REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:
1.dr. NOME COGNOME Presidente 2. dr.
NOME COGNOME Consigliere rel.
3. dr.
NOME COGNOME Consigliere All’esito della camera di consiglio tenutasi ai sensi dell’art. 127 ter c.p.c.;
lette le note illustrative, ha pronunciato la seguente
SENTENZA N._189_2024_- N._R.G._00000178_2023 DEL_05_06_2024 PUBBLICATA_IL_07_06_2024
Nella causa civile iscritta al n. 178/2023 sezione lavoro, vertente TRA rappr.to e difeso per procura in atti dall’Avv.NOME COGNOME PARTE APPELLANTE , in persona del Ministro pro tempore, , contumaci PARTE APPELLATA Conclusioni come in atti
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 27 giugno 2023 ha proposto appello avverso la sentenza del 26 dicembre 2022, pubblicata il 28 dicembre 2022, con cui il Tribunale di Ancona in funzione di giudice del lavoro aveva respinto la domanda di esso ricorrente, insegnante di educazione fisica in servizio presso il di Ancona, intesa ad ottenere l’accertamento del proprio diritto a fruire, ai sensi dell’art. 42 D.lgs n. 151/2001 e dell’art. 12 CCNL di Comparto, del congedo straordinario per assistenza al genitore in situazione di gravità dal 7 gennaio 2021 al 31 marzo 2021 o, quantomeno, sino all’11 marzo 2021, giorno di ripresa retribuita per il medesimo periodo, motivati dall’asserita insussistenza dei presupposti di legge – con condanna della stessa Amministrazione alla corresponsione dell’intero trattamento retributivo e previdenziale maturato nel periodo in questione, oltre accessori e spese di lite. Ha censurato l’appellante in primo luogo la pronuncia del Tribunale di condanna alla rifusione delle spese di lite in favore della parte resistente rimasta contumace, in palese violazione dell’art. 91 cpc;
ha denunciato, quindi, il profilo di nullità della sentenza pronunciata al di fuori dell’udienza all’uopo fissata, in violazione dell’art. 429 cpc e del principio del contraddittorio.
Nel merito, l’appellante ha dedotto l’errata interpretazione della normativa di riferimento da parte del primo giudice, nonché l’inadeguata valutazione di tutti gli elementi acquisiti agli atti, dai quali potevano agevolmente evincersi a carico della madre, coniuge del genitore al quale doveva essere prestata assistenza, le patologie invalidanti richieste dall’art. 42, quinto comma, d.lgs.n.
151/2001 al subentro del figlio nella veste di fruitore del congedo e ritenute insussistenti dall’Amministrazione Scolastica;
in particolare, ha sottolineato che la madre aveva 86 anni e non era clinicamente in grado di prestare assistenza al coniuge invalido, come poteva evincersi dalle certificazioni mediche rilasciate dai reparti specialistici di cardiologia e neurologia della nel maggio 2021, nonché dal verbale della Commissione Medica per l’accertamento dell’Handicap dell’Inps di Nocera Inferiore del Settembre 2021, che aveva accertato a carico della predetta un’invalidità del 100%;
che, pertanto, il Tribunale aveva adottato un’interpretazione eccessivamente restrittiva della legislazione di riferimento.
L’appellante ha, altresì, criticato la decisione del Tribunale di ritenere non provato il requisito della convivenza con il genitore da assistere, senza considerare la formulazione della disposizione di legge successiva alle modifiche apportate dal D. L.vo 105/22 e l’efficacia probatoria assegnabile all’autocertificazione del 28 dicembre 2021, con cui esso docente aveva dichiarato di essere «residente temporaneo» all’indirizzo del padre, senza che potesse acquisire rilievo il diverso «domicilio fiscale»;
oltretutto, ha sottolineato che la statuizione in discorso contrastava con la circostanza che né il Dirigente Scolastico, né la Ragioneria dello Stato avessero mai contestato la mancanza del requisito suddetto.
L’appellante ha chiesto, pertanto, in riforma della sentenza impugnata, accogliersi la domanda avanzata in primo grado, con vittoria di spese del doppio grado.
L’Amministrazione appellata non si è costituta.
All’esito dell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, va dichiarata la contumacia dell’Amministrazione appellata, non costituita primo luogo va evidenziato che il seno all’atto introduttivo del giudizio di primo grado figura la puntuale allegazione della circostanza che, per assistere il genitore affetto da una forma avanzata di Alzheimer, il ricorrente si fosse determinato “…a trasferirsi presso i genitori al fine di provvedere urgentemente all’assunzione di un badante, effettuare alcuni lavori di ristrutturazione dell’abitazione degli stessi per renderla comodamente fruibile al padre, nonché occuparsi di tutto ciò che fosse necessario a far sì che quest’ultimo potesse essere accudito in maniera dignitosa…” e che l’autocertificazione inerente al temporaneo trasferimento presso l’abitazione dei genitori fosse stata posta a corredo dell’istanza di congedo straordinario presentata all’Amministrazione datrice di lavoro. D’altro canto, la revoca del congedo, in un primo tempo accordato all’istante, ha trovato esclusiva giustificazione nell’asserita mancanza di patologie invalidanti a carico del coniuge del disabile meritevole di assistenza, ossia nel solo difetto della condizione imposta dalla legge affinché altro familiare (figlio) potesse subentrare al soggetto chiamato in via prioritaria a fruire del congedo straordinario.
Sotto distinto profilo, l’inciso “Il diritto al congedo di cui al presente comma spetta anche nel caso in cui la convivenza sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo”, inserito nell’ultima parte del quinto comma dell’art. 42 d.lvo n. 151/2001 per effetto delle modifiche apportate dal d.lvo n. 30 giugno 2022, n. 105, sembra avere portata interpretativa, non già innovativa, delle precedenti disposizioni (commi 5, 5 bis e 5 ter come introdotti dall’art. 4 del d.lvo n.119/2011), quanto alla possibilità di intendere la convivenza non già come pre-requisito, bensì come situazione di fatto verificabile con riferimento all’epoca della richiesta, poichè effettivamente preordinata a garantire l’assistenza al disabile nel periodo considerato. Alla stregua di quanto evidenziato, non può essere seriamente messa in discussione la “temporanea convivenza” dell’odierno appellante con i genitori, correlata, all’epoca della proposizione dell’istanza di congedo, alle contingenti ed urgenti necessità di assistenza del genitore disabile ivi rappresentate, dal momento che nemmeno l’Amministrazione convenuta ha ricollegato la revoca del provvedimento, in un primo tempo concesso, al difetto di tale condizione di fatto.
Tanto chiarito, devesi ritenere rispettato, con riferimento all’epoca dell’istanza, anche l’ordine di priorità imposto dalla legge nell’individuazione dell’appellante quale titolare del diritto a fruire del congedo, in relazione alle condizioni fisiche della madre, coniuge del disabile meritevole di assistenza.
Ed infatti, l’età avanzata di (86 anni), nonché le sue precarie condizioni di salute documentate a partire dall’aprile 2021, e definitivamente acclarate in termini di totale già all’epoca della richiesta di congedo (22 dicembre 2020) fosse sufficiente ad integrar lo stato patologico invalidante richiesto dalla legislazione.
Deve, insomma, ragionevolmente presumersi, in difetto di elementi di opposta valenza che l’Amministrazione aveva l’onere di offrire, che , anche in ragione dell’età avanzata, fosse portatrice delle documentate patologie anteriormente alla domanda di congedo avanzata dall’appellante, e che già all’epoca non versasse in condizioni fisiche tali da poter offrire assistenza al coniuge gravemente disabile, così da rendere indispensabile il subentro del figlio nella funzione di assistenza al padre, secondo i criteri surrogatori sanciti dall’art. 42, quinto comma, d.lgs.n. 151/2001 nella formulazione aggiornata;
la legge, infatti, richiede una generica condizione di malattia invalidante, né specifica il grado minimo di invalidità di cui deve essere portatore un coniuge per essere sollevato dal compito di assistere l’altro coniuge.
Appare, quindi, più conforme a diritto la valutazione complessiva della vicenda oggetto di causa in termini tali da legittimare l’istanza di congedo straordinario avanzata dal figlio, resosi disponibile pro tempore alla convivenza con i genitori, fino al momento di effettiva ripresa dell’attività lavorativa.
In forza delle precedenti considerazioni, la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso richiesto dall’appellante, anche in punto di riparto delle spese di lite
La Corte così provvede:
1) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il diritto di al congedo straordinario per assistenza al genitore in situazione di gravità dal 7 gennaio 2021 all’11 marzo 2021, giorno di ripresa dell’attività lavorativa, ai sensi dall’art. 42 D.lgs n. 151/2001 e dell’art. 12 CCNL Comparto Scuola;
2) condanna l’Amministrazione appellata a corrispondere in favore dell’appellante il trattamento retributivo e previdenziale garantito dall’art. 42 D.lgs n. 151/2001 per il periodo considerato, oltre accessori di legge;
3) condanna l’Amministrazione appellata alla rifusione delle spese di lite del giudizio, che liquida in favore dell’appellante in euro 2.200,00 per il primo grado ed in euro 2. 400,00 per il presente grado, oltre rimborso forfetario, Iva e cpa come per legge Ancona, 24 maggio 2024 Il Consigliere est. Il Presidente
La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di
Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.
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