Danno permanente alla salute, duplicazione risarcitoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
PRIMA SEZIONE CIVILE

Il giudice ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 10873/2019 pubblicata il 26/11/2019

nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. /2016 promossa da:
XXX (C.F.), con il patrocinio dell’avv., elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

ATTRICE contro

YYY SPA (C.F.), con il patrocinio dell’avv., elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

CONVENUTO

Oggetto: risarcimento danni per responsabilità professionale

CONCLUSIONI: Le parti hanno così concluso all’udienza del 18.6.2019: attrice:

“Piaccia all’Ill. Tribunale adito, ogni contraria istanza e domanda disattesa e respinta, così:

GIUDICARE

NEL MERITO:

Accertare e dichiarare:

– l’esclusiva responsabilità dei sanitari del YYY spa nella causazione dei danni descritti in narrativa e procurati alla signora XXX;

– che il Policlinico ha violato le regole sul consenso informato;

– il grave inadempimento del Policlinico rispetto alle obbligazioni relative al contratto d’opera professionale intercorso con la signora XXX, che ne hanno determinato la risoluzione; Conseguentemente: condannare il YYY tenuto ex lege a pagare in favore dell’attrice le somme corrispondenti:

– al costo delle protesi e dei trattamenti medici necessari per il ripristino di un corretto trattamento implanto-protesico e/o per la ricostruzione e/o la sistemazione dei precedenti, erronei, inesatti e/o inopportuni lavori eseguiti;

– al danno patrimoniale e non patrimoniale (nella sua componente biologica, esistenziale e morale ) dalla signora XXX patiti;

– a quanto corrisposto dall’attrice per le cure praticate al Policlinico, da questo indebitamente percepite;

– al danno subito dall’attrice conseguente al mancato consenso informato; e così la somma di € 51.713,13 o quella maggiore o minore che sarà ritenuta equa e di Giustizia,), oltre rivalutazione monetaria ed interessi compensativi, dal marzo 2012 (data di inizio delle cure) al pagamento.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, del procedimento di ATP e di assistenza avanti l’Organismo di Conciliazione.” convenuta:

“reietta ogni e contraria istanza, eccezione e deduzione; IN VIA PRINCIPALE:

– respingere le domande e le pretese formulate dall’attrice nei confronti del YYY Spa, ovvero limitare le stesse in punto quantum, per i motivi in atti;

IN VIA ISTRUTTORIA:

– si chiede la riconvocazione del CTU nominato nel giudizio di ATP, dott. ***, affinché lo stesso integri il proprio elaborato peritale in punto quantificazione della invalidità temporanea parziale nonché in punto quantificazione del danno emergente nonché ancora al fine di accertare il grado delle singole responsabilità dei medici intervenuti.

IN OGNI CASO:

con vittoria di spese ed onorari del presente giudizio.”

FATTO E DIRITTO

La sig.ra XXX ha convenuto in giudizio il YYY s.p.a. e ha chiesto l’accertamento della responsabilità professionale dei sanitari della struttura convenuta, della violazione delle regole sul consenso informato e dell’inadempimento del Policlinico rispetto alle obbligazioni relative al contratto d’opera professionale (che ne ha determinato la risoluzione); conseguentemente, la condanna al pagamento delle somme corrispondenti alle spese sostenute, alle spese che dovrà sostenere, al danno subito per la mancanza del consenso informato e al danno patrimoniale e non patrimoniale a lei derivato in conseguenza delle incongrue e non corrette terapie odontostomatologiche rese in suo favore nel periodo intercorso tra marzo 2012 e luglio 2014, per complessivi € 51.713,13.

Riferisce l’attrice:

– nel periodo intercorso tra marzo 2012 e luglio 2014 ricorreva a terapie odontostomatologiche presso l’ambulatorio di Odontoiatria del YYY s.p.a.;

– il piano di cura, datato 27.03.2012, prevedeva interventi sugli elementi dentari nn. 16, 15, 11, 21, 22, 23, 24, 25, 36, 44, 45, 47 e l’inserimento di un impianto in posizione 46;

– per tali interventi veniva stilato un preventivo di spesa iniziale di € 4.595,81 (doc. 2), importo corrisposto dall’attrice in parte in contanti (fattura 35906 del 17.04.2012, doc. 3) e in parte mediante finanziamento della *** (fattura 35677 del 17.04.2012, doc. 4); nel dicembre 2012 il preventivo di spesa veniva incremento di € 1.126,81 (doc. 6), somma finanziata sempre con l’intervento di *** (fattura 112286 del 28.12.12, doc. 8);

– le cure endodontico-conservative occupavano il periodo marzo-giugno 2012, seguite dall’inserimento dell’impianto in posizione 46 e dall’applicazione di corone protesiche;

– il percorso medico-terapeutico era costellato da ripetuti episodi di ascessi, decementazioni di corone, corone forate, interventi per sostituire i perni endocanalari, perdita di ricostruzione di monconi protesici nella rimozione delle corone;

– il giorno 8.05.2013 venivano applicati i manufatti protesici che avrebbero dovuto essere definitivi, tuttavia, già il 18.05.2013 si fratturava il rivestimento ceramico sull’elemento dentario n. 47;

– successivamente, nel periodo febbraio-giugno 2014, si registrava anche la decementazione della corona con la perdita del moncone protesico del dente 36, la perdita del moncone del dente 14, con necessità di ritrattamento canalare, la frattura del rivestimento ceramico del dente 37, la frattura del rivestimento ceramico del dente 47 e la foratura della struttura metallica dello stesso;

– perciò, nel luglio 2014, l’attrice decideva di interrompere le cure erogate dal Policlinico e si rivolgeva al dott., il quale preventivava una spesa di € 12.450,00 per la risoluzione dei problemi odontostomatologici, nel frattempo aggravatisi;

– l’attrice, sospettando una responsabilità professionale del Policlinico nelle cure erogate, per avere un parere medico legale, si rivolgeva anche al dott., il quale confermava i suoi sospetti (doc. 10).

Rimasta senza esito la richiesta stragiudiziale di risarcimento ed esperito inutilmente, per assenza del Policlinico, il tentativo obbligatorio di conciliazione ex D.Lgs. 28/2010 (docc. 12 e 14), veniva avviato procedimento di accertamento tecnico preventivo avanti il Tribunale di Milano, nel corso del quale, rigettata la richiesta del Policlinico di estensione del contraddittorio ai sanitari che avevano praticato cure sulla sig.ra XXX, il giudice disponeva consulenza tecnica medico legale. Il procedimento si concludeva con la relazione peritale del dott., che secondo la difesa dell’attrice giudicava la condotta dei sanitari del Policlinico, nella scelta delle terapie per la sig.ra XXX e nella conduzione delle cure, negligente, incongrua e superficiale, ritenendo che le prestazioni rese in suo favore non solo non abbiano portato beneficio, ma abbiano anche peggiorato le condizioni dell’apparato odontostomatologico della paziente, procurandole danni permanenti e temporanei.

L’attrice, pertanto, avvalendosi della suddetta perizia medico legale, introduceva il presente giudizio allegando l’inadempimento e la colpa professionale dei sanitari che avevano eseguito le prestazioni e, per loro, la responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale del YYY s.p.a. ex art. 1218 c.c. e/o ex art. 2043, 2049 e 2059 c.c..

La responsabilità veniva dedotta anche per carenza informativa.

Nelle more di questo giudizio l’attrice si rivolgeva al dott. per porre rimedio all’incuria e superficialità dimostrata dal Policlinico, sostenendo una spesa complessiva preventivata in € 19.030,00 (doc. 24).

Si costituiva il YYY s.p.a., contestando tutto quanto ex adverso dedotto e chiedendo di respingere le domande e le pretese attoree, ovvero di limitare le stesse in punto di quantum.

In particolare, il Policlinico:

– smentiva la ricostruzione dei fatti svolta da controparte in punto di consenso informato, affermando che in data 27.03.2012 l’attrice sottoscriveva il modulo per l’acquisizione del consenso informato al trattamento odontoiatrico (doc. 2);

– eccepiva, con esclusivo riferimento al quantum debeatur preteso dall’attrice, che il danno emergente deve essere calcolato in base a prezzi calmierati pari a quelli applicati presso il Policlinico, che la richiesta di controparte in punto di danno biologico deve essere ridimensionata e calcolata tenendo conto delle tabelle previste dagli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni, secondo il disposto del Decreto Balduzzi, e che la personalizzazione del danno, eseguita come “massima” da controparte, deve essere debitamente provata, sia pure per presunzioni, non sussistendo alcuna automaticità parametrata al danno biologico patito.

Alla prima udienza, parte convenuta riferiva di aver introdotto avanti questo medesimo Tribunale una causa di rivalsa nei confronti dei medici che hanno effettuato le terapie odontostomatologiche, e chiedeva un rinvio al fine della riunione delle due cause. Il giudice rilevato che spetta al giudice successivamente adito assumere provvedimenti in caso di pendenza di cause connesse, assegnava alle parti i termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c. e rinviava la causa all’udienza del 5 luglio 2017. A detta udienza il giudice disponeva l’acquisizione del fascicolo relativo al procedimento preventivo di accertamento tecnico, riservando all’esito ogni ulteriore valutazione di carattere istruttorio. All’udienza del 16 novembre 2017 il giudice, dato atto dell’acquisizione del fascicolo di ATP, ritenuto non necessario procedere al rinnovo della consulenza tecnica richiesto dal convenuto e rigettate le ulteriori istanze istruttorie delle parti, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni sulle quali, all’udienza del 18 giugno 2019, la causa è stata trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica. ***

In via preliminare, è opportuno chiarire che la domanda dell’attrice volta ad accertare che “il Policlinico ha violato le regole sul consenso informato (non avendo affatto informato la sig.ra XXX del rischio di lesioni iatrogene delle cure a cui si è sottoposta)” e ad ottenere “il risarcimento del danno da ciò derivatole, da liquidarsi in via equitativa, quantificabile nella misura di € 4.000,00”, non può essere accolta.

Invero, il convenuto Policlinico ha prodotto copia del modulo di acquisizione del consenso informato al trattamento odontoiatrico, sottoscritto dalla sig.ra XXX in data 27.03.2012, nel quale la stessa ha dichiarato di aver ricevuto tutte le informazioni necessarie per comprendere gli interventi cui sarebbe stata sottoposta dopo un colloquio con il dott. avvenuto nella stessa data.

L’attrice, nelle successive memorie, in comparsa conclusionale e in memoria di replica, non ha mai disconosciuto la propria sottoscrizione a detto modulo, limitandosi ad asserire che “nella vicenda de qua è inoltre totalmente assente il modulo di consenso informato che i sanitari sono soliti far sottoscrivere: l’attrice non è stata pertanto in grado di comprendere realmente i rischi e la portata degli interventi e delle cure a cui si sarebbe sottoposta. Ella, infatti, laddove le fosse stato correttamente rappresentato il rischio di possibili conseguenze, avrebbe certamente valutato soluzioni alternative a quelle proposte dai sanitari del Policlinico” e che “il doc. 2 di controparte, recante un consenso informato per nulla esaustivo, per nulla completo e per nulla chiaro nel contenuto, non può ritenersi abbia le caratteristiche che la giurisprudenza ritiene essenziali per giudicare validamente prestato il consenso”.

Tali doglianze risultano smentite dalla produzione documentale del convenuto, da ritenersi chiara ed esaustiva, oltre che debitamente sottoscritta dall’attrice stessa.

Sul punto va infine rilevato che la diversa valutazione data dal consulente dell’ufficio nel procedimento preventivo è conseguita dalla mancata produzione, in quella sede, del modulo di acquisizione del consenso della paziente qui prodotto.

***

Le ulteriori domande dell’attrice possono essere accolte nei limiti di cui in seguito.

La consulenza medico legale espletata in sede procedimento tecnico preventivo, affidata ad un medico chirurgo odontoiatra specialista in odontoiatria e protesi dentale e acquisita nel presente giudizio su istanza dell’attrice, è chiara, completa e coerente con le risultanze documentali e con le emergenze cliniche e costituisce un valido supporto tecnico ai fini della decisione. Le conclusioni della relazione peritale sono pienamente condivisibili, conseguenti ad un esauriente esame delle risultanze in esito al contraddittorio tecnico svoltosi.

I CTP di entrambe le parti hanno concordato con le valutazioni del CTU per quanto riguarda la ricostruzione della storia clinica e gli aspetti della responsabilità professionale e le loro osservazioni critiche si sono limitate alla quantificazione del danno; ad esse il consulente d’ufficio ha risposto in modo puntuale, confermando integralmente le proprie considerazioni e valutazioni riportate nella bozza, non essendo emersi nelle note di replica dei CTP elementi nuovi in grado di modificare le sue conclusioni valutative.

Nonostante ciò, nel presente giudizio il convenuto ha chiesto la riconvocazione del consulente d’ufficio nominato nel giudizio di ATP, affinché lo stesso integri il proprio elaborato peritale in punto di quantificazione della invalidità temporanea parziale, nonché in punto di quantificazione del danno emergente, nonché al fine di accertare il grado delle singole responsabilità dei medici intervenuti, istanza ribadita anche nelle finali conclusioni e rispetto alla quale non vi è ragione di modificare la decisione di rigetto già assunta.

***

Il consulente ha ripercorso la vicenda clinica della sig.ra XXX secondo quanto rilevabile dai documenti e riferito dalla stessa perizianda, oltre che dalle emergenze della visita odontoiatrica e della panoramica OTP del cavo orale, necessarie per valutare l’attuale situazione clinica della sig.ra XXX alla luce dei trattamenti odontoiatrici eseguiti.

È dunque risultato accertato che:

– la ricorrente si è recata i primi di marzo del 2012 presso il centro odontoiatrico del Policlinico inizialmente solo per la decementazione della corona protesica fissa esistente sull’elemento 26;

– prima del rapporto di cura, come emerso dall’analisi della radiografia panoramica OTP del 1.03.2012, la sig.ra XXX presentava una dentatura pressoché quasi completa in entrambe le arcate dentarie, seppur con alcune pre-esistenze (corone protesiche, granulomi apicali, profonde carie sotto-coronali, otturazioni);

– i sanitari hanno ricementato la corona protesica esistente in sede 26, comunicando alla sig.ra XXX la necessità di rifacimento di pressoché tutte le corone protesiche esistenti, previo ritrattamento endodontico e conservativo di alcuni denti-pilastro e ricorrendo anche all’implantologia;

– già durante le terapie sono comparsi frequenti algie e diversi episodi ascessuali, in particolare a carico del molare inferiore sinistro 36;

– nel mese di maggio 2013 sono stati applicati i manufatti protesici fissi definitivi, ma subito dopo la loro applicazione la sig.ra XXX ha evidenziato la comparsa di numerose problematiche (ad esempio, frattura del rivestimento ceramico del ponte protesico inferiore destro, distacco della corona protesica in sede 36, distacco del ponte protesico 16-15-14 per carie destruente del moncone 14 e contestuale frattura sia del rivestimento ceramico della corona protesica in sede 37 che della corona protesica in sede 47, decementazione del ponte protesico superiore destro);

– al momento della visita da parte del consulente dell’ufficio, è stato rilevato “scroscio patologico precoce all’apertura della bocca; apertura massimale di 50 mm (con 3 mm di “overbite”); laterodeviazione destra della mandibola in apertura, che al termine del movimento va in sublussazione, pur non rilevando limitazioni funzionali della mandibola in termini di entità di escursione nei normali movimenti di apertura, chiusura, protrusione e lateralità; sensazione di “end-feel” elastico non dolente in massima apertura, così come non dolente è l’apertura contrastata della mandibola; comparsa di moderato dolore alla palpazione dei principali muscoli masticatori, specie di destra”;

– nei radiogrammi più recenti si conferma il fallimento pressoché completo delle riabilitazioni protesiche superiore e inferiore, evidenziandosi allo stato attuale la sicura e pacifica irrecuperabilità di sei elementi dentari (16, 15, 14, 36, 44, 47); i pilastri di 24-25 appaiono sostanzialmente conservati, seppur in presenza di corone protesiche sovra-contornate; l’impianto in sede 46 è sostanzialmente integrato pur evidenziandosi iniziale riassorbimento osseo peri-implantare a carico delle spire più coronali (probabilmente dovuto a carico protesico non adeguato);

– in esito ai trattamenti praticati dai sanitari del Policlinico sono comparse numerose e ripetute problematiche di carattere algico, ascessuale, infiammatorio e protesico, che hanno portato da un lato all’ammaloramento permanente di plurimi denti-pilastro (che oggi sono ormai irrecuperabili), e dall’altro a ripercussioni negative a livello masticatorio, fonatorio e nella vita di relazione;

– il CTU evidenzia che “i trattamenti protesici sono stati proposti con giusta indicazione terapeutica, considerate le sicure pre-esistenze odontoiatriche descritte”;

– viene tuttavia rilevato come “i trattamenti implanto-protesici ed endodontici-conservativi non siano stati eseguiti in modo conforme ai criteri di diligenza, perizia e prudenza richiesti dal caso concreto”. In particolare il CTU ha rilevato numerosi profili di responsabilità professionale a carico dei sanitari del Policlinico in ogni fase delle terapie:

a) “dalla pacifica errata realizzazione tecnica dei manufatti protesici definitivi (per incongrua occlusione tra le arcate antagoniste ed imprecisione a livello del margine gengivale);

b) alla mancanza di interventi chirurgico-parodontali pre-protesici di allungamento coronale dei denti-pilastro (molto probabilmente necessari);

c) alle errate ricostruzioni coronali dei pilastri con perni di ancoraggio (con carie da infiltrazione, distacchi plurimi delle ricostruzioni, prive di “effetto ferula”);

d) alla realizzazione di perno-moncone in sede 47 senza previo ritrattamento canalare endodontico (sicuramente necessario per l’alterazione del sigillo coronale esistente);

e) all’abnorme fresatura del dente superiore 17 nel tentativo di adattare in occlusione il ponte inferiore destro;

f) alla mancanza di adeguati controlli radiografici al verificarsi delle problematiche algiche e ascessuali riferite alla paziente;

g) al proseguimento della protesizzazione senza previa verifica del buon esito delle cure endodontiche e ricostruttive;

h) all’errato re-intervento protesico una volta verificatesi le problematiche fratturative e i distacchi ripetuti;

(…)

– il CTU ha precisato come le terapie eseguite sulla sig.ra XXX siano di ordinaria esecuzione e come il fallimento delle stesse sia avvenuto per violazione delle più comuni linee guida e raccomandazioni della società scientifica;

– le non corrette prestazioni rese dai sanitari del YYY hanno causato alla sig.ra XXX “un danno biologico permanente quantificabile nell’ordine del 3-4%, già tenuto conto delle pre-esistenze odontoiatriche” (perdita di sei elementi dentari con il relativo tessuto osseo alveolare di supporto, compromissione strutturale del dente 17, fortemente fresato, e dell’impianto 46, che presenta riassorbimento osseo peri-implantare in atto delle prime spire coronali). Il CTU ha rilevato che “tale grado di invalidità permanente può essere emendato del 50% dal riconoscimento delle nuove ed efficaci terapie implanto-protesiche da eseguirsi in entrambe le arcate, riconducendolo pertanto all’1,5-2%”;

– non è ravvisabile una inabilità temporanea totale, in quanto non si sono verificati ricoveri ospedalieri connessi con incongrue terapie; mentre è ravvisata dal CTU “una quota di inabilità temporanea parziale quantificabile, a stralcio, in giorni 720 al 10%, per le fasi di acuzie dei dolori, delle infiammazioni gengivali e degli ascessi che si sono verificati già durante le cure oggetto di contestazione, nonché per le ripetute conseguenze negative a carico dei manufatti protesici realizzati a partire dal 2013, manufatti che non sono mai stati portati con soddisfazione dalla paziente e che hanno comportato le evidenti difficoltà masticatorie, fonatorie e nella vita di relazione descritti dalla stessa”, oltre ad un’ulteriore “quota di inabilità temporanea parziale quantificabile in 40 giorni al 25% per le sedute odontoiatriche da eseguirsi per le nuove riabilitazioni implanto-protesiche in entrambe le arcate dentarie, previa estrazione dei denti irrecuperabili e innesti ossei pre-implantologici”;

– sono documentate spese per € 5.722,62 quale corrispettivo dei trattamenti eseguiti presso il Policlinico, convenzionato con il SSN;

– il CTU ha indicato quale danno emergente i costi necessari per eseguire le nuove terapie implantoprotesiche per ripristinare la masticazione e l’estetica in entrambe le arcate dentarie della sig.ra XXX, riportando i dettagli della quantificazione di tali spese sia utilizzando i prezzi medi attuali (18.500,00 €), sia utilizzando i medesimi costi del centro ospedaliero convenzionato con il SSN (7.884,00 €), rimandando al giudice ogni decisione in merito a quali utilizzare.

Le valutazioni e conclusioni del consulente dell’ufficio, dalle quali non si ha ragione di discostarsi, consentono quindi di ritenere accertata la responsabilità del YYY s.p.a. per la condotta colposa dei sanitari dello stesso nell’esecuzione delle terapie odontostomatologiche fornite alla sig.ra XXX, le quali sono risultate caratterizzate da negligenza e da imperizia in ogni loro fase, causando numerose e ripetute problematiche di carattere algico, ascessuale, infiammatorio e protesico, che hanno portato da un lato all’ammaloramento permanente di plurimi denti-pilastro (ormai irrecuperabili), e dall’altro a ripercussioni negative a livello masticatorio, fonatorio e nella vita di relazione della sig.ra XXX.

***

L’imputabilità della compromissione dello stato di salute dell’attrice al convenuto Policlinico discende dall’art. 1228 c.c., come riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità. Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte, il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura (o ente ospedaliero) trova la sua fonte nel contratto atipico c.d. di spedalità, concluso tra le parti per facta concludentia, ossia mediante la mera accettazione del malato presso la struttura. Si tratta di un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall’assicuratore, dal servizio sanitario nazionale o da altro ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell’ente), accanto a quelli di tipo “lato sensu” alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell’apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze. Ne consegue che la responsabilità della casa di cura (o dell’ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, in virtù dell’art. 1228 c.c., all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale (Cass. n. 13953/2007; nello stesso senso, da ultimo, Cass. n. 28987/2019, così in motivazione: “…va rimarcato come il medico operi pur sempre nel contesto dei servizi resi dalla struttura presso cui svolge l’attività, che sia stabile o saltuaria, per cui la sua condotta negligente non può essere agevolmente “isolata” dal più ampio complesso delle scelte organizzative, di politica sanitaria e di razionalizzazione dei propri servizi operate dalla struttura, di cui il medico stesso è parte integrante, mentre il già citato art. 1228, cod. civ., fonda, a sua volta, l’imputazione al debitore degli illeciti commessi dai suoi ausiliari sulla libertà del titolare dell’obbligazione di decidere come provvedere all’adempimento, accettando il rischio connesso alle modalità prescelte, secondo la struttura di responsabilità da rischio d’impresa (“cuius commoda eius et incommoda”) ovvero, descrittivamente, secondo la responsabilità organizzativa nell’esecuzione di prestazioni complesse; ne consegue che, se la struttura si avvale della “collaborazione” dei sanitari persone fisiche (utilità) si trova del pari a dover rispondere dei pregiudizi da costoro eventualmente cagionati (danno): la responsabilità di chi si avvale dell’esplicazione dell’attività del terzo per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale trova radice non già in una colpa “in eligendo” degli ausiliari o “in vigilando” circa il loro operato, bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione (Cass., 27.03.2015, n. 6243), realizzandosi, e non potendo obliterarsi, l’avvalimento dell’attività altrui per l’adempimento della propria obbligazione, comportante l’assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino (cfr. Cass., 06.06. 2014, n. 12833)”).

Nel caso di specie, come attestano le fatture (docc. 3, 4 e 8 attrice), tra il Policlinico e la sig.ra XXX è stato concluso un contratto tipico con il quale il primo si è impegnato a rendere in favore della seconda le prestazioni di carattere sanitario indicate nel preventivo (docc. 2 e 6 attrice) avvalendosi di personale medico da esso scelto. Il convenuto è pertanto tenuto al risarcimento dei danni anche nell’ipotesi in cui essi siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui esso stesso necessariamente si avvale per svolgere la propria attività, non rilevando il rapporto struttura/medico (vedi anche Cass. n.1620/2012).

Dalla suddetta qualificazione in termini di responsabilità contrattuale, discende l’applicazione, tra l’altro, del relativo regime giuridico dettato in materia di termine di prescrizione dell’azione – ordinario decennale – e distribuzione dell’onere probatorio. Sul punto, il paziente danneggiato deve provare l’esistenza del rapporto contrattuale e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del “più probabile che non”, potendosi limitare ad allegare (ma non provare) l’inadempimento, ancorché qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno (Cass. SU 11.1.2008 n. 577).

Ricade viceversa sulla struttura, che intenda liberarsi dall’obbligazione risarcitoria, l’onere di provare di aver correttamente adempiuto o che quegli esiti siano derivati da un evento imprevisto o imprevedibile, non imputabile o non riconducibile alla condotta sanitaria, prova non fornita. ***

L’attrice ha pertanto diritto al risarcimento dei danni da parte del convenuto YYY s.p.a.

Si procede alla liquidazione del danno di natura non patrimoniale, con criterio necessariamente equitativo, tenuto conto della valutazione del consulente che consente di annoverare la lesione nell’ambito di quelle di lieve entità (danno biologico permanente del 3-4%) con conseguente applicazione delle tabelle del codice delle assicurazioni, secondo l’orientamento già seguito da questa sezione ora confermato dalle previsioni della L. n.24/2017.

Non può pertanto farsi ricorso alle tabelle elaborate da questo Tribunale utilizzate dalla difesa dell’attrice che, in citazione (pag. 10) e in conclusionale (pag. 13), ha quantificato in € 8.534,00/8.636,00 tale danno.

Brevemente, si osserva che la sentenza della Cassazione (n. 12408/2009) che ha “istituzionalizzato” le tabelle milanesi ha preso “le mosse dal preliminare rilievo che l’osservazione della giurisprudenza di merito mostra marcate disparità non solo nei valori liquidati a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale da lesione dell’integrità psicofisica (e, a favore dei congiunti, da morte), ma anche nel metodo utilizzato per la liquidazione” (“Si tratta di un fenomeno che, incidendo sui fondamentali diritti della persona, vulnera elementari principi di eguaglianza, mina la fiducia dei cittadini nell’amministrazione della giustizia, lede la certezza del diritto, affida in larga misura al caso l’entità dell’aspettativa risarcitoria, ostacola le conciliazioni e le composizioni transattive in sede stragiudiziale, alimenta per converso le liti, non di rado fomentando domande pretestuose (anche in seguito a scelte mirate: cosiddetto “forum shopping”) o resistenze strumentali.”).

La Corte, nella perdurante mancanza di riferimenti normativi, esclusa la possibilità di fare ricorso all’applicazione analogica delle tabelle di cui all’art.139 per lesioni di lieve entità non connesse alla circolazione stradale, con un articolato ragionamento, è giunta ad affermare che le tabelle milanesi “costituiranno d’ora innanzi, per la giurisprudenza di questa Corte, il valore da ritenersi “equo”, e cioè quello in grado di garantire la parità di trattamento e da applicare in tutti i casi in cui la fattispecie concreta non presenti circostanze idonee ad alimentarne o ridurne l’entità.”. Precisa inoltre che “Va qui chiarito che l’avere assunto, con operazione di natura sostanzialmente ricognitiva, la tabella milanese a parametro in linea generale attestante la conformità della valutazione equitativa del danno in parola alle disposizioni di cui all’art. 1226 c.c. e art. 2056 c.c., comma 1, non comporterà la ricorribilità in cassazione, per violazione di legge, delle sentenze d’appello che abbiano liquidato il danno in base a diverse tabelle per il solo fatto che non sia stata applicata la tabella di Milano e che la liquidazione sarebbe stata di maggiore entità se fosse stata effettuata sulla base dei valori da quella indicati. Perché il ricorso non sia dichiarato inammissibile per la novità della questione posta non sarà infatti sufficiente che in appello sia stata prospettata l’inadeguatezza della liquidazione operata dal primo giudice, ma occorrerà che il ricorrente si sia specificamente doluto in secondo grado, sotto il profilo della violazione di legge, della mancata liquidazione del danno in base ai valori delle tabelle elaborate a Milano; e che, inoltre, nei giudizi svoltisi in luoghi diversi da quelli nei quali le tabelle milanesi sono comunemente adottate, quelle tabelle abbia anche versato in atti. In tanto, dunque, la violazione della regola iuris potrà essere fatta valere in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto la questione sia stata specificamente posta nel giudizio di merito (come accaduto nel caso di specie)”.

Questo il principio di diritto affermato: “poiché l’equità va intesa anche come parità di trattamento, la liquidazione del danno non patrimoniale alla persona da lesione dell’integrità psico-fisica presuppone l’adozione da parte di tutti i giudici di merito di parametri di valutazione uniformi che, in difetto di previsioni normative (come l’art. 139 del codice delle assicurazioni private, per le lesioni di lieve entità conseguenti alla sola circolazione dei veicoli a motore e dei natanti), vanno individuati in quelli tabellari elaborati presso il tribunale di Milano, da modularsi a seconda delle circostanze del caso concreto”.

Il c.d. decreto Balduzzi ha espressamente stabilito che “il danno biologico conseguente all’attività dell’esercente è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209”.

È quindi venuta meno quella “mancanza di riferimenti normativi” presupposto della decisione della Cassazione di riconoscere alle tabelle milanesi la valenza, in linea generale, di parametro di conformità della valutazione equitativa del danno biologico, quantomeno per le lesioni di lieve entità (solo l’art. 139 ha ricevuto attuazione, mentre non è stata mai emanata la “specifica tabella unica su tutto il territorio della Repubblica” per le lesioni di non lieve entità di cui all’art. 138).

Si ritiene inoltre che per la “scelta” delle tabelle a cui fare ricorso per la liquidazione, non venga in considerazione il principio della non retroattività della legge (art. 11 disp. prel. c.c.).

Infatti, nella specie non ricorre alcuna questione di successione di leggi nel tempo: le tabelle milanesi non sono il riferimento normativo per il risarcimento, ma nel “vuoto normativo” hanno rappresentato e rappresentano (per le lesioni dal 10% poiché l’art.138, ancora oggi, non ha ricevuto attuazione) un riferimento per la liquidazione equitativa del danno.

Dal momento in cui il legislatore (con il c.d. decreto Balduzzi) ha riempito quel “vuoto” per le lesioni di lieve entità, non vi è ragione per non farne immediata applicazione.

Trattandosi di lesione di lieve entità, dunque, soccorrono le tabelle di cui agli artt. 138 e 139 D.Lgs. n. 209/2005, secondo quanto stabilito dall’art. 3 D.L. n. 158/2012 convertito con modificazioni in L. n. 189/2012 (comma 3: “Il danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività di cui al presente articolo”) e tenuto conto dell’ultimo aggiornamento. Non è superfluo ricordare che in questo senso sono esplicite le “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” di cui alla L. 8 marzo 2017 n.24.

Infine, su tale questione, è intervenuta nuovamente, con una recentissima sentenza, la Cassazione, confermando il principio di diritto per cui “non intervenendo a modificare con efficacia retroattiva gli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità civile (negando od impedendo il risarcimento di conseguenze dannose già realizzatisi), l’art. 3 comma 3 del D.L. 138/2012, convertito, con modificazioni, nella L. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi che dispone l’applicazione, nelle controversie concernenti la responsabilità – contrattuale od extracontrattuale – per esercizio della professione sanitaria, del criterio di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale secondo le Tabelle elaborate in base agli artt. 138 e 139 del CAD – criteri di liquidazione del danno non patrimoniale, confermati anche dalla successiva L. 24/2017 c.d. Gelli-Bianco), trova diretta applicazione in tutti i casi in cui il giudice sia chiamato a fare applicazione, in pendenza del giudizio, del criterio di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale, con il solo limite del giudicato interno sul “quantum”. Non è ostativa, infatti, la circostanza che la condotta illecita sia stata commessa, ed il danno si sia prodotto, anteriormente alla entrata in vigore della legge, o che l’azione risarcitoria sia stata promossa prima dell’entrata in vigore del predetto decreto legge; né può configurarsi una ingiustificata disparità di trattamento tra i giudizi ormai conclusi ed i giudizi pendenti, atteso che proprio e soltanto la definizione del giudizio – e la formazione del giudicato – preclude una modifica retroattiva della regola giudiziale a tutela della autonomia della funzione giudiziaria e del riparto delle attribuzioni al potere legislativo e al potere giudiziario” (Cass. n. 28990/2019; nello stesso senso anche Cass. n. 28994/2019: “… a differenza di quelle che, richiamando gli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private in punto di liquidazione del danno, sono di immediata applicazione anche ai fatti pregressi”).

Ricordato che il danno non patrimoniale va valutato in tutte le sue componenti e liquidato unitariamente, si perviene, secondo un necessario criterio equitativo, in relazione all’età dell’attrice al momento della stabilizzazione dei postumi, alla tipologia delle lesioni ed alle conseguenze di carattere permanente derivate (3-4 %), considerati tutti gli aspetti di danno rientranti nella categoria del danno non patrimoniale, anche sotto il profilo del danno morale, ad un risarcimento di € 3.063,28 (media effettuata tra 3% e 4%) in moneta attuale, esclusa la maggiorazione prevista per la personalizzazione in assenza di specifici elementi o di articolate allegazioni che consentano di valutare elementi di danno ulteriori.

La Cassazione ha infatti ribadito, con la recentissima sentenza n. 28988/2019, che “in presenza di un danno permanente alla salute, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e l’attribuzione di una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi di cui è già espressione il grado percentuale di invalidità permanente (quali i pregiudizi alle attività quotidiane, personali e relazionali, indefettibilmente dipendenti dalla perdita anatomica o funzionale: ovvero il danno dinamico-relazionale). […] Questa Corte ha già stabilito che soltanto in presenza di circostanze “specifiche ed eccezionali”, tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età, è consentito al giudice, con motivazione analitica e non stereotipata, incrementare le somme dovute a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione della liquidazione (Cass. n. 23778/2014; Cass. n. 24471/2014)”.

Il danno non patrimoniale a carattere temporaneo, alle luce delle indicazioni del consulente (giorni 720 al 10% e giorni 40 al 25%) ed assunto il valore indicato nelle richiamate tabelle, viene liquidato secondo i medesimi criteri in € 3.894,18.

Sull’importo complessivamente liquidato in moneta attuale pari ad € 6.957,46 devono essere riconosciuti gli interessi compensativi del danno derivante dal mancato tempestivo godimento dell’equivalente pecuniario del bene perduto, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte (sent. n.1712/1995) sulla somma via via rivalutata dal verificarsi dell’evento di danno alla data della liquidazione, interessi ad oggi pari ad € 492,47 (quantificati secondo il criterio indicato dalla Suprema Corte nella sent. n.4791/2007).

***

L’attrice ha chiesto, inoltre, la condanna del convenuto al pagamento delle seguenti somme (come dettagliate in citazione e ribadite in conclusionale):

– € 5.722,62 per quanto corrisposto al Policlinico (come da fatture, docc. 3, 4, 8)

– € 18.500,00 per le nuove cure che la stessa dovrà affrontare per porre rimedio ai danni subiti;

– € 1.797,71 per i compensi liquidati CTU nel procedimento di ATP (come da fatture, docc. 21, 22); – € 732,00 per i compensi richiesti dal dott. per operazioni peritali (come da fattura, doc. 23);

– € 488,00 per i compensi richiesti dal dott. per la relazione peritale (come da fattura, doc. 11);

– € 48,80 per quanto corrisposto alla Fondazione Forense di Milano per esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione (come da ricevuta di pagamento, doc. 15);

– oltre alle competenze legali del proprio difensore per l’assistenza prestata nella fase stragiudiziale, nel procedimento di ATP e nel presente giudizio di cognizione.

La domanda può trovare solo parziale accoglimento.

La sig.ra XXX ha diritto alla restituzione delle somme versate al convenuto, per un totale di € 5.722,62, per le prestazioni non correttamente eseguite.

Va osservato che la restituzione del corrispettivo presuppone l’accertamento e la dichiarazione di risoluzione del contratto di prestazione d’opera professionale intercorso tra le parti per inadempimento dei convenuti e la sola domanda risarcitoria non presuppone lo scioglimento del contratto (“ai sensi dell’art.1453 c.c., nei contratti con prestazioni sinallagmatiche, l’inadempimento (o inesatto adempimento) della prestazione di una parte, abilita l’altra parte, a sua scelta, a chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il risarcimento del danno”. In giurisprudenza è pacifico che la domanda di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale può essere proposta congiuntamente o separatamente da quella di risoluzione, giacché il citato art.1453 c.c., facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, esclude che l’azione risarcitoria presupponga il necessario esperimento dell’azione di risoluzione del contratto (tra le tante Cass. n. 23820/2010; Cass. n. 23723/2006; Cass. n. 11103/2004; Cass. n.10741/2002).” – così Cass. n. 6886/2014 in parte motiva).

Nel presente giudizio parte attrice ha chiesto a questo giudice di “accertare e dichiarare il grave inadempimento del Policlinico rispetto alle obbligazioni relative al contratto d’opera professionale intercorso con la sig.ra XXX, che ne hanno determinato la risoluzione”, e, conseguentemente, di condannare il Policlinico alla restituzione delle somme, da quest’ultimo indebitamente percepite, corrispondenti a quanto corrisposto per le cure non corrette. Pertanto, può dunque trovare accoglimento la richiesta restitutoria (rimborso delle spese sostenute per cure non corrette).

Al contrario, nulla può essere riconosciuto per le spese che la sig.ra XXX dovrà affrontare per le nuove cure necessarie per la sistemazione del suo apparato dentale poiché con il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno alla salute provocato dai sanitari di parte convenuta e della restituzione dei compensi, la situazione dell’attrice è stata riportata alla situazione antecedente e il riconoscimento di somme ulteriori, in aggiunta, costituirebbe indebita duplicazione.

Quanto infine alle spese della consulenza tecnica d’ufficio, del consulente di parte, del tentativo obbligatorio di conciliazione e del legale per l’assistenza nella fase stragiudiziale, nel procedimento preventivo e nel presente giudizio, dall’attrice esposte nella quantificazione del danno, osserva questo giudice che le stesse costituiscono spese giudiziali e non componenti del danno da risarcire. Le stesse pertanto vengono prese in considerazione, in quanto documentate, in sede di liquidazione delle spese e dei compensi del presente giudizio (Cass. n.12759/1993; Cass. n.1690/2000; Cass. n.15672/2005). ***

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, sia per il procedimento preventivo sia per il presente giudizio, nel rispetto delle tabelle forensi e in riferimento allo scaglione relativo al quantum riconosciuto.

P.Q.M.

il giudice, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, istanza ed eccezione disattese, così provvede:

– accertata la responsabilità del convenuto YYY s.p.a., lo condanna al pagamento in favore dell’attrice XXX della somma di € 7.449,93, liquidata in moneta attuale e comprensiva di interessi compensativi alla data odierna, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, oltre interessi al tasso legale dalla data della presente sentenza;

– accertato il grave inadempimento YYY s.p.a. rispetto alle obbligazioni relative al contratto di prestazione d’opera professionale intercorso con la sig.ra XXX, ne dichiara la risoluzione e, conseguentemente, condanna il convenuto YYY s.p.a. alla restituzione all’attrice della somma di € 5.722,62, oltre interessi dalla data del pagamento;

– rigetta ogni altra domanda;

condanna il convenuto YYY s.p.a. al pagamento in favore dell’attrice XXX delle spese del procedimento preventivo e del presente giudizio che si liquidano rispettivamente in € 2.225,00 e in € 4.835,00 per compensi, oltre € 3.065,91 (spese consulente d’ufficio e di parte e di mediazione) e € 730,50 per anticipazioni, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, Cpa e Iva.

Milano, 26 novembre 2019

Il giudice