Costituzione del rapporto di lavoro, concorso pubblico, giurisdizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI ROMA
SEZIONE LAVORO

all’udienza del 25/09/2018 ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 3452/2018 pubblicata il 05/10/2018

nella causa civile in grado di appello

TRA

COMUNE DI XXX rappresentato e difeso dagli avv.ti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, giusta procura in calce all’atto d’appello

APPELLANTE

E

YYY rappresentata e difesa dagli avv.ti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, giusta procura a margine della comparsa di costituzione in appello

APPELLATA

OGGETTO: appello contro la sentenza n. 551 del 26.3.2015 del Tribunale di Velletri. Diritto all’assunzione.

CONCLUSIONI: Come da atto d’appello e comparsa di costituzione in appello.

Svolgimento del processo

YYY ricorre al giudice del lavoro del tribunale di Velletri allegando di avere partecipato ad una procedura concorsuale bandita in data 10.8.2010 dal Comune di XXX diretta all’assunzione di n. 50 addetti a tempo pieno ed indeterminato nella qualifica C1 posizione di esperto in attività amministrativa.

Allega di essersi utilmente posizionata al posto n. 37 della graduatoria finale approvata in data 22.5.2012 dal Comune.

Allega di essere stata assunta, in data 28.6.2012, con contratto a tempo parziale e determinato, anziché con contratto a tempo pieno ed indeterminato come previsto dal bando di concorso.

Si duole della violazione dell’obbligo di assunzione gravante sul Comune.

Conclude, quindi, chiedendo: in via principale che sia accertato il suo diritto ad essere assunta a tempo pieno ed indeterminato nella qualifica e profilo professionale previsti dal bando di concorso e che sia pronunciata sentenza costitutiva del contratto non concluso; in via subordinata, che sia disposta la conversione del contratto a tempo parziale ed a termine in un contratto a tempo pieno ed indeterminato; in ogni caso, che il Comune convenuto sia condannato al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale sofferto dalla ricorrente in ragione dell’inadempimento, quanto meno tenendo conto delle retribuzioni non percepite o delle differenze retributive dal momento in cui è sorto il diritto all’assunzione.

Si costituisce il Comune che deduce la legittimità della propria condotta conforme alle clausole di cui all’articolo 22, commi 11 e 12, del bando di concorso che prevedono che la graduatoria possa essere utilizzata per assunzioni di personale a tempo parziale ed a tempo determinato.

Deduce che la determinazione dirigenziale di approvazione della graduatoria prevedeva che si sarebbe proceduto alle assunzioni secondo il fabbisogno di personale previsto per il triennio 2011 – 2013 ed il piano occupazionale 2011 ed il redigendo fabbisogno di personale 2012 – 2014 e piano occupazionale 2012.

Evidenzia che con deliberazione del 20.6.2012 la Giunta Municipale ha approvato il fabbisogno di personale per il triennio 2012 – 2014, nonché il piano occupazionale 2012, redatto sulla scorta della normativa in materia di Patto di Stabilità che permette alle amministrazioni di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato entro il tetto del 40% della spesa per il personale cessato nell’anno precedente.

Allega che la temporanea mancata assunzione a tempo pieno ed indeterminato risulta giustificata dalla sopravvenuta legislazione vincolistica in materia di assunzione di personale, di cui al d.l. n. 78 del 2010, convertito con modificazioni nella legge n. 122 del 2010, che impone il contenimento della spesa entro il tetto in precedenza indicato, ragion per cui il Comune si era determinato ad assumere a tempo pieno ed indeterminato solo le prime sei persone utilmente collocate in graduatoria.

Deduce che la predetta legislazione vincolistica detta disposizioni limitative per gli enti locali anche per le assunzioni a tempo determinato, praticabili nei limiti del 50% della spesa sostenuta per il medesimo titolo nell’anno 2009.

Tuttavia, la spesa sostenuta per tale ultimo titolo nel 2009 aveva permesso al Comune di XXX di assumere a tempo determinato gli altri concorrenti utilmente collocati in graduatoria nelle posizioni dal n. 7 al n. 50.

Tanto premesso conclude per il rigetto del ricorso.

Il giudice di primo grado pronuncia sentenza costitutiva ex articolo 2932 c.c. del rapporto di lavoro.

La pronuncia è fondata sul diritto all’assunzione derivante dalla duplice natura di provvedimento amministrativo e di atto negoziale rivestita dal bando di concorso e dell’approvazione della graduatoria, al cui esito l’individuazione del contraente fa sorgere in quest’ultimo il diritto soggettivo all’assunzione.

Né possono avere rilievo eventuali provvedimenti che, in sede di approvazione della graduatoria, eliminino sostanzialmente gli effetti tipici del bando e della procedura, trattandosi di atti assunti in carenza di potere e quindi nulli per difetto assoluto di attribuzione.

Tantomeno sarebbe ammissibile una revoca implicita dell’atto di approvazione della graduatoria, essendo necessario che l’eventuale revoca del bando per l’esercizio di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione intervenga con atti formalizzati che, nella specie, non sarebbero intervenuti.

Evidenzia il giudice che, nel caso specifico, non sarebbe peraltro nemmeno prospettabile una revoca implicita del bando di concorso, avendo il Comune utilizzato la graduatoria finale.

Osserva, infine, che nella vicenda sottoposta alla sua cognizione non sussistono dubbi sulla giurisdizione ordinaria, dal momento che non è stato impugnato alcun atto di programmazione generale, la cui disapplicazione è comunque sempre possibile da parte del giudice ordinario, essendosi limitata parte ricorrente a dedurre l’irrilevanza di tali atti rispetto alla fattispecie regolata dal bando di concorso.

Avverso tale decisione propone l’odierno appello il Comune di XXX.

Si costituisce YYY che conclude, in via preliminare, per l’inammissibilità dell’impugnazione, nel merito per la conferma della sentenza e, in ogni caso, per la condanna del Comune al risarcimento del danno.

Motivi della decisione

Il Comune di XXX impugna la sentenza del giudice del lavoro del Tribunale di Velletri sulla base dei seguenti motivi d’appello.

1.Con il primo motivo il Comune di XXX impugna la sentenza asserendo che la stessa sarebbe stata emessa dal Tribunale di Velletri in difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Si duole l’appellante che il giudice adito non abbia rilevato d’ufficio la carenza di giurisdizione del giudice ordinario evidenziata dalla necessità di conoscere deliberazioni della giunta comunale a carattere generale e programmatico la cui cognizione è riservata al giudice amministrativo. Il motivo non è fondato.

YYY ha azionato il diritto all’assunzione derivante dall’utile collocazione nella graduatoria del concorso approvata dal Comune di XXX.

In proposito la giurisprudenza afferma pacificamente che la controversia per l’accertamento del diritto alla costituzione del rapporto di lavoro promossa da un candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, ritualmente approvata, del concorso per l’assunzione di personale in un ente pubblico rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., n.. 8951 del 2007; Cass., sez, un., n. 23327 del 2009).

La giurisprudenza ha avuto cura di precisare, inoltre, che la controversia promossa, successivamente all’approvazione della graduatoria, perché l’amministrazione non provvede alla nomina del soggetto utilmente collocato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario se la mancata assunzione avvenga in assenza di un provvedimento espresso, dovendosi ritenere non riconoscibile l’esercizio di potere autoritativi allorché sia del tutto mancante (e non solo viziata) la forma prevista dalla legge, posto che, nel quadro istituzionale e normativo disegnato dalla Costituzione, il principio di legalità dell’azione amministrativa permette di ravvisare il potere pubblico esclusivamente in termini di esercizio tipico e formale. Pertanto, in assenza di un “contrarius actus”, alla volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare il bando non può essere attribuita alcuna efficacia, implicando il mero comportamento materiale l’inesistenza del procedimento amministrativo per l’esercizio dei poteri assegnati e risultando, quindi, l’autotutela esercitata in carenza di potere e con atti affetti da nullità per difetto dell’elemento essenziale della forma (Cass., sez. un., n. 4648 del 2010; conformi le successive Cass., sez. un., n. 22685 del 2011 e Cass., sez. un., n. 5075 del 2016).

Nel caso di specie non vi è il contrarius actus che esterni la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare il bando di concorso: anzi, sia nella memoria difensiva di primo grado che nell’atto d’appello il Comune di XXX afferma la perdurante validità del bando e della relativa graduatoria approvata, solamente sostenendone la subordinazione alla ricorrenza dei presupposti di cui al precitato D.L. 78/2010.

La controversia, quindi, ha ad oggetto il diritto soggettivo all’assunzione che non risulta inciso da atti autoritativi contrari dell’Amministrazione, sicché il motivo d’appello afferente la giurisdizione non può trovare accoglimento.

2.Con il secondo motivo d’appello il Comune di XXX si duole della lacunosa ricostruzione in fatto contenuta nella sentenza relativamente alle vicende della controversia; afferma che il giudice di prime cure non avrebbe preso in considerazione una serie di accadimenti, allegati dal Comune fin dalla costituzione nel primo grado del giudizio, che, se doverosamente considerati, avrebbero condotto, a dire dell’appellante, a diversa decisione.

Il motivo d’appello è infondato.

Dalla lettura della decisione emerge che la narrativa della vicenda, della cui lacunosità si duole l’appellante, è un breve riassunto del contenuto del ricorso introduttivo, di cui il giudice ha dato conto al solo fine di individuare la materia del contendere.

In realtà, dalla complessiva lettura dell’intero testo della decisione emerge evidente che il giudice di primo grado, nella pur doverosa sinteticità richiesta dall’articolo 118 disp. att. c.p.c., ha preso in considerazione tutte le difese del Comune di XXX.

Peraltro, la mera richiesta della modifica della ricostruzione in fatto, senza l’indicazione di come tale nuova ricostruzione rilevi sulla decisione impugnata, appare inutile ed inammissibile: il motivo in discorso, pertanto, deve essere letto unitamente al susseguente motivo d’appello che racchiude il vero contenuto delle critiche avanzate dal Comune di XXX alla sentenza del Tribunale di Velletri.

3.Il terzo motivo si articola in diversi argomenti che meritano separata valutazione.

3.1. Il primo degli argomenti investe la parte della sentenza che ha ritenuto di dare continuità alla linea interpretativa già adottata in altre precedenti pronunce del medesimo Tribunale, sulla scorta di precedenti della giurisprudenza di legittimità, che hanno statuito che l’avvenuta approvazione della graduatoria avesse fatto insorgere il diritto alla stipulazione del contratto di lavoro e che, essendo predeterminati tutti gli elementi del titolo negoziale, fosse possibile emettere la pronuncia ex articolo 2932 c.c.

Il Comune sostiene che il giudice di primo grado abbia errato, omettendo di esaminare il contenuto del d.l. n. 78/2010 e del d.l. 90/2014 che erano stati portati alla sua attenzione già dalla memoria di costituzione in giudizio.

La sussistenza di tali disposizioni impongono all’Amministrazione di non procedere all’assunzione fintantoché non maturino i parametri percentualistici dalle stesse previsti.

La sentenza sarebbe viziata perché il Tribunale non avrebbe tenuto conto che la mancata stipula del contratto a tempo indeterminato non sarebbe derivata dall’asserita approvazione della graduatoria in maniera difforme rispetto alla sua prescrizione, ma dalla ricorrenza dei limiti assunzionali previsti dalla legge applicabile ratione temporis al momento della sua approvazione.

Ciò sarebbe esplicitato dal provvedimento di approvazione della graduatoria ove è stato chiarito che l’assunzione a tempo indeterminato sarebbe intervenuta solo in assenza di vincoli finanziari previsti per legge.

L’argomento non è condivisibile.

In primo luogo appare fuorviante il richiamo al d.l. 90/2014, trattandosi di disposizione successiva ai fatti di causa.

Passando all’esame del d.l. n. 78 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 122 del 2010, si osserva, per quanto di interesse dell’odierno giudizio, che l’articolo 14, comma 7, dello stesso ha sostituito l’articolo 1, comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e successive modificazioni prevedendo che, ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione dell’incidenza percentuale delle spese per il personale rispetto al complesso delle spese correnti, attraverso la parziale reintegrazione dei lavoratori cessati ed il contenimento della spesa per il lavoro flessibile.

La misura del concorso al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica, mediante la reintegrazione solo parziale dei lavoratori cessati, è specificata al successivo comma 9 del medesimo articolo che ha provveduto alla sostituzione del comma 7 dell’articolo 76 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n.133, prevedendo il divieto per gli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 40% delle spese correnti di procedere ad assunzioni a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale; gli enti che, invece, presentano una percentuale inferiore possono procedere ad assunzioni di personale nel limite del 20% della spesa corrispondente alle cessazioni avvenute nell’anno precedente (limite, quest’ultimo, successivamente innalzato al 40% dall’articolo 4 ter, comma 10, del d.l. n. 16 del 2012 convertito dalla legge n. 44 del 2012).

Il comma 9 dell’articolo 14 del d.l. n. 78 del 2010 prevede che la disposizione così sostituita si applichi a decorrere dal 1° gennaio 2011, con riferimento alle cessazioni dei rapporti di lavoro verificatesi nell’anno 2010.

Alla luce di tali disposizioni si deve leggere la scansione temporale dei fatti di causa.

Il d.l. n. 78 del 2010 è entrato in vigore il 31 maggio 2010 e la legge di conversione

n. 122 del 2010 è entrata in vigore il 30 luglio 2010.

La determinazione del dirigente del personale di indire il concorso per la copertura di n. 50 posti nel profilo professionale di esperto amministrativo categoria C risale al 10.8.2010, allorché il d.l. n. 78 del 2010 e la relativa legge di conversione erano già vigenti: infatti, il dirigente ne dà conto nella premessa della determina al fine di evidenziare che il Comune non ricade nell’ipotesi di divieto assoluto di assunzione. A tale data, invece, non era ancora operante il vincolo percentuale all’assunzione che, secondo quanto disposto, ha trovato applicazione dal 1° gennaio 2011.

Successivamente, in data 19 agosto 2011, è intervenuta la deliberazione n. 152 della Giunta Comunale di XXX che ha stabilito il fabbisogno occupazionale per il triennio 2011 – 2013 ed il piano occupazionale dell’anno 2011.

In tale delibera si dà conto che, per effetto della disposizione dell’articolo 14, comma 9, del d.l. n. 78 del 2010, nell’anno 2011 sarà possibile procedere ad assunzioni per una spesa lorda non superiore ad € 174.516,07, pari al 20% della spesa dei cessati nel 2010, e nel 2012 per una spesa lorda non superiore ad € 61.687,72, pari al 20% del valore tabellare delle figure professionali cessate nel 2011.

Dalla data della deliberazione del fabbisogno 2011 – 2013 era già chiaro, quindi, che il Comune non avrebbe potuto procedere all’assunzione a tempo pieno ed indeterminato dei 50 concorrenti utilmente collocati nella graduatoria del concorso per esperto amministrativo.

Ciò risultava chiaro anche a seguito dell’avvenuto innalzamento del limite percentuale del ricambio al 40% ad opera del d.l. n. 16 del 2012.

Il Comune di XXX, quindi, già precedentemente all’approvazione della graduatoria del concorso aveva ben chiaro che i limiti di legge ostavano all’assunzione di tutti i concorrenti che si fossero utilmente collocati nella graduatoria.

Ciò nonostante, ha ritenuto, con la determina n. 125 del 22 maggio 2012 del dirigente del personale, di procedere all’approvazione della medesima.

La giurisprudenza afferma che il bando di concorso per l’assunzione di nuovo personale riveste duplice natura giuridica, di provvedimento amministrativo che regola il successivo svolgimento della procedura concorsuale e di atto negoziale costituente proposta al pubblico, sia pure condizionata all’espletamento della procedura ed all’approvazione della graduatoria; analoga duplicità riveste l’atto di approvazione della graduatoria che costituisce, ad un tempo, il provvedimento terminale della procedura concorsuale e l’atto negoziale di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all’assunzione del partecipante collocato in posizione utile in graduatoria ed il correlato obbligo dell’Amministrazione, assoggettato al regime di cui all’articolo 1218 c.c. (Cass. n. 1399 del 2009).

La giurisprudenza afferma, altresì, che il potere di approvare la graduatoria è attribuito alla Pubblica Amministrazione esclusivamente in funzione della regolarità e della verifica dell’esito della procedura, dovendosi ritenere inammissibile una clausola che condizioni l’assunzione alle successive determinazioni dell’ente di procedere all’assunzione medesima (Cass., sez. un., 23327 del 2009; Cass., sez. un., 8951 del 2007 afferma che una clausola siffatta è nulla ai sensi dell’articolo 1355 c.c., integrando una condizione meramente potestativa).

L’approvazione della graduatoria con determina n. 125 del 22.5.2012, quindi, ha fatto insorgere in tutti i concorrenti utilmente collocati il diritto all’assunzione secondo le previsioni del bando di concorso, essendo inammissibile la clausola apposta al medesimo provvedimento per la quale <<si procederà alle assunzioni secondo il Fabbisogno di personale 2011 – 2013 e piano occupazionale 2011 approvato con deliberazione n. 152 del 19.08.2011 e del redigendo fabbisogno di personale 2012 – 2014 e piano occupazionale anno 2012>>.

L’Amministrazione era perfettamente a conoscenza, già da alcuni mesi prima dell’approvazione della graduatoria, dell’impossibilità di procedere all’assunzione dei 50 candidati utilmente collocati, sicché avrebbe dovuto procedere ad atti formali di annullamento del bando concorsuale per contrarietà alla norma vincolistica sul limite assunzionale.

D’altronde, il soggetto deputato al rispetto di tale ultima normativa è l’ente pubblico destinatario del patto di stabilità interno, non il concorrente che partecipa al concorso e che, una volta utilmente collocato nella graduatoria regolarmente approvata, diviene titolare di un diritto soggettivo all’assunzione.

Ininfluente appare anche, secondo quanto correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la successiva approvazione da parte del Comune di XXX, con deliberazione n. 121 del 20.6.2012 della Giunta Comunale, del programma triennale del fabbisogno di personale 2012 – 2014 e del piano occupazionale 2012, in cui si dà conto che, in base alle cessazioni intervenute nell’anno 2011 e sulla base della percentuale di ricambio del 40%, la spesa per assunzioni di personale a tempo indeterminato nell’anno 2012 ammonta a circa € 107.161,12, sulla cui base il Comune ha proceduto all’assunzione a tempo pieno ed indeterminato solamente dei primi 6 collocati in graduatoria.

Era il Comune di XXX, quindi, quale destinatario della legislazione vincolistica, ad essere tenuto al rispetto della stessa e ad operare in maniera tale da non far insorgere nei concorrenti diritti soggettivi in contrasto con la medesima, annullando tempestivamente il bando di gara ed i successivi atti concorsuali.

Tale conclusione trova conferma nella sanzione per il mancato rispetto nell’esercizio precedente del patto di stabilità interno, dettata dall’articolo 76, comma 4, del d.l. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla legge 133 del 2008, la cui applicazione è richiamata dall’articolo 557 ter della legge 296 del 2006, come introdotto dall’articolo 14, comma 7, del d.l. n. 78 del 2010.

La sanzione prevista è il divieto per gli enti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, e di stipulare contratti di servizio con soggetti privati che siano destinati ad eludere il divieto.

La legge, quindi, non sanziona l’assunzione avvenuta in violazione del tetto percentuale di ricambio con la previsione di nullità del contratto così stipulato, bensì – qualora ciò determini il mancato rispetto del patto di stabilità interno – con il successivo divieto per l’ente di procedere a qualsivoglia forma di assunzione di personale.

E’ evidente, quindi, che la legge pone a carico esclusivo dell’ente locale il problema del rispetto del patto di stabilità.

Era il Comune, quindi, che si doveva attivare per evitare l’insorgere del diritto soggettivo all’assunzione: cosa che il Comune non ha fatto, cercando successivamente di porre rimedio alla sua mancanza con l’addossare sugli aventi diritto all’assunzione gli effetti del suo agire illegittimo.

3.2. Con il secondo degli argomenti il Comune censura la sentenza di prime cure nella parte in cui ha affermato che il diritto della ricorrente ad essere assunta a tempo pieno ed indeterminato sarebbe disceso dall’illegittimità della condotta dell’ente che, invece di stipulare un contratto conforme alle previsioni del bando concorsuale, si sarebbe determinato (con la Determina dirigenziale n. 154 del 27.6.2012) a sottoscrivere un contratto a tempo determinato ai sensi dell’articolo 22 del bando.

Assume il Comune appellante che l’articolo 22 del bando di concorso prevede espressamente che la graduatoria possa essere utilizzata anche per assunzioni a tempo determinato e che tale facoltà trova diretto riscontro in circolari del Dipartimento della Funzione Pubblica e nel novellato articolo 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 che prevede la facoltà delle amministrazioni pubbliche, per prevenire fenomeni di precariato, di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato.

Anche tale argomentazione è priva di fondamento.

La lettura integrale dell’articolo 22 del bando di concorso evidenzia l’infondatezza dell’esegesi proposta dal Comune appellante e la correttezza, al contempo, della decisione del giudice di primo grado.

L’articolo 22 si compone di 13 commi, i primi sei dei quali sono destinati a dettare le regole per la formazione e l’approvazione della graduatoria.

Il comma 7 prevede che <<Sono dichiarati vincitori, nei limiti dei posti complessivamente messi a concorso, i candidati utilmente collocati nella graduatoria di merito>>.

I commi 8 e 9 disciplinano i termini di pubblicazione e di impugnazione della graduatoria approvata.

Il comma 10 disciplina il periodo di efficacia della graduatoria anche per l’eventuale copertura di ulteriori posti che si siano resi vacanti dopo l’indizione del concorso.

Il comma 11 prevede che la graduatoria possa essere utilizzata anche per la costituzione di rapporti di lavoro part – time, mentre il comma 12 prevede che la graduatoria possa “inoltre” essere utilizzata per assunzioni a tempo determinato di personale di analoga classificazione professionale.

Dal complesso delle previsioni dell’articolo appare evidente che l’ipotesi dell’assunzione a tempo determinato non si configuri, per i vincitori del concorso, come alternativa possibile all’assunzione a tempo pieno ed indeterminato, come sembra sostenere il Comune appellante.

I 50 concorrenti utilmente classificati, infatti, secondo le disposizioni del bando di concorso, sono dichiarati vincitori ed in loro favore si determina l’insorgenza del diritto soggettivo all’assunzione.

Rispetto agli altri concorrenti che non si sono utilmente classificati, il bando prevede che la graduatoria possa essere utilizzata sia per successivi scorrimenti per la copertura di posti resisi successivamente vacanti, sia per assunzioni part – time, sia “inoltre” per assunzioni a tempo determinato di personale di analoga classificazione. La lettura integrale dell’articolo rende, quindi, evidente che l’ipotesi dell’assunzione a tempo determinato è limitata ai concorrenti idonei che non sono risultati vincitori, così come correttamente interpretato dal giudice di primo grado.

Quanto al richiamato articolo 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, si osserva che la disposizione invocata dal Comune ha comunque a presupposto il rispetto delle norme previste dal medesimo articolo per la stipula dei contratti a tempo determinato. Requisito essenziale perché le pubbliche amministrazioni possano procedere alla stipula, ai sensi del suddetto articolo, di contratti a tempo determinato è che gli stessi rispondano a comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale. Nel caso in questione tale esigenza è del tutto assente, atteso che il Comune di XXX aveva la diversa esigenza di assunzione di personale a tempo indeterminato e che si è risolto alla stipula del contratto a tempo determinato per cercare di ovviare all’illegittima condotta della mancata assunzione a tempo indeterminato dei vincitori del concorso.

3.3.Con ulteriore argomento il Comune censura la sentenza impugnata per non avere rilevato la ratio comunitaria del d.l. 78 del 2010, rispondente ai vincoli finanziari derivanti da tale ultimo ordinamento.

Su tale argomento è sufficiente osservare che corrisponde sicuramente al vero l’affermazione che il d.l. n. 78 del 2010 risponda ai vincoli finanziari introdotti nel nostro ordinamento in funzione del rispetto degli impegni assunti dall’Italia a livello comunitario, ma sul punto è sufficiente richiamare quanto sopra detto in ordine al fatto che di tale rispetto è onerato l’ente pubblico, non il concorrente che ha visto insorgere il suo diritto all’assunzione in virtù dell’approvazione della graduatoria di concorso.

3.4.Nei successivi paragrafi il Comune appellante censura la sentenza per non avere tenuto conto che i vincoli assunzionali erano divenuti efficaci dal 1° gennaio 2011, prima dell’approvazione della graduatoria, e per non avere ritenuto afferenti alla fattispecie i principi enunciati dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 22062 del 2014.

Per quanto riguarda tali argomentazioni ci si riporta a quanto già in precedenza osservato, non aggiungendo le stesse nulla di nuovo alle contestazioni già in precedenza esaminate.

3.5.Il Comune appellante si duole, da ultimo, che il giudice di primo grado abbia ritenuto la nullità della clausola del bando di concorso prevista all’articolo 24, punto 11.

Rappresenta che il contenuto della clausola è chiaro ed inequivoco ed il richiamo alle leggi impeditive, seppure non specificato, comunque avrebbe dovuto trovare applicazione ratione temporis.

Anche tale argomento non è fondato.

La clausola in questione prevede che <<L’amministrazione si riserva la facoltà di non procedere all’assunzione del vincitore in ragione di esigenze attualmente non valutabili né prevedibili o in applicazione di disposizioni normative vigenti al momento dell’utilizzazione della graduatoria di merito che impedissero l’assunzione di personale o in base alle disponibilità finanziarie o per altre cause debitamente motivate, senza che per il vincitore insorga alcuna pretesa o diritto nei confronti dell’amministrazione>>.

La genericità della clausola è evidente ed è stata ben evidenziata dal giudice di primo grado.

Non è sufficiente tale generica previsione per porre nel nulla il diritto soggettivo del concorrente utilmente collocato nella graduatoria approvata, essendo invece indispensabile che l’Amministrazione, qualora si verifichi una circostanza sopravvenuta che impedisca di dare esecuzione all’obbligazione assunta, eserciti in via formale il potere pubblico mediante l’emanazione del “contrarius actus” di annullamento del bando e dei successivi atti concorsuali fino all’approvazione della graduatoria.

Anche il terzo motivo d’appello deve, quindi, essere complessivamente respinto.

Nel corso del giudizio d’appello è risultato che l’appellata YYY ha dato le dimissioni dal contratto di lavoro a tempo determinato corrente con il Comune di XXX dalla data del 1° luglio 2014 ed è stata assunta, con la stessa decorrenza, presso il Comune di *** con la qualifica di Istruttore Polizia Locale.

Tale circostanza, ad avviso di questa Corte, non concretizza una cessata materia del contendere, atteso che nella richiesta di dimissioni l’odierna appellata ha espressamente dichiarato di non rinunciare al diritto all’assunzione secondo la graduatoria del concorso, sia che il suo diritto fosse riconosciuto da statuizione giudiziale, sia che fosse riconosciuto mediante provvedimento di autotutela dell’Amministrazione.

Rimane da esaminare la domanda della YYY di condanna del Comune di XXX al risarcimento del danno.

Nel corpo della comparsa di costituzione in appello (pag. 31 dell’atto) la domanda di risarcimento del danno è avanzata in via subordinata <<nella denegata ipotesi di riforma della sentenza di primo grado>>, mentre nelle conclusioni della stessa la domanda di risarcimento è proposta <<in ogni caso>>, locuzione che sembrerebbe evidenziarne la natura autonoma e non subordinata rispetto alle conclusioni principali di rigetto dell’appello.

In proposito si osserva che la formulazione della domanda come subordinata, nel corpo dell’atto, risponde alla posizione della parte interamente vincitrice del primo grado del giudizio che ripropone la domanda, assorbita dalla decisione del primo giudice, senza necessità di proposizione di appello incidentale.

In tal caso, poiché l’odierna pronuncia è confermativa della decisione del primo grado, la domanda di risarcimento del danno sarebbe comunque assorbita anche nell’odierno giudizio d’appello.

La diversa impostazione che sembrerebbe trasparire, invece, dalle conclusioni della comparsa di costituzione in appello, avrebbe reso necessaria la proposizione dell’impugnazione incidentale che la YYY non ha effettuato.

Sembra a questa Corte che sia da preferire la valutazione effettuata dall’appellata nel corpo della comparsa, ove esplicitamente e motivatamente si afferma la natura subordinata della domanda di risarcimento del danno, da ritenere quindi prevalente sulla locuzione <<in ogni caso>> contenuta nelle conclusioni, verosimilmente ascrivibile ad un refuso od alla copia delle conclusioni del ricorso di primo grado.

Il Comune soccombente deve essere condannato al pagamento delle spese di lite del presente grado d’appello che si liquidano secondo la tariffa del D.M. 55/2014 in ragione del valore indeterminabile di causa complessa.

Essendo il Comune interamente soccombente, ricorrono le condizioni di cui all’articolo 13, comma 1 quater, del d.P.R. 115/02.

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio che liquida nella somma di € 6.780,00 oltre accessori di legge e spese generali nella misura del 15%.

Dà atto che il Comune appellante è tenuto al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

Così deciso in Roma alla pubblica udienza del 25 settembre 2018.

IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE