N.
R.G. 7700/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA
QUARTA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del giudice dott. NOME COGNOME ha pronunciato la seguente
SENTENZA N._2275_2024_- N._R.G._00007700_2020 DEL_01_08_2024 PUBBLICATA_IL_02_08_2024
nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. 7700/2020 promossa da:
C.F. ), con il patrocinio dell’avv. COGNOME NOME e dell’avv. COGNOME NOME ( INDIRIZZO BOLOGNA; ) FORO
INDIRIZZO/A 00187 ROMA; ) INDIRIZZO RAGIONE_SOCIALE INDIRIZZO 80132 NAPOLI;
) INDIRIZZO BOLOGNA;
elettivamente domiciliato in INDIRIZZO/INDIRIZZO 00187 ROMA presso il difensore avv. COGNOME NOME COGNOME/I contro (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. NOMECOGNOME NOME e dell’avv. COGNOME NOME ( INDIRIZZO 00193 ROMA;
) INDIRIZZO 00193 ROMA;
INDIRIZZO ROMA;
elettivamente domiciliato in INDIRIZZO ROMA presso il difensore avv. NOME (C.F. con patrocinio dell’avv. AVVOCATURA DELLO STATO DI BOLOGNA, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO 40123 BOLOGNA presso il difensore avv. AVVOCATURA DELLO STATO DI BOLOGNA (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. AVVOCATURA DELLO STATO DI BOLOGNA, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO 40123 BOLOGNA presso il difensore avv. AVVOCATURA DELLO STATO DI BOLOGNA CONVENUTO/I con l’intervento di C.F. ) rappresentato e difeso dall’avv. COGNOME COGNOME e dell’avv. COGNOME NOME COGNOME ( INDIRIZZO 70121 BARI; elettivamente domiciliato in INDIRIZZO 40121 BOLOGNA presso il difensore avv. COGNOME COGNOME C.F. C.F. C.F. C.F. C.F. C.F. C.F. C.F. INTERVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 22.6.2020 conveniva in giudizio (in seguito anche o il ), il e il Esponeva la società attrice che:
– RAGIONE_SOCIALE era una società specializzata nella produzione e nello sviluppo di software a elevato contenuto tecnologico, in particolare di software gestionali essenzialmente dedicati alle Università e alle pubbliche amministrazioni;
ente di ricerca senza scopo di lucro, oltre alla sua originaria funzione di ente di ricerca, aveva intrapreso ormai da tempo una vera e propria attività di impresa, offrendo software gestionali e servizi informatici ai propri consorziati e a soggetti terzi, pubbliche amministrazioni e non; era entrato nel mercato grazie a finanziamenti di ingente importo dal , violando così la normativa europea in tema di trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, nonché la normativa europea in tema di aiuti di Stato; aveva operato e operava in posizione di illegittimo vantaggio competitivo rispetto a o altri operatori privati, e ciò essenzialmente perché, con la compiacenza dell’allora – e oggi dei due nuovi , subentrati al primo per effetto del d.l.
9 gennaio 2020 n. 1, conv. in l. 5 marzo 2020 n. 12 –, per anni il aveva fornito software alle Università tramite affidamento diretto, ossia senza partecipare a gare di evidenzia pubblica, rappresentandosi come ente in house delle stesse Università e del contrariamente al vero e in spregio delle norme in tema di appalti pubblici.
In particolare l’attrice esponeva che:
aveva incassato e inscritto a bilancio contributi del qualificabili come aiuti di Stato ai sensi dell’art. 107, par.
1, TFUE, in difetto della prescritta preventiva notificazione alla Commissione europea, così violando la regola c.d. standstill, di cui all’art. 108, par.
3, TFUE;
– grazie, e comunque contestualmente, all’incasso dei contributi in questione, aveva intrapreso attività di impresa sul mercato – anche per il tramite di società controllate – indifferentemente a favore di soggetti pubblici e privati, senza partecipare a gare di evidenza pubblica e senza adottare i presidi di legge in materia di trasparenza e separazione contabile, in violazione del diritto dell’Unione;
si era sempre rappresentato come ente in house delle Università e degli altri enti consorziati e in quanto tale aveva stipulato plurime convenzioni in affidamento diretto, senza in realtà averne i requisiti di legge, giacché non era sottoposto al controllo analogo delle Amministrazioni consorziate, era partecipato anche da Atenei privati e prestava una rilevante quota della propria attività economica nei confronti di soggetti terzi;
– in più occasioni, aveva agito avanti al giudice amministrativo per ottenere – come in effetti aveva ottenuto – l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi del , siccome atti dispositivi di aiuti di Stato illegittimi ai sensi dell’art. 108, par.
3, TFUE, nonché di taluni affidamenti diretti delle a favore di – nonostante l’accertamento giudiziale che si trattasse di concessioni qualificabili come aiuti di Stato illegittimi, il aveva perseverato a stanziare a favore di i contributi precedentemente erogati, così attribuendo un altrettanto illegittimo vantaggio concorrenziale a – così come, nonostante l’accertamento definitivo che non fosse un organismo in house, aveva perseverato nel rappresentarsi come tale e, utilizzando artifici contabili, aveva proseguito, senza soluzione di continuità, a iscrivere a bilancio i contributi del , al fine di far figurare il requisito dell’attività prevalente (i.e. , il rispetto della percentuale dell’80% e 20% tra l’attività verso i consorziati e quella a favore di terzi, falsamente indicato come sussistente nei bilanci);
– in tal modo, aveva quindi ottenuto ulteriori affidamenti diretti da parte delle Università, alle quali, oltretutto, aveva fornito software a codice sorgente “chiuso” in difformità della legge, così obbligando gli Atenei a continuare ad approvvigionarsi dei suoi servizi anche in caso di annullamento degli affidamenti;
– inoltre, in relazione alle annualità dal 2015 al 2018, aveva adottato delibere di approvazione di bilancio nulle, poiché aventi a oggetto bilanci redatti in violazione dei criteri di verità, prudenza e chiarezza, avendo gli amministratori iscritto a conto economico, alla voce A/5 dei ricavi, i contributi di funzionamento stanziati dal , malgrado fosse stato accertato che si trattasse di aiuti illegittimi ai sensi dell’art. 108, par.
3, TUEF e il ne avesse sospeso l’erogazione, in aperta violazione dell’OIC 12 a norma del quale tali contributi dovevano essere iscritti unicamente se e quando il pagamento fosse (come non era) certo.
Per i medesimi fatti erano corresponsabili, ai sensi dell’art. 2055 cod. civ., anche il ed il , quali enti che avevano contribuito a cagionare il danno lamentato da con il loro illegittimo operato, tanto più che, in forza del loro potere di controllo su avrebbero dovuto impedire le violazioni di legge innanzi sommariamente indicate.
Ciò premesso, formulava le seguenti conclusioni:
“Nel merito – accertare e dichiarare la nullità delle delibere dell’Assemblea consortile di con le quali sono stati approvati i bilanci d’esercizio al 31 dicembre 2015, 2016, 2017 e 2018 per le ragioni dedotte in atti;
inoltre, – accertare che le condotte di descritte in atti, singolarmente e congiuntamente considerate, configurano atti di concorrenza sleale, e conseguentemente:
– inibire a le condotte anticoncorrenziali ex art. 2599 cod. civ., e quindi inibire a stesso la riscossione, e comunque l’iscrizione a bilancio, di finanziamenti illegittimi;
– assumere ex art. 2599 cod. civ. i provvedimenti tesi ad eliminare gli effetti della condotta accertata, e quindi ordinare a di restituire gli aiuti di Stato illecitamente percepiti dal 2005 in poi;
in ogni caso, – condannare, ciascuno per le ragioni indicate in atti, , in solido tra loro ai sensi dell’art. 2055 cod. civ., a pagare a a titolo di risarcimento dei danni la somma di 40.000.000,00 euro, ovvero in subordine di 15.000.000,00 euro, ovvero ancora la diversa somma che sarà ritenuta di giustizia all’esito dell’istruttoria, se del caso ricorrendo anche alla liquidazione equitativa, oltre interessi e rivalutazione dalla condanna al saldo;
…”.
Si costituivano in giudizio il e il , i quali eccepivano, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore di quello amministrativo e, in subordine, l’incompetenza territoriale del Tribunale di Bologna in favore del ritenuto competente Tribunale di Roma, e in via preliminare di merito l’intervenuta prescrizione dei diritti azionati, concludendo in ogni caso per il rigetto delle domande attoree.
III
Si costituiva in giudizio Esponeva il che:
non aveva interesse ad agire e legittimazione in ordine all’azione di nullità delle delibere consortili di approvazione dei bilanci, che comunque erano perfettamente valide;
– non era configurabile alcun rapporto di concorrenza tra – erano infondate e comunque non provate le contestate violazioni di norme pubblicistiche;
– non vi era prova del danno lamentato dall’attrice.
Ciò premesso, formulava le seguenti conclusioni:
“In via pregiudiziale e/o preliminare:
a) accertare e dichiarare il difetto di interesse ad agire e di legittimazione all’azione di relativamente alla domanda dalla medesima proposta nel proprio atto di citazione di accertamento della nullità delle delibere di approvazione dei bilanci di 2015-2018, per tutti i motivi di cui al presente atto;
ancora, in via pregiudiziale e/o preliminare:
b) accertare e dichiarare il difetto di interesse ad agire e di legittimazione all’azione di nullità di relativamente alla domanda dalla medesima proposta nel proprio atto di citazione di accertamento della responsabilità di ai sensi degli artt. 2598, n. 3, e/o 2043 cod. civ. e delle conseguenti richieste di risarcimento del danno e di misure inibitorie ex art. 2599 cod. civ., per tutti i motivi di cui al presente atto;
in via principale, nel merito:
c) nella denegata e non creduta ipotesi di rigetto delle predette eccezioni preliminari, in ogni caso, rigettare tutte le domande formulate da nei confronti di in quanto inammissibili e infondate in fatto ed in diritto e comunque prescritte, per tutti i motivi di cui al presente atto;
…”.
Interveniva volontariamente in giudizio Esponeva la società intervenuta che:
– RAGIONE_SOCIALE era una società operante dal 2008, specializzata nella progettazione, sviluppo, assistenza e manutenzione di software gestionali e di contabilità, rivolti, in via pressoché esclusiva, alle Università;
– nonostante l’eccellenza assoluta dei prodotti distribuiti e dei servizi erogati, e nonostante la scarsità di concorrenti, la penetrazione, sul mercato di riferimento, di tali prodotti e servizi era stata ed era fortemente ostacolata dall’illecito comportamento dei convenuti;
– il successo imprenditoriale di derivava, in massima parte, da una concomitanza di comportamenti illeciti – posti in essere dallo stesso e dai – che avevano consentito di creare, e rafforzare, la posizione quasi monopolistica del , a danno delle imprese concorrenti;
– alla distorsione delle regole della concorrenza avevano contribuito la violazione delle norme in tema di aiuti di Stato;
il mancato rispetto delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi;
l’approvazione da parte di di bilanci affetti da gravi vizi;
– gli illeciti comportamenti di e dei avevano cagionato ingenti danni a Ciò premesso, la società intervenuta formulava le seguenti conclusioni:
“1) accertare e dichiarare, per i motivi esposti nel presente atto, che i bilanci di per gli esercizi 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019, non rappresentano con chiarezza, verità e correttezza, la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica di e che, dunque, essi non sono redatti in conformità alla legge;
2) per l’effetto, accertare e dichiarare la nullità delle delibere di approvazione dei bilanci redatti da relativamente agli esercizi 2015-2019;
3) in ogni caso, accertare e dichiarare che, con riferimento ai predetti esercizi 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019, non ha rispettato il requisito della c.d. attività prevalente, di cui all’art. 5 del d. lgs.
50/2016 (cd. Codice degli appalti)
e, dunque, che tale , a far data dal 2018, non ha mai posseduto i requisiti per la propria iscrizione nell’Elenco degli organismi in house, tenuto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ai sensi dell’art. 192 del predetto d.lgs. 50/2016.
4) accertare e dichiarare che le descritte condotte tenute da costituiscono atti di concorrenza sleale (e comunque atti illeciti) nei confronti della e che le stesse sono pertanto illecite, quantomeno ai sensi degli artt. 2598 e segg.
e 2043 c.c.;
5) per l’effetto, condannare al risarcimento, in favore di del danno da questa patito a far data dall’aprile 2019 e sino alla sentenza (o quantomeno sino alla data del presente atto), da calcolarsi in misura pari ad € 1.000.000,00 per ogni mese in cui tale condotta si è protratta e si protragga, oltre interessi, o nella diversa misura, maggiore o minore, che dovesse risultare o essere ritenuta giusta, anche in via equitativa, in corso di causa.
6) inibire a di assumere ulteriori affidamenti di servizi informatici alle Università, se non nel rispetto di procedure ad evidenza pubblica;
7) disporre, a carico di , una penale di € 50.000,00 (o della diversa somma che sarà ritenuta di giustizia) per ogni giorno di eventuale inadempimento della predetta inibitoria;
…”.
Con memoria del 15.12.2020 replicava all’intervento di contestandone l’ammissibilità e la fondatezza.
Successivamente, scambiate le memorie istruttorie, la causa era istruita con prove orali e documentali;
esaurite le prove testimoniali e respinta la richiesta di c.t.u. contabile formulata da e da la causa era posta in decisione all’udienza del 18.1.2024 sulle conclusioni di cui al verbale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le domande di e di non possono essere accolte.
1. Secondo NOME COGNOME (e secondo Tempo), in concorso col ha operato e opera in violazione dell’art. 2598 n. 3 c.c., perché ha scorrettamente registrato nei propri bilanci aiuti di Stato (in parte erogati, in parte solo assegnati), illegittimi in quanto mai notificati alla Commissione europea in contrasto con quanto obbligatoriamente previsto dall’art. 108 par.
3 TFUE.
Senza il beneficio degli aiuti di Stato (centinaia di milioni di euro) avrebbe verosimilmente dovuto interrompere l’attività e non avrebbe potuto acquistare i rami di azienda e i software che commercializza.
Inoltre ha operato e opera, sempre secondo in violazione della normativa in tema di appalti pubblici (art. 12 dir.
2014/24/UE e art. 5 d.l.vo 50/2016), perché fornisce software e servizi informatici ai propri consorziati in forza di affidamenti diretti, rappresentandosi come ente in house dei consorziati senza averne i requisiti (né il requisito del controllo analogo, almeno fino alle modifiche statutarie del maggio 2020;
né il requisito dell’attività prevalente).
ha potuto rappresentare di possedere il requisito dell’attività prevalente, approvando bilanci che registravano i contributi illegittimi del , mediante i quali veniva alterata la percentuale dei ricavi maturati nei confronti dei consorziati.
Così facendo ha sottratto e sottrae clienti alle altre società operanti nel settore, che non possono partecipare a gare che non vengono bandite.
2.
La concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. può certo configurarsi anche mediante la violazione di norme imperative, ma non ogni violazione di norme imperative dà luogo a concorrenza sleale.
A giudizio del tribunale la trasgressione di norme imperative può dar luogo a concorrenza sleale, solo quando la violazione consista in un atto di concorrenza, e può qualificarsi come professionalmente scorretta, solo quando sia usata come mezzo al fine e incida direttamente sulla situazione concorrenziale (analogamente Trib. Genova, 20.3.1976, in Riv. Dir. Ind. 1980, II, 47).
Nel caso in esame si deve in primo luogo osservare che le approvazioni dei bilanci di certo non sono in sé stesse atti concorrenziali, e in secondo luogo che i loro vizi (assumendo in ipotesi fondate le censure formulate dall’attrice) non possono dirsi strumentali all’acquisizione di vantaggi concorrenziali nel mercato dei software gestionali dedicati alle università e alle pubbliche amministrazioni.
La fornitura di software gestionali di tal genere rappresenta una frazione dell’attività e degli scopi di che, come evidenziato dal stesso, è “un soggetto di rilevanza nazionale, con finalità di sistema per il settore pubblico , che opera in un’ottica di sussidiarietà rispetto al ;
il (riportiamo dalla comparsa di costituzione) “è uno dei più importanti centri di calcolo a livello mondiale, svolgendo principalmente attività che consistono nell’elaborare e gestire sistemi informatici nell’interesse del sistema nazionale , nel promuovere l’utilizzo dei più innovativi sistemi di elaborazione dell’informazione a sostegno della ricerca scientifica e tecnologica e delle sue applicazioni e nel garantire i servizi di calcolo scientifico ad alte prestazioni al sistema nazionale della ricerca.
” e svolge le sue attività nelle tre macroaree dei servizi di supercalcolo, dei servizi per il le pubbliche amministrazioni e dei servizi per le università.
In tale contesto non vi sono sufficienti motivi per presumere che abbia costruito bilanci irregolari per guadagnare spazi nel mercato dei software, anteponendo l’esigenza di conseguire un vantaggio sui piccoli produttori di programmi gestionali ai propri scopi istituzionali.
I vizi di bilancio (se vi sono) rispecchiano verosimilmente l’esigenza di assicurare sviluppo a tutta l’operatività, anche e soprattutto non imprenditoriale, del , considerato in particolare che, secondo i contributi sono stati essenziali alla prosecuzione dell’attività di che in difetto avrebbe dovuto essere interrotta.
Il vantaggio concorrenziale che ne è derivato (in sostanza, l’accesso agli affidamenti diretti) è dunque un vantaggio riflesso, conseguente a scelte e soluzioni contabili correlate a diverse e più ampie finalità, che come tali non integrano la fattispecie contestata.
3. Per le ragioni esposte, le domande di e di devono essere respinte.
Considerata la novità e la complessità della questione, è equo compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.
il tribunale, ogni diversa istanza, eccezione e domanda disattesa, definitivamente pronunciando nella causa tra contro con l’intervento di così provvede:
– respinge le domande proposte da e da – compensa interamente tra le parti le spese di giudizio.
Bologna, 1 agosto 2024 il giudice dott. NOME COGNOME
La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di
Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.
Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?
Prenota un appuntamento.
La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conference call e si svolge in tre fasi.
Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.
Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.
Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.