Direttore dei lavori, variazioni in corso d’opera

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI FROSINONE

nella persona del giudice unico dott. ha emesso la seguente

SENTENZA n. 843/2019 pubblicata il 16/08/2019

nella causa civile di primo grado iscritta al n. del ruolo generale per gli affari contenziosi dell’anno 2013 con conclusioni precisate all’udienza del 22 febbraio 2019 e vertente
TRA

XXX s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. per procura a margine dell’atto di citazione

ATTRICE

E

Comune di YYY

rappresentato e difeso dall’avv. per procura a margine della comparsa di costituzione

CONVENUTO

OGGETTO: appalto di opere pubbliche

CONCLUSIONI

All’udienza del 22 febbraio 2019 il difensore dell’attrice ha concluso domandando – in accoglimento della domanda di cui al capo 4) delle conclusioni rassegnate nell’atto di citazione – la condanna del Comune di YYY a restituire alla XXX s.r.l. i materiali da quest’ultima forniti e posti in opera meglio indicati nelle liste in economia in atti, con lavori di rimozione a cura e spese dell’attrice.

Il difensore del Comune convenuto ha concluso riportandosi alle conclusioni già rassegnate nella comparsa di risposta.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La XXX s.r.l. ha convenuto in giudizio il Comune di YYY deducendo che:

a) con contratto del 14 novembre 2008, rep., il Comune di YYY ha affidato all’attrice l’esecuzione dei lavori aventi ad oggetto l’“Adeguamento alle norme di sicurezza” della scuola elementare *** e della scuola media *** per l’importo di 300.047,69 €;

b) la società appaltatrice ha eseguito i lavori secondo il progetto esecutivo;

c) la direzione dei lavori ha emesso sei certificati di pagamento in considerazione dello stato

di avanzamento dei lavori;

d) durante l’esecuzione dell’appalto si sono resi necessari ulteriori lavori indispensabili per il completamento delle opere previste, i quali sono stati quantificati e sottoposti all’attenzione della direzione dei lavori mediante “liste in economia”. Il corrispettivo per i lavori di cui alle liste in economia ammonta a 5.847,42 €;

e) la stazione appaltante ha corrisposto le rate di acconto con ritardo sistematico rispetto a quanto previsto dagli artt. 29 e 30 del d.m. 19 aprile 2000 n. 145, determinando in tal modo la maturazione di interessi legali e di mora;

f) i lavori sono stati ultimati dall’attrice nel rispetto del termine previsto e sono stati eseguiti a regola d’arte come attestato nel “certificato di regolare esecuzione” rilasciato il 16 febbraio 2010 dalla direzione dei lavori;

g) residua a favore della XXX s.r.l. un credito di 1.679,10 € di cui alla fattura n. 21 del 16 settembre 2010.

L’attrice ha concluso domandando:

1) l’accertamento del credito di 1.679,10 € a titolo di saldo del corrispettivo spettante per i lavori eseguiti (fattura n. 21 del 16 settembre 2010) e, per l’effetto, la condanna del Comune di YYY al pagamento di tale importo oltre interessi e rivalutazione monetaria;

2) l’accertamento del credito di 2.971,02 € a titolo di interessi di legge e di mora per ritardato pagamento delle rate di acconto e rata di saldo e, per l’effetto, la condanna del Comune di YYY al pagamento di tale importo;

3) l’accertamento del credito di 5.847,42 € a titolo di lavori in economia e provvista e/o fornitura dei materiali e, per l’effetto, la condanna del Comune di YYY – anche ai sensi dell’art. 2041 c.c. – al pagamento della predetta somma;

4) in subordine, la condanna del Comune di YYY a restituire in favore della XXX s.r.l. i materiali da quest’ultima forniti e posati in opera di cui alle liste in economia, con lavori di rimozione a cura e spese della società attrice. Si è costituito in giudizio il Comune di YYY deducendo che:

a) il Comune di YYY e il direttore dei lavori (in persona dell’arch. ***) non hanno mai commissionato opere ulteriori rispetto a quelle previste nel contratto di appalto, non essendo stati mai emessi ordini di servizio relativi a detti lavori o apposte riserve da parte dell’impresa appaltatrice; le liste dei lavori in economia sono state predisposte dalla XXX s.r.l. unilateralmente senza la sottoscrizione della direzione dei lavori, che le ha all’uopo formalmente disconosciute;

b) le opere e le attività di cui alle liste in economia, quand’anche realmente effettuate dall’attrice, sono state realizzate in un periodo successivo a quello di cui al certificato di ultimazione dei lavori avvenuta il 12 settembre 2009, ovvero ad appalto terminato;

c) la richiesta di pagamento dei lavori in economia ai sensi dell’art. 2041 c.c. è infondata, non essendo ammissibile esperire tale azione nei confronti delle amministrazioni pubbliche;

d) gli interessi sono stati erroneamente computati;

e) la domanda di restituzione dei materiali impiegati e posati in opera non può trovare accoglimento per la non intervenuta esecuzione delle opere, e, comunque, perché non costituisce diritto dell’appaltatrice.

Il convenuto ha concluso domandando il rigetto delle domande proposte dall’attrice.

Con sentenza non definitiva n. 819 del 2 ottobre 2015 il Tribunale di Frosinone ha accolto parzialmente le domande dell’attrice:

1) dichiarando cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di pagamento della fattura n. 21 del 16 settembre 2010 (per effetto del saldo di quest’ultima da parte del Comune di YYY in favore della XXX s.r.l avvenuto con mandato del 18 febbraio 2014 e relativo accredito del 28 febbraio 2014);

2) condannando il Comune di YYY al pagamento in favore della XXX s.r.l. dell’importo di 2.259,16 € a titolo di interessi legali e moratori maturati per il ritardo nel pagamento delle rate di acconto e rata di saldo.

La causa viene oggi per decidere sulla domanda formulata dalla XXX s.r.l. relativamente ai lavori – dettagliatamente indicati nelle liste in economia di cui ai documenti da 13 a 17 allegati all’atto di citazione – ulteriori rispetto a quelli previsti nel contratto di appalto del 14 novembre 2008, lavori che sarebbero stati commissionati in economia dal Comune per un importo complessivo di 5.847,42 €.

La domanda è infondata e va pertanto rigettata.

Benché originariamente avesse chiesto in via principale la condanna del Comune al pagamento di un indennizzo ex art. 2041 c.c. (capo n. 3 delle conclusioni rassegnate a pag. 9 dell’atto introduttivo del giudizio), in sede di precisazione delle conclusioni rassegnate all’udienza del 22 febbraio 2019 la XXX s.r.l. ha limitato la propria domanda alla richiesta subordinata di restituzione dei materiali forniti e posati in opera, dichiarandosi disponibile a rimuovere detti materiali a propria cura e spese (così il capo n. 4 delle conclusioni rassegnate a pag. 9 dell’atto introduttivo del giudizio).

Dalla documentazione in atti e dall’istruttoria espletata è stato possibile accertare che gli unici materiali – tra quelli indicati nelle liste in economia predisposte unilateralmente dall’appaltatrice – di cui vi è prova che siano stati effettivamente forniti dalla XXX sono 26 mq. di avvolgibili in pvc (corrispondenti a 10 avvolgibili) un cassonetto in ferro, e alcune lamiere e imbotti (v. le dichiarazioni testimoniali dei testi *** e ***).

I lavori extra contratto che la XXX s.r.l. afferma di avere eseguito – in occasione dei quali sono stati forniti i materiali di cui oggi viene chiesta la restituzione – vanno inquadrati nella categoria delle varianti in corso d’opera (in quanto non configurano sostanziali e notevoli modificazioni dell’opera contrattuale), come riconosciuto dalla stessa difesa dell’attrice laddove afferma che “Durante l’esecuzione dei lavori, la D.L. ordinava all’impresa appaltatrice l’esecuzione di determinati lavori indispensabili per il completamento delle opere previste contrattualmente” (pag. 2 dell’atto di citazione).

L’art. 132 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – applicabile ratione temporis al caso di specie – stabilisce al riguardo che: “[…] Sono inoltre ammesse, nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L’importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera”.

L’art. 134 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 – applicabile ratione temporis al caso di specie – dispone a sua volta che “Nessuna variazione o addizione al progetto approvato può essere introdotta dall’appaltatore se non è disposta dal direttore dei lavori e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti indicati all’articolo 25 della Legge [recte: art. 132 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 applicabile ratione temporis]. Il mancato rispetto di tale disposizione non dà titolo al pagamento dei lavori non autorizzati e comporta la rimessa in pristino, a carico dell’appaltatore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria secondo le disposizioni del direttore dei lavori. Qualora per uno dei casi previsti dalla Legge, sia necessario introdurre nel corso dell’esecuzione variazioni o addizioni non previste nel contratto, il direttore dei lavori, sentiti il responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletiva e di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione da inviare alla stazione appaltante […]”.

L’art. 10 del d.m. 19 aprile 2000, n. 145 – capitolato generale delle opere pubbliche applicabile ratione temporis al caso di specie – dispone infine che “Ai sensi dell’articolo 134 del regolamento, nessuna modificazione ai lavori appaltati può essere attuata ad iniziativa esclusiva dell’appaltatore. La violazione del divieto, salvo diversa valutazione del responsabile del procedimento, comporta l’obbligo dell’appaltatore di demolire a sue spese i lavori eseguiti in difformità, fermo che in nessun caso egli può vantare compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori medesimi […]”.

Ciò premesso in ordine al quadro normativo di riferimento, occorre valutare se le varianti in corso d’opera siano state eseguite dall’appaltatrice in conformità a quanto previsto dalle citate norme.

Al riguardo non vi è prova del fatto che il direttore dei lavori abbia mai impartito ordini scritti ovvero promosso l’approvazione di una perizia suppletiva e di variante (art. 134 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554). Si deve ritenere piuttosto che tali variazioni siano state ordinate dal direttore dei lavori nell’erronea convinzione che si trattasse di opere rientranti nell’ambito del contratto di appalto (come riferito dallo stesso direttore dei lavori escusso come teste), ciò che spiega il fatto che l’ordine di eseguire tali lavori aggiuntivi sia stato dato oralmente (come precisato dal teste ***, il quale ha affermato che “L’arch. *** mi diceva di volta in volta cosa dovesse essere fatto in aggiunta a quanto previsto dal capitolato d’appalto e io andavo a riferire al titolare dell’impresa che provvedeva agli acquisti necessari”).

Se ne deve pertanto concludere che i lavori extra per i quali la XXX ha fornito i materiali di cui oggi domanda la restituzione siano stati eseguiti illegittimamente, in quanto non autorizzati secondo le modalità all’uopo prescritte dalla legge.

Ne consegue che – secondo il preciso dettato normativo – il mancato rispetto del procedimento di approvazione delle varianti in corso d’opera “non dà titolo al pagamento dei lavori non autorizzati e comporta la rimessa in pristino, a carico dell’appaltatore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria secondo le disposizioni del direttore dei lavori” (art. 134 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554)

Ne consegue ulteriormente che l’attrice – lungi dal vantare un diritto alla restituzione dei materiali illegittimamente forniti – è piuttosto obbligata a rimuovere tutto ciò che è stato posto in opera senza il rispetto del procedimento che regola l’approvazione delle varianti in corso d’opera, come espressamente previsto dalla legge.

Quanto alla fornitura di materiali ulteriori rispetto a quelli previsti dal contratto di appalto del 14 novembre 2008, il diritto alla loro restituzione non può essere riconosciuto neanche invocando l’applicazione dell’art. 2041, secondo comma, c.c. (il quale stabilisce che, qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda).

L’azione di arricchimento è infatti un’azione a carattere sussidiario (art. 2042 c.c.) e non può quindi essere esperita quando – come nel caso di specie – l’impoverito abbia a disposizione un’altra azione nei confronti dello stesso accipiens o di un terzo.

Va qui richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell’appalto di un’opera pubblica, quando il direttore dei lavori abbia disposto variazioni in corso d’opera agendo al di fuori dei suoi poteri – e perciò quale “falsus procurator” dell’ente – l’appaltatore può farsi risarcire del pregiudizio subito dallo stesso direttore dei lavori, ai sensi dell’art. 1398 c.c., con conseguente improponibilità dell’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento nei confronti della p.a. (ex multis Cass. 9570/2017; 343/2013; Cass. 6647/2002).

Alla luce delle considerazioni che precedono, la domanda di condanna alla restituzione dei materiali forniti e posati in opera “extra contratto” va rigettata.

La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese processuali (fatta eccezione delle spese di c.t.u., che il precedente giudice ha già posto in via definitiva a carico del Comune di YYY con la sentenza non definitiva del 2 ottobre 2015).

P.Q.M.

Il giudice, definitivamente pronunciando, così provvede:

1) rigetta la domanda di condanna del Comune di YYY alla restituzione dei materiali forniti e posati in opera “extra contratto”; 2) compensa tra le parti le spese processuali.

Così deciso il 16 agosto 2019.

Il giudice