Contributi previdenziali, attività lavorativa all’estero

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d’Appello di Roma
4^ sezione lavoro

riunita in camera di consiglio nelle persone dei sigg.ri Magistrati:

ha pronunciato in grado di appello all’udienza del 24/02/2020 la seguente

SENTENZA n. 740/2020 pubblicata il 27/04/2020

nella causa civile d’appello, iscritta al n. /2016 r.g. sez. lavoro vertente

TRA
XXX, elett. dom.to in, rappresentato e difeso dall’avv., unitamente agli avv.ti, in virtù di procura in calce al ricorso di primo grado.

APPELLANTE – APPELLATO INCIDENTALE

E

YYY spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom.to in, rappresentato e difeso dall’avv., in virtù di procura in calce alla memoria difensiva.

APPELLATA – APPELLANTE INCIDENTALE

NONCHE’
I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, eletto dom.to in, rappresentato e difeso dall’avv. in virtù di procura per notar.

APPELLATO – APPELLANTE INCIDENTALE

OGGETTO: appellI avverso la sentenza del Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, depositata in data 13/05/2016.

CONCLUSIONI
Per XXX: “Accogliere l’appello principale e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarare computabili nella base di calcolo del t.f.r. tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale ex art. 2120 c.c.; dichiarare il diritto al t.f.r. pari alla somma di euro333.530,63 ovvero alla diversa somma che sarà accertata; per l’effetto condannare YYY spa a pagare la somma di euro144.726,58 a titolo di differenza di t.f.r., ovvero la maggiore o minore somma che risulterà dovuta, oltre accessori; accertare il parziale inadempimento di YYY spa ai suoi obblighi contributivi relativamente al periodo di servizio da lui prestato all’estero e nel periodo successivo alla comunicazione di trasferimento in

Italia e sino alla risoluzione del rapporto di lavoro; per l’effetto condannare YYY spa a versare all’INPS i contributi omessi che risulteranno non prescritti alla data della domanda; in relazione ai contributi prescritti, condannare YYY spa al risarcimento del danno pari alle quote di pensione non percepite e non percipiende, da liquidare nella somma di euro492.891,47 ovvero in quella maggiore o minore che sarà accertata in corso di causa, ragguagliata al capitale necessario a costituire la riserva matematica ai fini dell’art. 13 L. n. 1338/1962 e al D.M. 31/08/2007, ovvero a risarcire il danno per equivalente; rigettare l’appello incidentale di YYY spa; con vittoria di spese ed onorari dei due gradi di giudizio”.

Per YYY spa: “Rigettare l’appello principale; accogliere l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigettare tutte le domande del XXX; con vittoria di spese ed onorari dei due gradi di giudizio”.

Per INPS: “Ove venga accertata l’omissione contributiva lamentata dal XXX, riformare la sentenza di primo grado e condannare YYY spa al pagamento, in favore dell’INPS, della contribuzione dovuta, oltre le sanzioni di legge, nei limiti della prescrizione; spese come per legge”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato e ritualmente notificato, XXX esponeva che:

– aveva lavorato alle dipendenze di YYY spa, provenendo dal *** e poi da ***, da febbraio 1975 al dicembre 2011;

– fino a gennaio 1987 aveva svolto mansioni di funzionario in Italia;

– da febbraio 1987 a maggio 1990 era stato trasferito a Buenos Aires, con funzioni di vice direttore della locale succursale/ufficio di rappresentanza, con compiti di responsabile del “private banking” per la c.d. area ***;

– da giugno 1990 a marzo 1996 era stato trasferito ad Amsterdam, con inquadramento come vice direttore e funzioni di rappresentante dell’istituto bancario per alcuni Stati del Nord Europa e sviluppo degli affari;

– nella relativa lettera di assegnazione era stato stabilito che il rapporto di lavoro sarebbe stato regolato dalla legge italiana anche con riguardo al trattamento previdenziale e si sarebbe articolato in “retribuzione annua netta Italia”, “indennità estero” e “indennità alloggio”, con fruizione di alloggio per finalità meramente abitative;

– da aprile 1996 a gennaio 2002 era stato trasferito a Londra come condirettore ed era stato investito della funzione di responsabilità del “banking and corporate finance” per la maggior parte dei paesi del Nord Europa, per la penisola Iberica e per alcune “Large Corporate” italiane;

– la relativa lettera di assegnazione gli aveva riconosciuto “retribuzione annua netta Italia”, “indennità estero” e la messa a disposizione di un alloggio locato dalla banca, sempre ad uso personale, con retrocessione di una quota di affitto e spese;

– nel febbraio 2002 era tornato in Italia, dove era rimasto fino a febbraio 2004, lavorando presso la direzione centrale di Milano, con inquadramento come quadro di 4^ livello e qualifica di coordinatore e controller di tutte le unità europee della banca;

– nel marzo 2004 era stato trasferito a Parigi, dove aveva lavorato fino alla cessazione del rapporto di lavoro presso la ***, come delegato del gruppo YYY, con il compito di assistere i clienti del gruppo negli affari francesi e portare nuovi clienti ed operazioni alla predetta *** nell’ambito di un accordo di collaborazione commerciale tra questa ed YYY;

– nella relativa lettera di assegnazione era stato stabilito che il suo compenso sarebbe stato rappresentato da “retribuzione annua base netta Italia”, “indennità estero” e dalla messa a disposizione, ad uso personale, di un alloggio, con retrocessione di parte della quota di affitto;

– aveva pertanto stabilito la sua residenza in Francia, sicché aveva pagato le tasse solo in Francia, che poi gli erano state rimborsate dalla banca, in virtù del “patto di netto”;

– dalle autorità francesi aveva ottenuto l’esonero dall’applicazione del locale regime di sicurezza sociale, sicché il rapporto di lavoro, sotto il profilo previdenziale, era rimasto assoggettato alla legge italiana;

– cessato il rapporto di lavoro a dicembre 2011, la banca non avrebbe potuto più rimborsargli le imposte che il fisco francese gli avrebbe poi richiesto per euro12.197,88 per il rimborso, percepito nel 2012 (di euro39.348,00), dell’imposta pagata nel 2011, imposte delle quali egli aveva diritto ad essere tenuto indenne in forza del “patto di netto”;

– il t.f.r. gli era stato corrisposto in misura inferiore al dovuto, in quanto nella relativa base di calcolo non erano stati computati tutti i trattamenti erogatigli a titolo non occasionale nei periodi di servizio all’estero ed in particolare l’indennità estero ed il contributo alloggio in virtù di quanto previsto dalle relative lettere di assegnazione che però sul punto erano nulle, in quanto in contrasto con l’art. 2120 c.c., attesa la loro natura retributiva, confermata dalla tassazione all’estero, e attesa la non esclusione da parte del ccnl credito;

– la pensione conseguita a gennaio 2012 era sottoposta interamente al regime retributivo ex art. 1, co. 13^, L. n. 335/1995, sicché erano rilevanti gli ultimi dieci anni di servizio, ma la banca era incorsa in parziale omissione contributiva, in quanto aveva versato i contributi in base ad una retribuzione convenzionale stabilita con decreto ministeriale ai sensi dell’art. 51, co. 8 bis, dPR n. 917/1986, introdotto a decorrere dall’01/01/2001 dalla legge n. 342/2000 (per il lavoro prestato all’estero da dipendenti ivi soggiornanti per un periodo superiore a 183 giorni), norma quest’ultima a lui non applicabile, in quanto limitata ai redditi fiscalmente imponibili in Italia, mentre per lui tale condizione era insussistente, posto che nel periodo in questione (in Francia) non era fiscalmente residente in Italia, né soggetto per quei redditi ad imposizione fiscale italiana, né iscritto all’anagrafe dei residenti in Italia;

– pertanto, atteso il principio di equiparazione fra imponibile previdenziale ed imponibile fiscale ai sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 314/1997 (che sul punto aveva modificato l’art. 12 L. n. 153/1969), egli aveva diritto all’inclusione, nella base di computo della pensione, di tutte le retribuzioni percepite, assoggettate a prelievo fiscale secondo l’ordinamento francese, ispirato al principio di omnicomprensività.

Pertanto adìva il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, per ottenere:

1) la condanna di YYY spa a pagargli la somma di euro12.197,88 a titolo di rimborso di quanto il fisco francese gli avrebbe poi richiesto in relazione all’imposta pagata per i redditi conseguiti nel 2011,

2) la condanna della banca a pagargli la somma di euro146.645,17 a titolo di differenza di t.f.r., secondo analitici conteggi,

3) la condanna della banca a versare all’INPS i contributi ancora dovuti e non prescritti,

4) la condanna della banca al risarcimento, in suo favore, del danno pensionistico, da liquidare nella somma di euro443.642,03, ovvero in quella diversa che sarebbe risultata in corso di causa.

Costituitasi in giudizio, YYY spa eccepiva che:

– il danno di cui alla domanda sub 1) era indimostrato, futuro ed incerto, sicché la relativa domanda era inammissibile;

– nelle lettere di assegnazione era sempre stato specificato che le voci diverse dalla “retribuzione base Italia”, corrispondente al trattamento economico del parigrado italiano, avevano funzione risarcitoria/indennitaria del maggior costo della vita e di rimborso delle spese non facilmente documentabili, derivanti dalle funzioni di rappresentanza, nonché di ristoro delle spese di alloggio e quindi non legate alla professionalità delle funzioni svolte;

– l’alloggio costituiva trattamento similare al trattamento di alloggio previsto dal ccnl, che lo escludeva dalla base di computo del t.f.r.;

– il ricorrente aveva indebitamente calcolato nella base di computo del t.f.r. anche rimborsi occasionali di spese vive, invece non computabili,

– l’art. 51, co. 8, dPR n. 917/1986 era stato correttamente applicato;

– in subordine, le indennità percepite per i servizi prestati all’estero andavano computati per il 50% nell’imponibile contributivo;

– la contribuzione rivendicata era in parte prescritta e precisamente per i contributi asseritamente dovuti per il periodo anteriore a giugno 2003;

– l’eventuale risarcimento del danno sarebbe stato dovuto nella misura meno onerosa fra le differenze pensionistiche e la riserva matematica.

Quindi contestava la fondatezza delle domande, di cui chiedeva il rigetto.

Costituitosi in giudizio, l’INPS deduceva che i contributi erano dovuti in base all’art. 12 L. n. 153/1969, sicché, laddove fosse stata accertata un’omissione contributiva, la banca doveva essere condannata al pagamento dei contributi omessi, nei limiti della prescrizione.

Assunte le prove testimoniali ammesse, espletata una consulenza tecnica d’ufficio di tipo contabile, il Tribunale adìto, con sentenza depositata in data 13/05/2016, in parziale accoglimento delle domande, condannava YYY a pagare al ricorrente la somma di euro79.525,32 a titolo di differenza di t.f.r., oltre accessori dal 31/12/2011 al saldo, respingeva le altre domande del XXX e così la domanda dell’INPS, condannava YYY a rimborsare al ricorrente le spese di lite per metà, liquidata in euro120,00 per spese ed euro8.000,00 per compensi, poneva a carico di YYY le spese di c.t.u. ed infine compensava le spese fra il ricorrente e l’INPS.

Avverso tale sentenza XXX proponeva tempestivo appello con ricorso depositato presso questa Corte in data 10/11/2016. L’appellante censurava la decisione di primo grado, lamentando che il Tribunale avesse erroneamente:

– escluso il “contributo alloggio” dalla base di calcolo del t.f.r.;

– applicato il ccnl, omettendo di rilevare che le modalità applicative seguite da YYY erano state diverse da quelle previste dal ccnl, che prevedeva che il dipendente versi l’equo canone alla banca, mentre nel caso in esame la banca aveva rimborsato al dipendente l’intero canone di mercato da quest’ultimo versato per

l’alloggio locato all’estero;

– applicato l’art. 51, co 8 bis, TUIR per la determinazione dell’imponibile contributivo;

– omesso di seguire i risultati della consulenza tecnica d’ufficio per la determinazione del rateo pensionistico.

Quindi concludeva come in epigrafe.

Costituitasi in giudizio, YYY spa contestava la relazione di consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado. Inoltre deduceva che la prescrizione dei contributi opera considerato il decennio anteriore alla notifica del ricorso del lavoratore, che vale “denunzia”, sicché risultano prescritti solo i contributi relativi al periodo anteriore a giugno 2003. Aggiungeva che il risarcimento del c.d. danno contributivo è regolato sia dall’art. 2116 c.c., sia dall’art. 13 L. n. 1338/1962, che prevede il versamento di una riserva matematica dal datore di lavoro all’INPS, soluzione più favorevole per il datore di lavoro.

A sua volta proponeva poi appello incidentale, con cui si doleva dell’errato accoglimento della domanda di rideterminazione del t.f.r. e della conseguente condanna.

Quindi contestava la fondatezza dei motivi di gravame e concludeva come in epigrafe.

Costituitosi in giudizio, l’INPS si riportava alle difese di primo grado. A sua volta proponeva appello incidentale, con cui si doleva dell’errato rigetto delle domande di rideterminazione della base contributiva e di condanna di YYY spa al versamento dei contributi non prescritti.

Concesso un termine per note di replica agli appelli incidentali, disposta una consulenza tecnica d’ufficio di tipo contabile, acquisita la relazione, all’odierna udienza questa Corte ha deciso la causa come da dispositivo, di cui ha dato pubblica e contestuale lettura.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Va premesso che il Tribunale ha fondato la sua decisione sulle seguenti ragioni:

a) in relazione alla domanda di cui al capo 1), l’eccezione di inammissibilità è infondata, posto che è pacifico il fatto che per tutti i periodi lavorati all’estero e segnatamente per quello lavorato in Francia esisteva tra le parti il c.d. “patto di netto”;

b) è altresì pacifico che in Francia, unico paese in cui il ricorrente pagava le imposte sul reddito da lavoro (viste le disposizioni relative al divieto della doppia imposizione e l’assenza in capo al ricorrente dei presupposti di imponibilità in Italia di quegli stessi redditi da lavoro conseguiti all’estero in base all’art. 2 TUIR), non esiste un sistema di ritenuta alla fonte, sicché il ricorrente pagava lui l’imposta sul reddito, che poi gli veniva rimborsata dal datore di lavoro;

c) è pacifico che il fisco francese nel 2012 ha effettuato un rimborso di imposta relativa al reddito conseguito nel 2011;

d) il ricorrente paventa che tale rimborso sarebbe stato liquidato per eccesso, sicché prospetta che il fisco francese gliene chiederà in restituzione una parte;

e) la relativa domanda, dunque, non è risarcitoria di un danno in effetti non sussistente, bensì è di anticipato adempimento;

f) tuttavia non è esatto che, cessato il rapporto di lavoro, la banca non potrebbe effettuare il rimborso, posto che gli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro possono proseguire pure dopo (ad esempio come accade nel patto di non concorrenza pro futuro);

g) non è necessario che la condizione dell’azione sussista al momento della domanda, essendo sufficiente che si verifichi nel corso del giudizio;

h) ciononostante la domanda sub 1) va rigettata; infatti il ricorrente ha fatto valere in corso di causa la verificazione della condizione dell’azione, ma ha chiesto solo alla seconda udienza del 06/02/2014 di produrre l’ “avis d’acompte 2013”, con cui il fisco francese gli ha chiesto quella restituzione;

i) trattasi di produzione inammissibile perché tardiva; infatti è vero che non è tardiva quella prova che sia giustificata dallo sviluppo del procedimento, ma nella specie era necessario dimostrare che quell’imposta non fosse stata ancora chiesta al ricorrente prima del deposito del ricorso avvenuto in data 17/05/2013; sul punto il ricorrente non ha dedotto né ha chiesto di provare che quell’atto gli sia pervenuto solo dopo il deposito del ricorso; anzi dal documento si evince presuntivamente il contrario, posto che gli viene intimato il pagamento entro il 15/02/2013;

j) peraltro, nel ricorso questa vicenda era stata prospettata come futura ed invece, al momento del deposito del ricorso, quella vicenda era già avvenuta, sicché si profilerebbe un’inammissibile mutatio libelli;

k) infine, poiché il “patto di netto” intercorso fra le parti imponeva alla banca solo di rimborsare l’imposta che fosse stata pagata dal ricorrente, costui avrebbe pure dovuto dedurre e dimostrare di aver versato quell’imposta, oneri di deduzione e prova invece non assolti;

l) la domanda di cui al capo 2) è invece fondata in parte;

m) sulla base di computo del t.f.r. in relazione al lavoratore all’estero la giurisprudenza di legittimità presenta tre orientamenti difformi;

n) secondo un primo orientamento, il principio di omnicomprensività dell’art. 2120 c.c. va inteso in senso ampio, sicché va ricompreso tutto ciò che è stato corrisposto in dipendenza del rapporto di lavoro, a prescindere dalla natura retributiva oppure risarcitorio/indennitaria della somma, fino a ricomprendere pure le spese affrontate dal lavoratore per la produzione del reddito e quindi normalmente a suo carico, solo rimborsate dal datore di lavoro, restando escluse solo le spese gravanti sul datore di lavoro e soltanto anticipate dal lavoratore nell’adempimento della sua mansione (Cass. n. 6563/2009; Cass. n. 6332/2014), il tutto secondo una nozione ampia di corrispettività;

o) per un secondo orientamento, invece, rileva il titolo retributivo o risarcitorio della somma erogata, rientrando nella base di computo solo le somme autenticamente retributive, e laddove sia previsto un rimborso spese, questo va escluso, spettando al lavoratore dare la prova contraria, ossia la prova dell’effettivo diverso titolo (Cass. n. 23622/2010; Cass. n. 10986/2008);

p) infine, per un terzo orientamento, relativo all’indennità di trasferta, tale voce assolve ad una funzione sia retributiva (comprensiva dei disagi ambientali conseguenti al trasferimento), sia risarcitoria (riferita alle spese rese necessarie dalle modalità della prestazione), sicché nei casi dubbi è possibile affermare un’imputazione “mista” e quindi spetterebbe all’equità del giudice determinare quanta parte di quella voce va inclusa nella base di calcolo del t.f.r. (Cass. n. 27826/2009; Cass. n. 3684/2010);

q) l’incertezza del quadro logico-giuridico è aggravata dal fatto che il dato della tassazione all’estero è talora considerato rilevante, talaltra irrilevante; le spese di alloggio sono considerate talora da includere nella base di calcolo del t.f.r., talaltra da escludere;

r) è invece pacifico che il regime legale può essere derogato solo dalla contrattazione collettiva, non dal patto individuale, e che i trattamenti occasionali non sono computabili;

s) questo giudice ritiene che la distinzione fra erogazioni “retributive” e “risarcitorie” vada abbandonata, visto che nell’art. 2120 c.c. vi è il generico riferimento a tutto ciò che è stato erogato “in dipendenza del rapporto di lavoro”, con l’espressa esclusione dei rimborsi spese; dunque l’indennità costo vita, in quanto destinata a salvaguardare il potere di acquisto della retribuzione, costituisce comunque retribuzione;

t) l’art. 2120 c.c. non giustifica la distinzione, nell’ambito dei rimborsi spese, fra quelle che il lavoratore affronta nel proprio interesse alla produzione del reddito e quelle che affronta per anticipare costi gravanti sul datore di lavoro;

u) il nomen iuris adoperato nel contratto individuale in relazione a determinate voci non è certo vincolante per il giudice, che deve accertarne l’effettiva e sostanziale natura, sicché deve dichiarare nulle quelle clausole individuali che hanno l’effetto di sottrarre alcune voci retributive dalla base di computo del t.f.r., in violazione dell’art. 2120 c.c.;

v) nel caso di specie l’assegno di sede estera, stabilito in cifra fissa annua ed escluso dalla base di computo del t.f.r. nella lettera unilaterale della banca, invece comprendeva sia un’indennità maggior costo vita, che, per quanto detto, ha certamente natura retributiva, sia “indennità di piazza, funzione e rappresentanza” che si prestano ad essere causalmente ricondotte al valore professionale della funzione svolta dal ricorrente, il quale nei trasferimenti all’estero assunse la responsabilità di rappresentante della banca nei rapporti con svariati Stati esteri, responsabilità che non avevano precedenti nelle sue mansioni svolte in Italia, nonché compiti di sviluppo del business internazionale prima inesistenti e comunque di livello e valenza professionale certamente superiori a quelli svolti in Italia;

w) ed allora, posto che il titolo di tale voce è costituito da una lettera unilaterale della banca, che non formò oggetto di trattativa, e posto che l’art. 24 Cost. esige l’applicazione del principio di riferibilità/vicinanza della prova, quando questa sia nella disponibilità di una parte e l’altra non possa ragionevolmente fornirla, era la banca a dover dimostrare che l’assegno di sede estera aveva l’effettiva natura di rimborso spese, come tale da non includere legittimamente nella base di computo del t.f.r.; tale prova è mancata;

x) il c.t.u. ha quantificato l’incidenza di tale voce sul t.f.r. nella misura di euro79.525,32 ed in questi limiti va accolta la domanda di condanna avanzata dal ricorrente;

y) diversamente deve dirsi per l’indennità di alloggio e per il valore dell’alloggio; infatti, la disciplina del t.f.r. prevista dal ccnl credito ha sempre previsto che dal relativo computo restano esclusi i trattamenti corrisposti ai sensi del capitolo XI (nei successivi ccnl il richiamo è agli artt. 61 e 79 del ccnl) “o comunque corrisposti con finalità similari al funzionario (quadro direttivo) trasferito o in missione”;

z) orbene, i trattamenti richiamati (quelli del capitolo XI e poi quelli previsti dagli artt. 61 e 79 ccnl) sono quelli relativi alla fornitura dell’alloggio nella nuova sede di residenza mediante la stipula – fra la banca ed il suo dipendente – di un contratto di locazione o di sublocazione;

aa) ma poiché nell’esclusione vi è il riferimento pure a quei trattamenti disposti “con finalità similari”, deve ritenersi che qualunque sia il modo in cui la banca procura l’alloggio al proprio dipendente, sia pagando direttamente il canone di locazione al proprietario, sia assumendo un obbligo di rimborso al dipendente, sia fornendo un proprio alloggio in natura al dipendente, in ogni caso il relativo valore va escluso dalla base di computo del t.f.r. in virtù della disciplina derogatoria contenuta nel ccnl (altrimenti sarebbero stati computabili, attesa la continuità dell’erogazione e lo stretto collegamento con i disagi stabili della spostamento della sede di lavoro);

bb) le domande sub 3) e 4) sono infondate;

cc) infatti, ai sensi dell’art. 51, co. 8 bis, TUIR, il reddito da lavoro dipendente prestato all’estero in via continuativa e come oggetto esclusivo di rapporto da dipendenti che nell’arco di dodici mesi soggiornano nello Stato estero per un periodo superiore a 183 giorni, è determinato sulla base di retribuzioni convenzionali definite annualmente con decreto ministeriale di cui all’art. 4, co. 1, d.l. n. 317/1987 conv. in L. n. 398/1997;

dd) è pacifico che nel periodo in questione (marzo 2004 – dicembre 2011) il ricorrente risiedeva esclusivamente in Francia, lavorandovi in via continuativa ed esclusiva, sicché l’applicazione dell’art. 51 cit. è corretta;

ee) il principio di equiparazione fra imponibile previdenziale ed imponibile fiscale, invocato dal ricorrente, porterebbe al paradosso: poiché l’imponibile fiscale è nullo, atteso che il ricorrente è stato sottoposto solo al fisco francese, sarebbe nullo pure l’imponibile previdenziale;

ff) dunque il coordinamento normativo impone di considerare l’imponibile fiscale astrattamente configurato, anche se poi, in concreto, non sussiste ad esempio per la ragione rilevante nella presente causa; dunque la regola dell’equiparazione va riferita alle regole astratte di individuazione della base imponibile e non all’effettivo imponibile, atteso che questo, nel caso in esame, non sussiste;

gg) sussiste, altresì, la ratio della norma, volta a non gonfiare l’imponibile previdenziale per somme normalmente corrisposte per la necessità di compensare il maggiore costo della vita nei paesi ospitanti, con effetti iniqui e dissuasivi rispetto alla circolazione dei lavoratori, sicché il rimedio adottato dal legislatore italiano è, appunto, quello della retribuzione convenzionale stabilita con decreto ministeriale annualmente adottato;

hh) inoltre il principio dell’equiparazione fra imponibile fiscale e imponibile previdenziale vale fra imponibili italiani e quindi non riguarda l’imponibile fiscale estero;

ii) dunque la norma si applica a prescindere dal regime fiscale del Paese ospitante; jj) la tesi dell’INPS, secondo cui l’art. 51, co. 8 bis, avrebbe applicazione solo fiscale è contrario al principio di equiparazione;

kk) la tesi del Ministero del lavoro, citata dal ricorrente, secondo cui l’art. 51 co. 8 bis riguarderebbe solo i lavoratori soggetti a doppia imposizione è priva di sostegno normativo;

ll) il fatto che l’art. 4, co. 1, d.l. n. 317/1987 faccia riferimento solo a quei lavoratori operanti in Paesi extracomunitari con i quali l’Italia non ha accordi di sicurezza sociale non è rilevante, posto che il rinvio a tale art. 4 da parte dell’art. 51, co. 8 bis, cit. è compiuto solo con riguardo alle modalità di determinazione convenzionale della retribuzione imponibile.

2. Ciò posto, l’appello principale è in parte fondato e pertanto va accolto nei limiti che seguono.

2.1. Con il primo motivo il XXX si duole dell’errata esclusione del “contributo alloggio” dalla base di calcolo del t.f.r. Invoca al riguardo il principio di diritto affermato da Cass. n. 8086/2016.

Il motivo è infondato.

Questa Corte condivide l’interpretazione data dal Tribunale alle clausole del contratto collettivo, in quanto conforme ai criteri letterale e, soprattutto, logico delle espressioni adoperate. In particolare, va condiviso il significato attribuito al rinvio agli altri trattamenti “con finalità similari” a quelle degli emolumenti espressamente esclusi dalla base di computo del t.f.r. E certamente fra questi emolumenti rientra il “contributo alloggio”: qualunque sia il modo in cui la banca procura l’alloggio al proprio dipendente, sia pagando direttamente il canone di locazione al proprietario, sia assumendo un obbligo di rimborso al dipendente, sia fornendo un proprio alloggio in natura al dipendente, in ogni caso il relativo valore va escluso dalla base di computo del t.f.r. secondo la previsione derogatoria dell’art. 2120 c.c. contenuta nel citato ccnl.

Quest’ultimo, infatti, testualmente si riferisce alla fattispecie della fornitura dell’alloggio nella nuova sede di residenza mediante la stipula – fra la banca ed il suo dipendente – di un contratto di locazione o di sublocazione, ma contiene, altresì, il generale ed omnicomprensivo rinvio alle altre fattispecie “con finalità similari”. E dunque il caso in esame rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo di questa clausola di rinvio.

Quanto a Cass. n. 8086/2016, invocata dal XXX, nella motivazione di quella sentenza la Suprema Corte ricorda: “Quanto alla messa a disposizione dell’alloggio la Corte romana ha accertato che esso era destinato a soddisfare esigenze di esclusivo carattere personale e familiare del lavoratore e non per esigenze di rappresentanza del datare di lavoro, con una funzione di salvaguardia del livello retributivo che escludeva la natura riparatoria”.

Nel caso in esame, invece, il Tribunale non ha affatto accertato quanto sopra, ma si è limitato ad interpretare il ccnl. Dunque la questione che si agita in questa sede è diversa da quella che era stata fatta valere nel giudizio cui si riferisce quella pronunzia di legittimità. E ciò – a prescindere da altre considerazioni, che sarebbero superflue – consente di non applicare il principio di diritto in quella sede affermato, dunque invocato infondatamente dal XXX.

2.2. Con altro motivo, connesso al precedente, l’appellante principale lamenta l’errata applicazione del ccnl. Deduce che le modalità applicative seguite da YYY spa sono state diverse da quelle previste dal ccnl, che prevede che il dipendente versi l’equo canone alla banca, mentre nel caso in esame la banca ha rimborsato al dipendente l’intero canone di mercato da quest’ultimo versato al terzo per l’alloggio locato all’estero. Il motivo è infondato.

Come esattamente ritenuto dal Giudice di primo grado, ai fini della previsione derogatoria contenuta nel ccnl ciò che rileva non sono le concrete modalità applicative del valore alloggio, quanto le “finalità perseguite”, che sono effettivamente “similari” a quelle testualmente previste dal contratto collettivo. E pertanto quelle in esame rientrano a pieno titolo fra le voci che, pur retributive, sono escluse dalla base di computo del t.f.r. ad opera del ccnl.

2.3. Con altro motivo il XXX addebita al Tribunale l’errata applicazione dell’art. 51, co. 8 bis TUIR per la determinazione dell’imponibile contributivo. Invoca al riguardo il principio di diritto espresso da Cass. n. 17646/2016.

Il motivo è fondato.

Come insegna la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, “Ai fini dell’individuazione della base imponibile per la determinazione dei contributi previdenziali dovuti in relazione alla posizione di lavoratori italiani che prestano attività lavorativa all’estero, deve aversi riguardo alla retribuzione effettivamente corrisposta e non alle retribuzioni convenzionali individuate con i d.m. richiamati dall’art. 4, comma 1, del d.l. n. 314 del 1987, conv. nella l. n. 398 del 1987, non essendo applicabile il comma 8 bis dell’art. 48 del d.P.R. n. 917 del 1986 (poi divenuto 51 per effetto del d. lgs. n. 344 del 2003) introdotto dall’art. 36, comma 1, della l. n. 342 del 2000, che opera esclusivamente a fini fiscali e non incide sulla determinazione della retribuzione imponibile a fini contributivi” (Cass. 06/09/2016, n. 17646; conforme Cass. 12/10/2017, n. 24032, secondo cui “Ai fini dell’individuazione della base imponibile per la determinazione dei contributi previdenziali dovuti in relazione alla posizione di lavoratori italiani che prestano attività lavorativa all’estero, deve aversi riguardo alla retribuzione effettivamente corrisposta, dovendosi escludere che la formulazione dell’art. 3, comma 19, lett. a), della L. n. 662 del 1996 – secondo cui l’equiparazione della definizione di reddito di lavoro dipendente ai fini fiscali e previdenziale deve essere operata “ove possibile” – sia tale da poter qualificare come ricettizio il rinvio alle disposizioni di cui al d.P.R. n. 917 del 1986, dovendosi esaminare la compatibilità della disciplina di carattere fiscale con il sistema previdenziale”).

Anche di recente la Suprema Corte ha ribadito che “le nozioni di reddito rilevante ai fini fiscali e di base imponibile ai fini contributivi sono distinte” (Cass. 18/04/2018, n. 9601).

Ne deriva che, ai sensi dell’art. 12 L. n. 153/1969, tutte le somme corrisposte al XXX in dipendenza del rapporto di lavoro, con esclusione dei rimborsi spese (come il “contributo alloggio”), vanno computate come base imponibile ai fini previdenziali (v. infra).

2.4. Per la determinazione del rateo pensionistico il XXX invoca la relazione dell’ausiliario nominato in primo grado.

Al riguardo va tuttavia considerato che quel calcolo è stato compiuto per l’ipotesi in cui fossero ormai prescritti tutti i contributi omessi.

Invece, nel caso in esame va evidenziato che:

– secondo la tesi di YYY spa, sarebbero prescritti soltanto i contributi relativi al periodo anteriore a luglio 2003, una volta qualificato il ricorso del XXX proposto anche nei confronti dell’INPS come la “denunzia” che trasforma la prescrizione da quinquennale in decennale, sicché occorrerebbe calcolare quelli ancora non prescritti da luglio 2003 a dicembre 2011, al fine di condannare in ipotesi l’istituto di credito a pagarli all’INPS. Per questo motivo, soltanto in relazione al periodo precedente, decorrente da gennaio 2002 a giugno 2003, essa banca sarebbe tenuta al risarcimento, in favore del XXX, del danno pensionistico;

– secondo la tesi del XXX, la prescrizione si è interrotta soltanto con la costituzione in giudizio dell’INPS avvenuta il 06/12/2013, sicché, operando soltanto la prescrizione quinquennale, sarebbero prescritti i contributi fino a tutto novembre 2008 e pertanto resterebbero dovuti quelli da dicembre 2008 al 31/12/2011. Per questo motivo, per il periodo precedente, decorrente da gennaio 2002 a novembre 2008, gli spetterebbe il risarcimento del danno pensionistico ex art. 2116, co. 2, c.c.

Nessuna delle due tesi può essere integralmente condivisa.

In primo luogo, in punto di fatto, va evidenziato che il XXX a febbraio 2002 è tornato in Italia e poi è andato a Parigi solo a marzo 2004. Quindi, pur a voler seguire la sua tesi, il periodo di omissione contributiva da risarcire sarebbe quello da marzo 2004 a novembre 2008.

D’altro canto, è vero che il ricorso giudiziario (rectius la sua notifica) può avere valore di “denunzia” e quindi comportare la trasformazione del termine di prescrizione da quinquennale a decennale ai sensi dell’art. 3, co. 9, L. n. 335/1995, come sostiene la banca.

Tuttavia questa trasformazione può aversi a condizione che il termine sia ancora pendente e quindi il credito contributivo non si sia già estinto per intervenuta prescrizione quinquennale (ex multis Cass. n. 23237/2013).

Orbene, nel caso in esame il ricorso di primo grado è stato depositato il 17/05/2013 e notificato a luglio 2013 (come deduce YYY spa a pag. 47 della sua memoria difensiva). Ne consegue che i contributi relativi al periodo fino a luglio 2008 (calcolando il quinquennio a ritroso da luglio 2013) sono ormai prescritti per decorso del termine quinquennale e pertanto restano assoggettati al termine decennale solo quelli da agosto 2008 (non ancora prescritti a luglio 2013) alla fine del rapporto di lavoro, avvenuta in data 31/12/2011.

2.5. Alla luce di tali considerazioni questa Corte ha chiesto all’ausiliario nominato in questo grado di:

a) determinare gli ulteriori contributi in ipotesi dovuti dalla banca all’INPS per il periodo da agosto 2008 al 31/12/2011, calcolando come retribuzione imponibile anche l’indennità estero e/o assegni di sede estera, sviluppando due calcoli alternativi, una volta utilizzando tali voci per l’intero importo, altra volta utilizzando soltanto il 50% del medesimo importo;

b) calcolare la differenza pensionistica che il XXX avrebbe dovuto percepire dall’INPS da gennaio 2012 all’attualità per effetto dei maggiori contributi di cui al punto a), nelle due ipotesi alternative;

c) calcolare l’ulteriore differenza pensionistica che il XXX avrebbe percepito da gennaio 2012 all’attualità, qualora YYY avesse versato i contributi di cui al punto a) anche per il periodo marzo 2004-giugno 2008 nelle due ipotesi alternative.

Questi tre quesiti sono stati destinati all’accertamento delle somme da porre, poi, ad oggetto di distinte pronunzie:

– quello sub a) per determinare la condanna di YYY spa a pagare i contributi omessi

(non prescritti) in favore dell’INPS;

– quello sub b) per determinare la condanna dell’INPS a pagare al XXX le differenze di ratei pensionistici in considerazione dei maggiori contributi che YYY spa è tenuta a versare;

– quello sub c) per determinare la condanna di YYY spa al risarcimento, in favore del XXX, del danno patrimoniale derivato dalla perdita pensionistica, a sua volta conseguente al mancato pagamento di contributi ormai prescritti.

A quest’ultimo riguardo va evidenziato che, se è vero che il risarcimento del danno da omissione contributiva è regolato sia dall’art. 2116 c.c., sia dall’art. 13 L. n. 1338/1962 (che prevede il versamento di una riserva matematica dal datore di lavoro all’INPS), è altresì vero che la scelta fra i due rimedi risarcitori spetta al lavoratore danneggiato. Nel presente giudizio il XXX ha chiesto la condanna al risarcimento diretto (in suo favore) del danno ex art. 2116, co. 2^, c.c. Ed allora in tali sensi va adottata la decisione in funzione della sua tutela.

2.6. Dei risultati della consulenza tecnica d’ufficio vanno utilizzati quelli per i quali l’ausiliario ha effettuato il computo dell’intero importo delle voci indicate. Al riguardo va infatti evidenziato che quelle indennità godute dal XXX non sono state affatto “di trasferta” (quest’ultima calcolabile al 50%), la quale implicherebbe l’occasionalità e la temporaneità del lavoro svolto in sede diversa da quella italiana, bensì sono stati veri e propri trattamenti economici legati al trasferimento all’estero. In tal senso depongono l’apprezzabile durata e la continuità dei periodi in cui il XXX ha lavorato all’estero, con assegnazione di funzioni ben precise, il cui utile espletamento richiedeva, appunto, la stabilità (ossia la non occasionalità) della nuova sede di lavoro.

2.7. Per la liquidazione del danno patrimoniale patito dall’appellante principale questa Corte tiene conto della somma calcolata dall’ausiliario fino alla data di deposito della sua relazione.

Per il periodo successivo, da considerare in relazione alla prospettiva di vita media di una persona di sesso maschile, come fondatamente dedotto dal difensore del XXX in sede di discussione orale, si tratta di un danno futuro ma certo e come tale senza dubbio risarcibile. E tuttavia, piuttosto che procedere alla sua capitalizzazione all’attualità, questa Corte ritiene preferibile un diverso criterio di liquidazione, più aderente sia alla peculiarità del danno (che si manifesterà mese per mese, in termini di perdita di quella che sarebbe stata una parte del rateo pensionistico del danneggiato), sia all’effettiva durata della vita del XXX. E quindi va disposta in via equitativa la liquidazione di una somma periodica, ottenuta facendo ricorso ad una media equitativa, ponderata sulla base delle differenze pensionistiche perdute, accertate dal consulente tecnico d’ufficio nel periodo già trascorso fino al deposito della sua relazione.

3. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, l’appello incidentale dell’INPS va parzialmente accolto, nei limiti dei contributi non prescritti; invece, l’appello incidentale di YYY spa va integralmente rigettato.

4. La sentenza impugnata va pertanto riformata in parte.

5. Atteso l’esito dei gravami e quello complessivo della lite, sussistono giusti motivi per compensare le spese dei due gradi di giudizio per un terzo, mentre i residui due terzi vanno posti a carico di YYY spa, soccombente nei confronti sia del XXX, sia dell’INPS, liquidati come in dispositivo in misura diversa, tenuto conto del diverso valore delle rispettive domande.

Invece, nel rapporto fra il XXX e l’INPS ne va disposta la compensazione, vista l’assenza di contrasto fra i loro interessi sostanziali e le loro posizioni processuali.

Per le medesime ragioni, le spese di consulenza tecnica d’ufficio, liquidate come da separato decreto, cedono a carico di YYY spa.

P. Q. M.

La Corte d’Appello così provvede:

a) accoglie parzialmente l’appello principale e quello incidentale proposto da INPS e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, che conferma nel resto, condanna YYY spa a versare all’INPS la complessiva somma di euro44.565,76 a titolo di differenze contributive relative al rapporto di lavoro del XXX per il periodo da agosto 2008 al 31/12/2011, oltre interessi e sanzioni;

b) condanna l’INPS a versare a XXX la complessiva somma di euro61.319,09 a titolo di differenze pensionistiche per il periodo da gennaio 2012 al 30/11/2019, oltre differenze di rateo mensile successive, oltre interessi legali dalla maturazione di ciascuna differenza di rateo fino all’effettivo soddisfo;

c) condanna YYY spa a risarcire a XXX il danno patrimoniale ex art. 2116, co. 2^,c.c., che liquida in euro113.448,02 fino al 30/11/2019, nonché equitativamente in euro 1.000,00 mensili per tredici mensilità annue per il periodo successivo, il tutto oltre rivalutazione monetaria secondo indici ISTAT (famiglie di operai e impiegati) e interessi legali sulle somme via via rivalutate, con decorrenza dalla maturazione di ciascun rateo mensile di danno fino all’effettivo soddisfo;

d) rigetta l’appello incidentale proposto da YYY spa;

e) condanna YYY spa a rimborsare a XXX le spese dei due gradi di giudizio per due terzi, liquidati in euro10.180,00 per ciascun grado, oltre cpa ed IVA, nonché i due terzi dei contributi unificati versati per i due gradi di giudizio, e compensa il residuo terzo;

f) condanna YYY spa a rimborsare all’INPS le spese dei due gradi di giudizio per due terzi, liquidati in euro1.810,00 per ciascun grado, nonché i due terzi del contributo unificato versato per l’appello incidentale, e compensa il residuo terzo;

g) compensa le spese dei due gradi di giudizio fra XXX e INPS;

h) pone le spese di consulenza tecnica d’ufficio, liquidate come da separato decreto, a carico di YYY spa;

i) dà atto che sussistono i presupposti oggettivi per il raddoppio del contributo unificato dovuto per l’appello incidentale proposto da YYY spa. Roma, 24/02/2020.

Il Consigliere est.

Il Presidente