapporto [come nel caso del termine nullo] o ancora in tutte le ipotesi in cui il lavoratore opponga la natura irregolare o fraudolenta del contratto formale e rivendichi l’accertamento del rapporto in capo all’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa e dunque del reale datore di lavoro [come nel caso della somministrazione irregolare].

Diversamente, nel caso del “cambio appalto” non vengono in rilievo tipologie in senso lato interpositorie e il lavoratore non rivendica un rapporto di lavoro in capo ad un soggetto diverso dal “titolare del rapporto”, come recita la norma oggetto di esame, perché il lavoratore non pone in discussione la legittimità o la validità del precedente rapporto né la validità della sua cessazione o della sua modificazione. Da ultimo va, altresì, considerato che, in assenza di un contratto, non è facilmente individuabile il dies a quo dal quale far decorrere il termine di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale.

Non sussistendo ragioni per discostarsi dal predetto orientamento della giurisprudenza di legittimità, ne consegue che l’eccezione di decadenza sollevata dalla YYY è infondata e deve essere rigettata.

Nel merito, osserva questo giudicante, che la società YYY articola due ordini di difese. Afferma che il ricorrente non ha diritto all’assunzione per non aver dato prova di essere stato effettivamente addetto all’appalto del Ministero della difesa per le Caserme *** di e *** di (Lotto), e che, in ogni caso, la qualifica professionale posseduta dal XXX escludeva l’applicazione in suo favore della clausola sociale prevista dall’art. 335 del CCNL Terziario Pubblici Esercizi.

Il primo argomento difensivo appare infondato.

Ed infatti, dalla piana lettura delle lettera di licenziamento intimato al ricorrente dalla ditta uscente ***, emerge che il motivo del recesso si individua nel “… cambio appalto ristorazione collettiva presso il Ministero della Difesa, Lotto 8. La presente quale 
comunicazione che, come a Lei già noto, a seguito del cambio appalto che avverrà in data 01.05.2017 la scrivente non sarà più titolare del servizio di ristorazione presso le sedi del Ministero della Difesa nel Comune di facenti parte del Lotto, ove lei presta attività lavorativa. Per quanto sopra il suo rapporto di lavoro con la scrivente cesserà in data 30.04.2017, non avendo la scrivente la possibilità di collocarla altrove…….”.

Va, inoltre, opportunamente evidenziato che, dalla disamina del Capitolato Tecnico dell’appalto risulta che lo stesso includeva lo svolgimento di più servizi, tra cui quello di cd “Catering Veicolato”, in relazione al quale veniva previsto, espressamente, che la preparazione dei pasti sarebbe avvenuta presso il Centro Cotture della Ditta e non presso i vari EDR come, veniva previsto per i servizi di Ristorazione e Catering Completo.

Peraltro, si osserva che a fronte di quanto allegato e provato dal ricorrente, la YYY, al fine di fornirne la prova contraria, ben avrebbe potuto produrre l’elenco dei lavoratori addetti all’appalto Lotto , la cui ricezione da parte della subentrante, ancorché intempestiva, è provata da quanto si legge nello stesso verbale di Accordo Sindacale del 27.04.2017 (doc 4) laddove di da’ atto che gli elenchi dei lavoratori RTI **, *** e ***, erano pervenuti il giorno precedente a quello fissato per l’incontro.

Ne consegue, a giudizio della scrivente, che, in assenza di adeguata prova contraria fornita dalla società subentrante, il ricorrente ha fatto fornite in modo adeguato all’onere probatorio di cui era gravato, in particolare di essere stato addetto all’appalto Lotto del Ministero della Difesa per le Caserme *** di e *** di , quanto meno con riferimento al servizio di Catering Veicolato, aggiudicato alla RTI *** [concesso in subappalto al *** e da quest’ultimo dato in esecuzione alla consorziata ***], a cui è subentrata la società YYY.

In relazione al secondo argomento difensivo, è utile precisare che, il consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 abrogato dal D.lgs. n. 50/2016– afferma come la c.d. clausola sociale debba essere “interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; IV, n. 2433/2016; III, n. 2078/2017).

Nel caso che ci occupa, come già evidenziato, l’obbligo di mantenimento dei rapporti di lavoro in caso di cambio d’appalto è previsto dallo stesso CCNL di categoria applicato dalla YYY ai propri dipendenti, ed è codificato dall’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 laddove dispone la diretta applicazione, nell’esecuzione del contratto di appalto, della contrattazione collettiva di settore e, quindi, della clausola sociale eventualmente in essa contenuta.

La Stazione Appaltante è, dunque, tenuta a consentire il passaggio dei lavoratori da un’impresa all’altra, senza che il nuovo aggiudicatario possa invocare la propria libertà di iniziativa economica al fine di giungere ad un’applicazione attenuata dell’obbligo di riassorbimento, o procedere con un cambio del CCNL applicabile.

Tale assunto si fonda su due motivi: il primo attiene all’obbligo inderogabile di diretta applicazione del CCNL previsto dall’art. 30 del Codice; il secondo riguarda il sistema della contrattazione collettiva, nell’ambito del quale gli operatori economici esercitano la loro libertà d’iniziativa imprenditoriale contemperandola con le esigenze di stabilità occupazionale avanzate dai lavoratori.

Il funzionamento di tale sistema, pertanto, sembra escludere che, in presenza di una specifica clausola nel CCNL, l’imprenditore possa lamentare una lesione della propria libertà di iniziativa economica disapplicando la previsione che impone il riassorbimento del personale.

Di recente, tuttavia, il Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 272/2018) è intervenuto nella materia evidenziando, condivisibilmente, la necessità di un’interpretazione della clausola sociale orientata ai principi codificati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. C.G. C-460/2002 e C-3862003) e da quella nazionale strettamente ancorata all’art. 41 della Costituzione, sostenendo che l’obbligo di assorbimento del personale deve essere –sempre e comunque– armonizzato con l’organizzazione del soggetto subentrante e con le sue strategie aziendali a prescindere dalla fonte dalla quale derivi, ciò in una logica di contemperamento di interessi tutti di pari dignità costituzionale (diritto al lavoro libertà di iniziativa economica).

Ciò vale a maggior ragione laddove, com’è nel caso in disamina, il CCNL applicato dal subentrante lascia un margine di discrezionalità all’imprenditore. Ed infatti, l’Art. 335 (rubricato Cambi di gestione – assunzioni) prevede che: “1. La gestione subentrante assumerà tutto il personale addetto, in quanto regolarmente iscritto da almeno 3 mesi sui libri paga-matricola della gestione uscente, riferiti all’unità produttiva interessata, con facoltà di esclusione del personale che svolge funzioni di direzione esecutiva, di coordinamento e controllo dell’impianto nonché dei lavoratori di concetto e/o degli specializzati provetti con responsabilità di coordinamento tecnico-funzionale nei confronti di altri lavoratori […]”.

La ratio della previsione trova la propria giustificazione nell’esigenza di bilanciamento di interessi di cui si è detto, con riferimento ai lavoratori provetti addetti all’appalto che svolgono funzioni di direzione esecutiva con responsabilità di coordinamento tecnico-funzionale e di controllo nei confronti degli altri lavoratori addetti all’appalto medesimo, e ciò al fine di consentire alla gestione subentrante di affidare i compiti esecutivi che implicano una maggiore perizia e comportano una maggiore responsabilità del dipendente, a persone di sua fiducia, in anche in ragione del fatto che detto personale ha costi più onerosi proprio a causa del livello di professionalità richiesto.

Inoltre, va evidenziato che, a norma del citato Capitolato Tecnico di appalto, in riferimento al servizio di preparazione dei pasti, la stazione appaltante richiedeva di impiegare personale in grado di garantire un adeguato sviluppo dell’appalto, in particolare personale in possesso della qualifica di cuoco capace di operare in autonomia, con espresso rimando al 4° livello d’inquadramento professionale di cui al CCNL del settore.

Ebbene, le declaratorie di cui al CCNL di categoria prevedono che: “Al quarto livello appartengono i lavoratori che eseguono compiti operativi anche di vendita e relative operazioni complementari, nonché i lavoratori adibiti ai lavori che richiedono specifiche conoscenze tecniche e particolari capacità tecnico-pratiche comunque acquisite” tra cui a titolo esemplificativo il Cuoco capo partita – il Cuoco di cucina non organizzata in partite – il Gastronomo – lo Chef de rang di ristorante – il Capo gruppo mensa.

Appartengono, invece, al 3° livello, i lavoratori che “svolgono mansioni di concetto o prevalentemente tali che comportano particolari conoscenze tecniche e adeguata esperienza; i lavoratori specializzati provetti che, in condizioni di autonomia operativa nell’ambito delle proprie mansioni, svolgono lavori che comportano una specifica e adeguata capacità professionale acquisiti mediante approfondita preparazione teorica e/o tecnico-pratica; i lavoratori che, in possesso delle caratteristiche professionali di cui ai punti precedenti, hanno anche delle responsabilità di coordinamento tecnico-funzionale di altri lavoratori” tra cui a titolo esemplificativo il Sotto capo cuoco – il Cuoco unico – il Capo mensa surgelati e/o precotti – il Caporeparto catering.

Ciò posto, giova rimarcare che, secondo l’insegnamento della S.C. di Cassazione, “Il sistema di preclusioni su cui fonda il rito del lavoro (come il rito civile riformato) comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa, evidenziando con chiarezza gli elementi in contestazione; ne consegue che ogni volta che sia posto a carico di una delle parti ( attore o convenuto che sia) un onere di allegazione (e di prova), il corretto sviluppo della dialettica processuale impone che l’altra parte prenda posizione in maniera precisa rispetto alle affermazioni della parte onerata, nella prima occasione processuale utile (e perciò nel corso dell’udienza di cui all’art. 420 cod. proc. civ., se non ha potuto farlo nell’atto introduttivo), atteso che il principio di non contestazione, derivando dalla struttura del processo e non soltanto dalla formulazione dell’art. 416 cod. proc. civ., è applicabile, ricorrendone i presupposti, anche con riguardo all’ attore, ove oneri di allegazione (e prova) gravino anche sul convenuto” (ad es. Cass. n. 3245/2003).

Nel caso di specie, pertanto, il ricorrente alla prima udienza di discussione, avrebbe dovuto specificamente contestare lo svolgimento di mansioni ascrivibili a un “capo cuoco” o “cuoco unico” (con funzioni di direzione esecutiva e di coordinamento e controllo dell’impianto di ristorazione nel suo complesso che, invero, giustificano il suo livello d’inquadramento contrattuale), descrivendo in modo compiuto, ed eventualmente chiedendo di provare, alla luce delle allegazioni di controparte, il modello organizzativo vigente presso il *** di della *** da cui desumersi se, anche in via di fatto, svolgesse le mansioni proprie del suo livello di inquadramento ovvero gli fossero affidate mansioni inferiori. Ebbene, a parere di questo giudicante, la difesa del lavoratore non ha assolto a tale onere, non solo nella prima udienza ma anche nelle note autorizzate, in cui si limita a dedurre che la previsione di cui al capitolato d’appalto non impone di escludere dall’esecuzione del servizio il cuoco in possesso del 3° livello.

A ciò si aggiunge, in ogni caso, che la scelta della gestione uscente di impiegare nell’appalto un lavoratore in possesso di una qualifica superiore rispetto a quella richiesta dalla committenza, non può valere anche per la gestione entrante, posto che alla qualifica superiore corrisponde un maggior costo del lavoratore che non sembra possa automaticamente trasferirsi sulla nuova gestione.

Per tutti i motivi esposti, a parere di questo giudicante, non sussisteva l’obbligo della YYY di assumere alle proprie dipendenze il ricorrente.

Il ricorso è, quindi, infondato e non merita accoglimento.

Le spese processuali seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., e vengono liquidate come in dispositivo.

Velletri, 30 aprile 2019

Il Giudice del Lavoro