Contratto autonomo di garanzia, exceptio doli

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA

XVII Sezione civile

in composizione monocratica, nella persona del Giudice dott., ha emesso la seguente

SENTENZA 2044/2019 pubblicata il 28/01/2019

nella causa civile di primo grado iscritta al n. del R.G.A.C.C. dell’anno 2015, e vertente

tra

XXX S.p.A, in persona del dirigente e procuratore Avv., in forza dei poteri conferitigli con la procura e l’atto di abbinamento dei ruoli aziendali XXX, entrambi a rogito del Notaio del, rappresentata e difesa, giusta procura alle liti in calce all’atto di citazione in opposizione, dall’Avv., presso il cui studio è elettivamente domiciliata;

OPPONENTE e

YYY S.r.l. con socio unico, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura speciale su foglio separato, dall’Avv., ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo;

OPPOSTA OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo – escussione polizza fideiussoria.

CONCLUSIONI

All’udienza del 31.10.2018, il procuratore di parte opponente ha precisato le conclusioni riportandosi a quelle rassegnate nel separato foglio di PC; il procuratore di parte opposta ha precisato le conclusioni riportandosi a quelle formulate nell’atto introduttivo del giudizio.

FATTO E DIRITTO

Con decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. /15, reso in data 15-2-2015, il Tribunale di Roma ha ingiunto a XXX S.p.A. il pagamento immediato in favore di YYY S.r.l. dell’importo di euro 271.716,48, oltre interessi e spese legali.

A fondamento del ricorso per decreto ingiuntivo, l’YYY ha allegato che:

– in data 2.7.2012, YYY S.r.l. (quale committente) e ZZZ s.r.l. (quale appaltatrice) hanno stipulato un contratto di appalto avente ad oggetto la realizzazione di un impianto fotovoltaico nel Comune di; – l’art. 9 del contratto di appalto garantiva, in favore del committente, determinate performance di rendimento e prevedeva, a carico dell’appaltatore, l’obbligo di pagamento di penali per l’ipotesi di mancato conseguimento degli obiettivi stabiliti;

– a garanzia di tale obbligazione XXX S.p.A., in data 21.12.2012, ha rilasciato, in favore di YYY, la garanzia di funzionamento n. 2012//00, in forza della quale si è impegnata a provvedere “a Vostra prima richiesta, rimossa ogni riserva, eccezione o contestazione (…) a corrispondere le somme che indicherete come dovute”, sino alla concorrenza di Euro 271.716,48;

– all’esito delle prove di accettazione e collaudo definitivo dell’opera, effettuate nei mesi di novembre e dicembre 2014 (riportate nel Report Plan Inspection di *** – doc. n. 9 fasc. parte opposta), è emerso un minor rendimento rispetto a quello minimo garantito nel biennio decorrente dalla data di accettazione provvisoria dell’impianto per un controvalore monetario di Euro 352.233,99;

– con lettera raccomanda del 17.12.2014, YYY ha escusso il pagamento nel termine contrattualmente previsto di venti giorni lavorativi; – il termine è decorso senza che XXX abbia provveduto al pagamento, né comunicato le ragioni del rifiuto;

Con atto di citazione notificato in data 29.4.2015, XXX S.p.A. ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo chiedendo, in via preliminare, la sospensione dell’esecuzione provvisoria e, nel merito, la sua revoca, in quanto illegittimo, nullo e inefficace.

Parte opponente ha dato altresì atto di aver provveduto al pagamento intimato da parte opposta con riserva di ripetizione, al solo fine di evitare l’esecuzione.

In primo luogo, la XXX premesso che in data 21.12.2012 ha emesso, su richiesta di ZZZ S.r.l., la garanzia di funzionamento (c.d. warranty bond) a garanzia delle performance definite agli artt. 9 e successivi del contratto di appalto stipulato tra YYY e ZZZ, ha sollevato l’exceptio doli assumendo l’inoperatività della garanzia.

A sostegno dell’eccezione, parte opponente ha dedotto che la polizza fideiussoria in questione, considerato quanto previsto dall’art. 9.3, comma 5, del contratto di appalto, non coprirebbe “tutte le ipotesi in cui il Valore Garantito di Coefficiente di Rendimento nella Prova di accettazione Definitiva non è raggiunto, ma solo l’ipotesi in cui non venga raggiunto il valore Garantito di Coefficiente di Rendimento e qualora il Coefficiente di Rendimento Effettivo registrato risulti inferiore al Valore Minimo del Coefficiente di Rendimento”. In altri termini, parte opponente ha dedotto che <<secondo le disposizioni contrattuali quindi la polizza XXX può essere escussa al verificarsi delle due condizioni previste contrattualmente dall’art. 9.3 comma 5 lettera ii) ovvero: 1. mancato aggiunto di [rectius, raggiungimento del] Valore Garantito del Coefficiente di Rendimento nella Prova di Accettazione Definitiva e 2. il Coefficiente di rendimento Effettivo registrato risulti inferiore al Valore Minimo del Coefficiente di Rendimento.

La polizza non copre invece l’ipotesi prevista dall’art. 9, comma 5 lettera i) ovvero quando non venga raggiunto il Valore Garantito del Coefficiente di Rendimento nella Prova di Accettazione Definitiva e il Coefficiente di rendimento Effettivo registrato ai sensi del Protocollo di Collaudo risulti comunque non inferiore al Valore Minimo del Coefficiente di Rendimento, ma inferiore al CRE provvisoria Underperforming.

In tale ipotesi – che coincide con quella azionata dall’intimante – il Committente acrà diritto al pagamento di una penale.

Questi non può invece escutere la Polizza>>.

In secondo luogo, ha eccepito che il credito azionato in via monitoria dalla committente non sarebbe stato adeguatamente provato, non essendo stata fornita la documentazione che comproverebbe l’operatività della polizza rilasciata da XXX.

Ha altresì eccepito che la pretesa creditoria fondata sull’asserito danno per diminuita produzione di energia elettrica non rientrerebbe nell’oggetto della polizza fideiussoria che non coprirebbe i danni derivanti dall’interruzione dell’attività per difetto di manutenzione.

Ha infine dedotto di aver chiesto ad YYY – con lettera raccomandata in data 23.12.2014 – informazioni merito agli obblighi contrattuali inadempiuti dalla società appaltatrice (contraente di polizza), documentazione comprovante tali inadempimenti e la quantificazione degli stessi.

Si è costituita in giudizio YYY S.r.l. contestando le avverse eccezioni e deduzioni e chiedendo il rigetto dell’opposizione, in quanto infondata sia in fatto che in diritto.

Assume la creditrice opposta che l’interpretazione data dalla Compagnia assicuratrice circa l’oggetto di polizza sarebbe contraddetta già sul piano astratto dalla chiara lettera del contratto di appalto e della garanzia di funzionamento, univocamente finalizzata ad offrire al committente pronto soddisfacimento in relazione a tutte le ipotesi di inadempienza dell’appaltatore disciplinate dall’art. 9 del contratto.

La polizza fideiussoria coprirebbe, infatti, entrambe le ipotesi previste dell’art. 9 del contratto di riscontrata divergenza negativa dei valori minimi di rendimento garantiti; ipotesi che si distinguerebbero soltanto in ragione della rilevanza della divergenza riscontrata e dei rimedi esperibili, ma che in ogni caso consentirebbero l’escussione della garanzia.

Inoltre, conformemente alla previsione di cui all’art. 9.3 del contratto di appalto, YYY e ZZZ, decorsi due anni dalla consegna dell’opera, in data 3-11-2014 hanno conferito incarico congiunto all’Ing. *** per l’effettuazione delle prove di collaudo.

L’Ing. ***, con perizia resa il successivo 9-12-2014, ha rilevato uno scostamento tra il valore minimo di rendimento garantito, così come fissato dall’Allegato 9.1 di contratto, ed i valori di rendimento rilevati nei primi due anni di funzionamento dell’impianto fotovoltaico di KWh 982,59. Sempre sulla base dei parametri di calcolo fissati dall’Allegato di contratto, l’ing. *** ha determinato l’ammontare della penale nell’importo complessivo di euro 352.233,99.

L’escussione della polizza qui contestata si baserebbe sulle predette risultanze tecniche mai contestate dalla società appaltatrice.

YYY ha poi dichiarato di non aver mai ricevuto la lettera raccomandata 23-12-2014, con cui XXX avrebbe richiesto informazioni e documenti integrativi in merito agli obblighi contrattuali inadempiuti ed ha evidenziato che la controparte non ha prodotto la cartolina attestante l’avvenuta ricezione della raccomandata.

Con ordinanza riservata resa il 28.4.2016, il Giudice istruttore, sul presupposto dell’avvenuto pagamento, ha dichiarato inammissibile l’istanza di revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e ha concesso alle parti i termini per il deposito delle memorie istruttorie. All’udienza del 21.9.2016, è stata disposta consulenza tecnica al fine di accertare se la mancata produzione di energia dipendeva da inefficienza fisiologica dell’impianto fotovoltaico oppure da vizi e difetti di costruzione dello stesso: questi ultimi asseritamente non rientranti nell’oggetto della garanzia XXX.

All’udienza del 26.1.2017, sono stati posti al CTU, ing. *** i seguenti quesiti:

“1. Accerti il CTU previo esame della documentazione agli atti, previo acceso in loco e previa descrizione dello stato dei luoghi e nonché previa ricostruzione dello stato dei luoghi nel periodo di vigenza della garanzia se durante quest’ultimo periodo l’impianto oggetto di causa ha prodotto un’energia inferiore a quella prevista nel capitolato e negli accordi tra le parti;

2. In caso di risposta positiva al quesito n°1 accerti il CTU se la quantità di minore energia prodotta e se le cause della minore produzione siano imputabili alle inefficienze fisiologiche degli impianti oppure a vizi e/o difetti di costruzione;

3. Quantifichi il CTU il valore dell’eventuale minore produzione dell’impianto nel periodo di vigenza della polizza fideiussoria”.

All’udienza dell’11.10.2017 è stato sentito a chiarimenti il CTU, il quale ha dichiarato che, nonostante avesse avanzato specifica richiesta ad entrambe le parti, nessuna delle due aveva fornito l’allegato tecnico di accettazione dell’impianto nel quale presumibilmente doveva essere indicato il rendimento dell’impianto al termine dei due anni di prova.

Il procuratore di parte opponente ha chiesto di ordinare ad YYY e a ZZZ l’esibizione di tale documento ex art. 210 c.p.c.

Il Giudice, sentito il CTU, ha rigettato l’istanza di XXX e ha rinviato la causa per la precisazione delle conclusioni.

All’udienza del 30.10.2018, sulle conclusioni trascritte in epigrafe, con le quali XXX ha chiesto la rinnovazione/integrazione della CTU e ha rinnovato la richiesta di ordine di esibizione, la causa è stata trattenuta in decisione, previa assegnazione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

*****

Con la “garanzia di funzionamento a prima richiesta” n. 2012/1158/00 (c.d. warranty bond) emessa il 21.12.2012, la XXX, dopo aver premesso che “a) in data 2/07/2012 aveste stipulato con la ZZZ Srl (“Contraente”) un contratto di fornitura, consegna ed installazione di un impianto fotovoltaico di euro 2.717.164,80 (“Contratto”, per una potenza complessiva pari a 0,927 MWp; b) relativamente al Contratto è previsto il rilascio da parte del Contraente di una garanzia a prima richiesta, a garanzia delle performance secondo le modalità definite all’art. 9 del Contratto stipulato tra il Contraente e la Vostra società YYY Srl (“Beneficiaria”), di euro 271.716,48”, si è costituta garante a favore di YYY, “su richiesta e nell’interesse del Contraente, con espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione ex art. 1944 del codice civile, del debitore principale sino alla concorrenza massima ed onnicompresiva euro 217.716,48 (….) per effetto della garanzia qui prestata XXX provvederà a Vostra prima richiesta, rimossa ogni riserva, eccezione o contestazione – comprese quelle previste dall’art. 1952 del codice civile – che fosse eventualmente avanzata dal Contraente e/o dai suoi aventi causa, e al difuori di ogni vincolo di solidarietà con esso, a corrispondere le somme che indicherete come dovute”, sino alla concorrenza di € 271.716,48. Come ammesso dalla stessa XXX, si tratta di una garanzia a prima richiesta avente ad oggetto le prestazioni che l’impianto fotovoltaico realizzato dalla ZZZ S.r.l. su commissione della YYY avrebbe avuto nel periodo di due anni compreso tra la data di accettazione provvisoria e quella di accettazione definitiva; in particolare, la garanzia ha ad oggetto le performance definite all’art. 9 del contratto di appalto.

La XXX, quale motivo di opposizione, ha sollevato l’exceptio doli sostenendo l’assoluta carenza dei presupposti per l’incameramento della suddetta garanzia da parte di YYY, dal momento che la stessa non coprirebbe l’inadempimento lamentato. Difatti, l’escussione della garanzia sarebbe stata attivata sul falso presupposto che il minor rendimento dell’impianto fotovoltaico de quo sarebbe stato causato da problemi di esercizio dello stesso (c.d. vizi operativi garantiti), pur avendo XXX avrebbe allegato e dimostrato che tale minor rendimento sarebbe stato causato da vizi costruttivi e di manutenzione.

A tale riguardo, infatti, parte opponente sostiene che, in riferimento alla costruzione e messa in opera dell’impianto fotovoltaico, vi siano tali gravi vizi di progettazione e costruzione e, dunque, che il minor rendimento registrato non sarebbe affatto dipeso dal rischio garantito, ossia dal minor rendimento causato da variabili di esercizio quali irraggiamento solare e cause accidentali, ma esclusivamente da un vizio genetico di costruzione dell’Impianto, che non sarebbe addebitabile alla garante XXX, ma all’appaltatrice per difetti costruttivi, ovvero alla committente stessa (YYY) per erronea progettazione.

Al fine di accertare se la mancata produzione di energia elettrica sia dipesa da inefficienza fisiologica dell’impianto fotovoltaico, oppure da vizi e difetti di costruzione dello stesso, è stata disposta ed espletata apposita CTU, le cui risultanze appaiono immuni da vizi di ordine logico e possono essere richiamate in questa sede, essendo stati compiutamente e correttamente svolti gli accertamenti tecnici.

In risposta al primo quesito, volto ad accertare se, nel periodo di vigenza della garanzia XXX, l’impianto ha prodotto energia inferiore a quella prevista nel capitolato e negli accordi tra le parti, il CTU ha conclusivamente risposto che “Nel periodo di vigenza della garanzia (dal 27/11/2012 al 27/11/2014) l’impianto fotovoltaico “***” ha prodotto una quantità di energia inferiore alla producibilità annua garantita. Il valore della mancata produzione è pari a 981.844 kWh”.

Ai fini dell’indagine sulla quantificazione della mancata produzione nel periodo di vigenza della garanzia, il CTU ha estrapolato i dati relativi alla quantificazione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto delle Dichiarazioni Annuali di Consumo all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e dalle schermate del Portale GSE, relative agli anni 2012, 2013 e 2014. In sintesi, dai dati del GSE (pressoché identici a quelli dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) è emerso che la produzione nel periodo di vigenza della garanzia è risultata pari a 1.511 MWh.

Sulla base di tale dato, il CTU ha calcolato la differenza tra la produzione annuale e i valori della producibilità minima garantita (pari al 90% della produzione attesa), stimando una differenza di produzione di -467.373 kWh, per il primo anno di vigenza della garanzia, e di – 514.471 kWh, per il secondo anno di vigenza della garanzia, il tutto per una differenza totale di 981,844 kWh.

Il CTU ha altresì evidenziato come “il valore di produzione pari a 1.511 MWh desunto dall’analisi dei dati del GSE sia praticamente uguale a quello riportato nel “REPORT PLAN INSPECTION DI *** & PARTNERS” pari a 1.510,5 MWh.” (doc. n. 9, fasc. parte opposta).

Si tratta della relazione tecnica del 9.12.2014 redatta dall’ing. ***, al quale le parti del contratto di appalto (YYY e ZZZ), nel corso della riunione del 3.11.2014, al fine dell’accettazione definitiva dell’impianto prevista dall’art. 9.3, e sulla base delle procedure di collaudo, hanno affidato congiuntamente “l’incarico di procedere alla effettuazione delle prove di collaudo e di accettazione definitiva degli Impianti in premessa indicati ai sensi dell’art. 9.3 dei contratti di appalto e relativi allegati, questi ultimi acclusi in calce alla presente sub 1), unitamente a tabelle riepilogative su produzione attesa/produzione minima garantita accluse sub 2)” (verbale di riunione di affidamento incarico e allegati depositati sub doc. n. 8, fasc. parte opposta).

Al riguardo, rileva segnalare fin da ora che, nell’Allegato I sono indicati i livelli di producibilità garantita/attesa, mentre nell’Allegato II sono indicate le produzioni minime garantite dall’appaltatore, pari al 90% della produzione garantita/attesa.

Va altresì sottolineato che, all’atto dell’affidamento dell’incarico all’ing. ***, le parti del contratto di appalto hanno dichiarato di accettare “sin da ora l’esito delle verifiche e delle stime che saranno effettuate dall’Ing. ***, in particolare con riferimento alla determinazione della differenza tra l’energia prodotta nel periodo 01-12-2013/30-11-2014 e quella garantita da ZZZ S.r.l. per tale periodo e tra la capacità produttiva stimata per gli Impianti nei successivi 18 anni e la produzione minima garantita da ZZZ S.r.l. per tale periodo. Confermano altresì gli impegni, come già espressi nel verbale in data 8-10-2013, al pagamento delle penali da determinare sula base delle stime e dei calcoli dell’Ing. ***”.

Con specifico riferimento alle cause della mancata produzione dell’impianto, il CTU ha affermato che:

“Premesso che in fase di sopralluogo, per quanto è stato possibile riscontrare, non si sono rilevati evidenti difetti di costruzione, l’inefficienza dell’impianto è da ricercarsi in una serie di concause che sommandosi tra loro hanno di fatto determinato un’inefficienza funzionale che ha reso poco performante l’impianto stesso.

Fatta salva la sovrastima dell’energia minima garantita dall’EPC contractor, le inefficienze dell’impianto si ritengono imputabili ai tracker, in particolare:

– Alle flessioni delle strutture di sostegno dei moduli fotovoltaici;

– Alla presenza di condensa nei moduli fotovoltaici;

– Al non perfetto allineamento rispetto al percorso ideale di inseguimento, motivo per il quale i moduli si sono trovati fuori fuoco;

– Ad una richiesta di manutenzione, da considerarsi straordinaria (nel periodo di vigenza della garanzia, escludendo quindi gli ultimi eventi meteorologici) e particolarmente importante.

In generale, fatto salve alcuni malfunzionamenti imputabili alla gestione dell’impianto, si veda la differenza di produzione tra il 2013 e il 2014 (circa 17%) le inefficienze devono considerarsi fisiologiche”.

Nelle conclusioni ha quindi affermato che “Le cause della mancata produzione sono da imputare a inefficienze fisiologiche dei sistemi di impianto in particolare ai sistemi di puntamento. Gli impianti a concentrazione sono infatti caratterizzati da una scarsa penetrazione commerciale, legate a molte delle criticità che ancora permangono e che sono state riscontrate nell’impianto “***”. Inoltre è possibile affermare che ci sia stata una sovrastima dell’energia minima garantita dall’EPC contractor rispetto alle reali capacità produttive dell’impianto stesso.”

Con riguardo alla quantificazione economica della mancata produzione dell’impianto nel periodo di vigenza della polizza fideiussoria, il CTU è pervenuto a risultati pressoché sovrapponibili a quelli elaborati dall’ing. *** nella relazione di collaudo “Summary Report” del 9.12.2014 (doc. n. 3, fasc. parte opposta).

Egli, infatti, ha attestato che “considerato il prezzo di vendita dell’energia alla rete (prezzi minimi garantiti ai sensi dell’art.7 della delibera 280/07 dell’AEEG in vigore nel periodo e s.m.i.) relativamente al periodo di vigenza della garanzia, è possibile quantificare in termini economici la mancata produzione così come riportato di seguito”: € 174.891,00 per il primo anno ed € 173.325,00 per il secondo anno, per un totale di € 348.2156, superiore al limite del massimale della garanzia XXX, pari ad € 271.716,48.

In punto di diritto, per poter valutare se l’escussione della garanzia de qua sia legittima o meno, va in primo luogo sottolineato come non formi oggetto di contestazione tra le parti, oltre ad emergere chiaramente dall’interpretazione del contenuto negoziale, che la polizza fideiussoria rilasciata da XXX in favore di YYY, a garanzia del funzionamento dell’impianto fotovoltaico “***” realizzato dalla ZZZ S.r.l., abbia natura di contratto autonomo di garanzia e non di comune fideiussione.

Difatti, nella polizza fideiussoria in esame si rinvengono gli elementi tipici della c.d. garanzia autonoma che reca, per l’appunto, come suo connotato fondamentale, l’assenza di accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella principale dell’ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta, nella maggior parte dei casi, non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Secondo la costante giurisprudenza di legittimità, ai fini del riconoscimento dell’autonomia della garanzia risulta decisivo “l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” [la quale] vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale” (Cass. n. 3947/2010).

Nel caso in esame, pertanto, la presenza della clausola di pagamento “provvederà a Vostra prima richiesta, rimossa ogni riserva, eccezione o contestazione …”, vale a qualificare il negozio di garanzia come contratto autonomo di garanzia (Cass., n. 84/2010; Cass., n. 27333/2005; Cass., n. 10574/2003).

In mancanza dell’intima dipendenza dell’obbligazione di garanzia dall’obbligazione principale garantita, non è dunque ravvisabile l’elemento della accessorietà che costituisce predicato naturale della fideiussione, la cui validità, ai sensi dell’art. 1939 c.c., è condizionata dalla validità dell’obbligazione principale.

Ne consegue che, trattandosi di un contratto autonomo di garanzia, il garante non è legittimato, ai sensi dell’art. 1945 c.c., ad opporre al creditore beneficiario le eccezioni che spettano al debitore principale relative alla validità o alla esigibilità dell’obbligazione principale.

Difatti, in tema di contratto autonomo di garanzia, la giurisprudenza della S.C. ha stabilito che l’assunzione, da parte del garante, dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e senza possibilità di sollevare eccezioni, comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l’exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (Cass. n. 26262/2007). Secondo il costante orientamento della S.C. “la “exceptio doli generalis seu praesentis” ha ad oggetto la condotta abusiva o fraudolenta dell’attore, che ricorre quando questi, nell’avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui. Ne consegue che, in materia di contratto autonomo di garanzia, non possono essere addotte a fondamento della “exceptio doli” circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile nel rapporto principale dal debitore garantito al creditore e beneficiario della garanzia, in quanto elemento fondamentale di tale rapporto è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale” (Cass., n. 15216 del 12/09/2012; conformi, Cass., n. 16213 del 31/07/2015; Cass., n. 16345 del 21/06/2018; in precedenza, v. Cass., n. 3552 del 1998; Cass., n.4661 del 2007; Cass., n. 6896 del 2009; Cass., n. 30744 del 2011 Cass., n. 65 del 2012; Cass., n. 7320 del 2012). In particolare, la S.C. ha stabilito che “al garante [autonomo] non è consentito opporre al creditore eccezioni che traggano origine dal rapporto principale, salvo l'”exceptio doli”, formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta, deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull’inadempimento dell’obbligazione principale, l’onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale; è invece il garante che per escludere la propria responsabilità deve fornire la prova certa ed incontestata dell’esatto adempimento da parte del garantito” (Cass., n. 3964 del 21/04/1999).

Sicché, affinché ricorrano i presupposti dell’escussione fraudolenta della garanzia che legittima l'”exceptio doli” “non è sufficiente che sussistano meri dubbi da parte del garante sull’inadempimento e quindi sul diritto di credito del beneficiario della garanzia, ma è necessario che sia liquida la prova che l’inadempimento non sussiste o che il beneficiario abbia richiesto al garante il pagamento della garanzia per un credito che evidentemente non è ricompreso nel suo oggetto, in quanto non è tra quelli per cui la banca ha reso la garanzia” (Trib. Milano, 25.02.2008).

Tornando ad esaminare la fattispecie concreta alla stregua dei principi di diritto innanzi indicati, emerge l’infondatezza dell’exceptio doli sotto tutti i profili sollevati da XXX con i motivi di opposizione.

In primo luogo, va evidenziato che, l’espletata CTU ha fugato qualsiasi dubbio in ordine alla prima delle contestazioni sollevate dalla XXX: quella secondo la quale il minor rendimento dell’impianto fotovoltaico de quo sarebbe stato causato da vizi progettuali, costruttivi e di manutenzione, non rientranti nell’oggetto della garanzia, piuttosto che da problemi di esercizio dello stesso (c.d. vizi operativi garantiti), rientranti pacificamente nell’oggetto della garanzia di funzionamento dell’impianto in questione.

A tale riguardo il CTU, all’esito delle indagini tecniche compiute, ha accertato che “le cause della mancata produzione sono da imputare a inefficienze fisiologiche dei sistemi di impianto in particolare ai sistemi di puntamento”. Sotto questo profilo, va quindi escluso che l’escussione della garanzia di funzionamento da parte di YYY possa essere considerata fraudolenta o abusiva, per avere il beneficiario chiesto al garante il pagamento in relazione ad un credito evidentemente non ricompreso nel suo oggetto, non rientrando tra quelli per i quali la XXX ha prestato la garanzia.

Al contrario, va riconosciuto che l’escussione della garanzia, a seguito della verifica – tramite la perizia di collaudo affidata all’ing. *** – del minor rendimento dell’impianto rispetto a quello minimo garantito nel biennio intercorso tra la data di accettazione provvisoria e quella di accettazione definitiva, è riconducibile a vizi operativi rientranti appieno nell’oggetto della garanzia stessa e non a vizi di progettazione, di esecuzione o di mancata manutenzione.

In secondo luogo, è infondata anche la doglianza secondo la quale la polizza coprirebbe soltanto l’ipotesi prevista dall’art. 9.3, comma 5, lett. ii), del contratto di appalto, in cui il coefficiente di rendimento effettivo registrato non raggiunga il valore garantito del coefficiente di rendimento e risulti altresì inferiore al valore minimo di coefficiente di rendimento.

Secondo l’opponente, la garanzia non coprirebbe invece l’ipotesi – che ricorrerebbe nella fattispecie in esame – prevista dalla lettera i) dello stesso comma, relativa al caso in cui non venga raggiunto il valore garantito del coefficiente, ma il coefficiente effettivo registrato nella prova di collaudo risulti comunque superiore al valore minimo di coefficiente di rendimento. In tale ipotesi, il committente avrebbe solo diritto al pagamento della penale.

Tale interpretazione del contratto di appalto e della garanzia di funzionamento risulta arbitraria per due ordini di ragioni.

Innanzitutto, l’ipotesi verificatasi nel caso in esame rientra nella lett. ii) e non nella lett. i), posto che la produzione accertata è risultata inferiore sia alla produttività attesa che a quella minima garantita dall’appaltatore (pari al 90% della prima).

Ciò già sarebbe sufficiente per ritenere infondata l’eccezione. Ad ogni modo, va osservato che tale interpretazione si basa su un elemento formale del tutto ininfluente, qual è la presenza nella sola lettera ii) delle parole “potendo in questo caso il Committente escutere comunque il Warranty Bond”.

Difatti, la distinzione tra le ipotesi della lett. i) e quelle della lett. ii) non attiene al perimetro di operatività della garanzia di funzionamento, ma al tipo di tutele contrattuali azionabili dal committente.

Nel primo caso, il committente ha soltanto il diritto al pagamento della penale, quantificata sulla base del meccanismo previsto da un apposito allegato; nel secondo caso – quello più grave in cui il rendimento dell’impianto non raggiunge neppure il minimo garantito – il committente ha la possibilità di optare, alternativamente, per la risoluzione del contratto o per il pagamento della penale, da quantificare sempre sulla scorta di quanto previsto dall’allegato al contratto.

Ma se il committente decide di esercitare il diritto al pagamento della penale, tanto ai sensi della lettera i), quanto ai sensi della lett. ii), egli può comunque escutere il warranty bond rilasciato da XXX “a garanzia delle performance secondo le modalità definite all’art. 9 del Contratto”, senza alcun limite o distinzione tra la prima e la seconda ipotesi ivi prevista.

L’utilizzo nella lett. ii) dell’avverbio “comunque”, sta proprio a significare che al committente è sempre e comunque riconosciuto il diritto di escutere la garanzia in ipotesi di penali dovute dall’appaltatore per il mancato rispetto delle performance di produttività dell’impianto.

Lo stesso art. 14.1 del contratto di appalto, laddove indica l’obbligo del contraente di consegnare al committente una fideiussione bancaria autonoma a prima richiesta entro il termine per l’accettazione provvisoria, a garanzia dell’obbligo di prestazione, non opera alcuna distinzione tra le due ipotesi innanzi dette.

Dunque, anche sotto tale profilo, l’escussione appare legittima e rientrante nell’oggetto della garanzia.

Sempre in riferimento all’exceptio doli generalis sollevata dalla Compagnia assicuratrice, vanno esaminate congiuntamente – presentando evidenti profili di connessione – le doglianze relative alla mancata prova, da parte della beneficiaria, dell’inadempimento del debitore principale (contraente di polizza) e alla circostanza che la garanzia prestata da XXX non riguarderebbe una determinata produzione di energia, ma la potenza specifica dell’impianto fotovoltaico, ovvero il coefficiente di rendimento effettivo, da valutare nei due anni oggetto di garanzia, dopo aver rilevato l’effettivo irraggiamento solare, l’energia effettivamente prodotta e lo stato manutentivo dell’impianto.

La contestazione dell’inadempimento del debitore principale è irrilevante ai fini dell’exceptio doli, non essendo idonea a dimostrare, con prova certa e incontestata, che la condotta posta in essere dal beneficiario della polizza integri prima facie un’ipotesi di escussione abusiva o fraudolenta della garanzia autonoma.

Difatti, qualora la prova dell’adempimento del debitore principale può essere offerta soltanto all’esito di adeguata attività istruttoria e sulla base delle allegazioni fornite dalle parti, esso non rappresenta un fatto immediatamente indicativo dell’abusiva escussione della garanzia da parte del beneficiario.

Sicché, tale tipo di censura non integra la fattispecie dell’exceptio doli generalis che può essere sollevata dal garante autonomo.

Ciò vale a maggior ragione nel caso in esame, in cui il debitore principale ha accettato senza alcuna contestazione i risultati della perizia di collaudo redatta dall’ing. *** dalla quale è emerso il minor rendimento dell’impianto fotovoltaico ed è stata quantificata economicamente la mancata produzione.

La XXX, invece, non ha fornito alcun elemento, neppure di valore indiziario, idoneo a dimostrare in maniera certa e incontestata l’esatto adempimento dell’obbligazione principale: ovvero, nel caso in esame, un rendimento dell’impianto, all’epoca dell’accettazione definitiva, conforme tanto al valore minimo, quanto al valore garantito del coefficiente di rendimento dell’impianto.

Quindi, parte opponente, piuttosto che offrire prove liquide e incontestate di fatti estintivi, modificativi o impeditivi dell’obbligazione principale, ha invertito l’onere della prova a suo carico laddove ha eccepito che YYY, per poter escutere la garanzia, avrebbe dovuto fornire la prova dell’inadempimento di ZZZ S.r.l.

Ne consegue l’inammissibilità, anche sotto questo profilo, dell’exceptio doli sollevata da XXX.

Nella fattispecie, poi, gli accertamenti tecnici svolti e le conclusioni cui è pervenuta la CTU espletata nel corso del presente giudizio, dimostrano, contrariamente a quanto eccepito da parte opponente, che all’atto dell’accettazione definitiva dell’impianto la produzione effettiva è risultata inferiore di 981.844 kWh rispetto al valore di producibilità minima garantito dall’appaltatore, pari al 90% del valore di producibilità garantita/attesa.

Infatti, i risultati della CTU confermano puntualmente i dati della perizia di collaudo definitivo redatta dall’ing. *** sia con riferimento al minor rendimento dell’impianto rispetto a quello minimo garantito che alla corrispondente perdita economica: risultati in forza dei quali YYY ha escusso la garanzia di funzionamento dell’impianto rilasciata da XXX ed ha ottenuto il decreto ingiuntivo opposto.

In conclusione, fatte salve le contestazioni dell’opponente in merito alla validità degli accertamenti compiuti dal CTU, di cui si tratterà di seguito, deve ritenersi provato il minor rendimento dell’impianto fotovoltaico rispetto alla producibilità minima garantita dall’appaltatore.

Dunque, anche sotto questo profilo, la contestata escussione appare legittima.

Parte opponente ha infine contestato la rilevanza, ai fini della presente decisione, delle misurazioni e delle conclusioni contenute nella espletata consulenza tecnica d’ufficio, in considerazione della mancata individuazione, da parte del CTU, del valore di rendimento dell’impianto al momento dell’entrata in esercizio (o meglio, alla data di accettazione provvisoria).

Sotto questo profilo, infatti, la XXX assume che oggetto della garanzia di funzionamento de qua sarebbe stato lo scostamento del valore di rendimento effettivo dell’impianto a regime (all’atto dell’accettazione definitiva) rispetto a quello iniziale rilevato alla data di messa in esercizio e non la minore produzione di energia elettrica nello stesso periodo, dedotta da parte opposta.

La garanzia, difatti, non avrebbe riguardato il raggiungimento di una determinata produzione di energia elettrica, bensì la potenza specifica dell’Impianto fotovoltaico: ovvero, il coefficiente di rendimento effettivo (C.R.E.), che è un coefficiente da valutare espressamente nei due anni oggetto di garanzia dopo aver rilevato l’effettivo irraggiamento solare ricevuto dall’impianto, l’energia effettivamente prodotta e lo stato manutentivo dell’impianto.

A fronte di tali contestazioni, parte opponente ha chiesto la rimessione della causa in istruttoria al fine di ordinare ad YYY e ZZZ l’esibizione in giudizio degli allegati tecnici al certificato di accettazione provvisoria dell’impianto, attestanti il valore di rendimento dell’impianto dal momento dell’entrata in esercizio alla data di accettazione provvisoria e, all’esito, rinnovare o di integrare la CTU.

Neppure tale contestazione vale ad integrare la fattispecie dell’exceptio doli generalis, essendo anch’essa idonea a dimostrare con certezza e inoppugnabilmente l’insussistenza dell’inadempimento della società appaltatrice, ma semmai tendente ad invertire ancora una volta l’onere della prova posto a carico del garante autonomo.

Anche in questa sede decisoria, va ribadita tanto l’inammissibilità dell’ordine di esibizione degli allegati tecnici al certificato di accettazione provvisoria – al fine di acquisire la documentazione attestante il valore di rendimento dell’impianto dal momento dell’entrata in esercizio alla data di accettazione provvisoria – quanto l’infondatezza della richiesta di rinnovazione/integrazione della CTU per ricalcolare la perdita di funzionalità dell’impianto sulla base del confronto tra il valore garantito del coefficiente di rendimento e il coefficiente di rendimento effettivo misurato all’epoca dell’accettazione definitiva, così come espressamente previsto dall’art. 9.3 del contratto di appalto, richiamato dalla polizza fideiussoria.

In realtà, non sussiste alcun serio indizio del fatto che la suddetta documentazione contenga effettivamente l’esplicitazione del coefficiente di rendimento del valore garantito dell’impianto.

Al contrario, dall’esame della documentazione in atti e, in particolare, della perizia di collaudo redatta dall’ing. ***, emerge che gli unici dati presi in considerazione dalle parti ai fini del collaudo definitivo sono stati quelli contenuti negli allegati sub I e II al verbale del 3.12.2012 di conferimento congiunto dell’incarico all’esperto, relativi ai livelli di producibilità garantita/attesa e di produzione minima garantita dall’appaltatore (questi ultimi, pari al 90% della producibilità garantita/attesa) (doc. n. 8, fasc. parte opposta).

Anche il CTU ha potuto utilizzare soltanto tale documentazione (versata in atti) nelle indagini tecniche finalizzate a verificare l’eventuale minor rendimento dell’impianto nel periodo coperto dalla garanzia.

Egli, dunque, si è trovato nella oggettiva impossibilità di effettuare, a tali fini, il confronto tra il valore garantito del coefficiente di rendimento e il coefficiente di rendimento effettivo. Non solo perché non è stato possibile acquisire il primo elemento da confrontare (il fatto che il CTU abbia affermato che le parti non hanno consegnato la documentazione da cui ricavare il valore di rendimento dell’impianto, non vuol dire che tale ulteriore documentazione esista e che tale valore sia stato calcolato all’epoca dell’accettazione provvisoria), ma anche perché, alla data del sopralluogo, il 30% dell’impianto presentava danni strutturali tali che avrebbero impedito qualsiasi rilevamento del coefficiente di rendimento effettivo (il secondo dei due elementi da confrrontare).

Ciò posto, la circostanza che tanto nella perizia di collaudo, quanto nella CTU, il ridotto rendimento dell’impianto fotovoltaico non sia stato accertato sulla base del raffronto tra il coefficiente di rendimento del valore garantito ed il coefficiente di rendimento effettivo, come previsto dall’art. 9.3 del contratto di appalto in tema di accettazione definitiva, ma dal confronto tra la produzione effettiva e la producibilità minima garantita, non costituisce argomento sufficiente e idoneo a dimostrare, in maniera certa ed incontestata, nell’ambito dell’’exceptio doli generalis di cui trattasi, l’esatto adempimento della società appaltatrice e la conseguente insussistenza del diritto di credito della beneficiaria della garanzia autonoma e, conseguentemente, la pretestuosa escussione della garanzia da parte del beneficiario, effettuata in maniera fraudolenta e in mala fede.

Anche in questo caso, per assolvere correttamente all’onere probatorio posto a suo carico, il garante stesso avrebbe dovuto fornire la prova liquida, certa e incontestata che il coefficiente di rendimento effettivo registrato ai sensi del protocollo di collaudo non era inferiore, né al valore garantito del coefficiente di rendimento, né al valore minimo del coefficiente di rendimento dell’impianto e, dunque, che non sussisteva l’inadempimento del debitore principale.

Per poter fornire tale prova in giudizio, la XXX, al momento del rilascio della garanzia di funzionamento, aveva l’onere di farsi consegnare dal contraente di polizza o dal beneficiario la documentazione attestante il valore garantito del coefficiente dell’impianto, non può invece utilizzare in questa sede la mancanza del coefficiente di rendimento per eccepire la mala fede o la fraudolenza dell’escussione della garanzia di funzionamento.

In conclusione, essendo l’exceptio doli sollevata da XXX inammissibile o infondata sotto tutti i profili esaminati, l’opposizione va rigettata, con conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto.

Le spese processuali seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo secondo i parametri minimi stabiliti dal DM n. 55/2014 in base al valore della causa. Le spese di CTU, liquidate con separato decreto, vanno poste definitivamente a carico di parte opponente.

P.Q.M.

Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando, disattesa o assorbita ogni altra domanda ed eccezione, così provvede:

1) rigetta l’opposizione e, per l’effetto, conferma il decreto ingiuntivo n. /15 del 15-2-2015;

2) condanna parte opponente alla rifusione delle spese processuali a favore di parte opposta, che liquida in complessivi euro 13.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, IVA e CPA. Pone definitivamente a carico di parte opponente le spese di CTU, liquidate con separato decreto.

Così deciso in Roma il 28.01.2019

IL GIUDICE