Effettiva erogazione del denaro nel contratto di mutuo

N.R.G. 6667/2023

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI ANCONA SEZIONE SECONDA CIVILE in composizione monocratica, nella persona del giudice NOME COGNOME, ha emesso la seguente

SENTENZA N._1885_2024_- N._R.G._00006667_2023 DEL_06_11_2024 PUBBLICATA_IL_06_11_2024

nella causa civile iscritta al primo grado di merito al n. 6667/2023 R.G., promossa (C.F. ), rappresentato e difeso dall’avv. NOME COGNOME ed elettivamente domiciliato presso lo studio del nominato difensore, giusta procura redatta su foglio separato, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale dell’avvocato ex art. 83, terzo comma, c.p.c., da ritenersi in calce all’atto di citazione in opposizione depositato il 28.12.2023 OPPONENTE-CONVENUTO SOSTANZIALE contro (C.F. ), in persona del legale rappresentante pro tempore e per essa, in qualità di mandataria, la procuratrice speciale (C.F. ), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. NOME COGNOME ed elettivamente domiciliata presso lo studio del nominato difensore, come da procura redatta su foglio separato, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale dell’avvocato ex art. 83, terzo comma, c.p.c., da ritenersi in calce alla comparsa di risposta depositata il 30.4.2024 OPPOSTO-ATTORE SOSTANZIALE C.F. P.:

opposizione a decreto ingiuntivo;

contratti bancari; fideiussione; cessione dei crediti in blocco ai sensi degli artt. 1 e 4 L. n. 130/1999 e 58 T.U.B..

conclusioni delle parti:

all’udienza del 25 ottobre 2024 i difensori delle parti hanno precisato le proprie conclusioni e discusso la causa ex art. 281sexies c.p.c. che è stata trattenuta in decisione ai sensi del terzo comma dell’articolo citato.

Si riportano qui di seguito le conclusioni:

– per l’opponente:

“1) revocare il decreto ingiuntivo del tribunale di Ancona n. 1261/2023 (rgn 4378/2023) del 01.10.2023, pronunciato nei confronti dell’opponente sig. depositato il 02.10.2023, notificato in data 13.11.2023 per difetto di legittimazione attiva della ricorrente 2) in subordine, revocare il decreto ingiuntivo opposto in ragione della mancata produzione di documentazione comprovante il credito azionato;

3) in via ulteriormente gradata, revocare il decreto ingiuntivo opposto per l’estinzione della fideiussione ai sensi dell’art. 1957 c.c.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio con attribuzione al procuratore costituito anticipatario” – per l’opposto:

“Voglia l’Ill.mo Tribunale di Ancona, rigettata ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, previa ogni declaratoria del caso:

In via preliminare e/o cautelare: Concedere la provvisoria esecutorietà ai sensi dell’art. 648 c.p.c. del Decreto Ingiuntivo Tribunale di Ancona n. 1261/2023 Ing.ne, emesso in data 02/10/2023 all’esito del procedimento monitorio dinanzi alla Prima Sezione Civile, n. 4378/2023 RG, notificato a mani del Sig. in data 13/11/2023, il tutto per non essere l’opposizione avversaria fondata su prova scritta e/o per non essere la medesima di facile soluzione, come meglio indicato in narrativa;

In INDIRIZZO

Rigettare l’opposizione avversaria, in quanto infondata in fatto e in diritto, per tutte le ragioni dedotte in narrativa e, per l’effetto, confermare il Decreto Ingiuntivo n. 1261/2023 Ing.ne in oggi opposto;

In subordine:

– Accertare e dichiarare che in ragione del saldo debitore del mutuo ipotecario datato maggiore o minore somma ritenuta di giustizia), per le ragioni tutte esposte nella narrativa del presente atto e in sede di ricorso per decreto ingiuntivo e, per l’effetto, condannare il garante fideiussore al pagamento della medesima somma, oltre interessi convenzionali di mora o, in gradato subordine, interessi legali di mora dal 01/01/2021 e sino al saldo;

In ogni caso: Condannare l’attore in opposizione alla rifusione delle spese e dei compensi professionali, oltre ad IVA, CPA e rimborso forfetario per spese generali, anche con riferimento alle spese e ai compensi liquidati in sede di procedimento monitorio”.

MOTIVI DELLA DECISIONE

ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 1261 del 2 ottobre 2023 emesso da questo tribunale, che l’ha condannato a pagare a favore della e per essa alla nella sua qualità di fideiussore, la somma di €. 175.474,84, oltre interessi come da domanda e spese del procedimento monitorio (liquidate in €. 2.242,00 per compensi, €. 786,00 per esborsi, oltre 15% per spese generali, i.v.a. e c.p.a., oltre alle successive occorrende).

Con la domanda monitoria parte ricorrente ha allegato che il credito garantito ha titolo nel seguente contratto bancario:

mutuo ipotecario a medio/lungo termine di euro 190.000,00, stipulato in data 26.10.2010 da , in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, con la Banca Popolare di *** s.p.a.;

garantito da ipoteca volontaria concessa da per euro 380.000,00;

assunto con accollo liberatorio dalla ;

garantito da fideiussione concessa da sino alla decorrenza di euro 285.000,00.

Parte ricorrente ha altresì allegato che la titolarità del credito è stata acquisita dapprima da nella quale è stata fusa per incorporazione Banca Popolare di *** s.p.a.;

poi da acquirente del ramo di azienda bancaria denominato “RAGIONE_SOCIALE”;

infine, da cessionaria di crediti di in blocco, incluso quello per cui è causa.

Parte opponente ha eccepito che:

a) la domanda è improcedibile per mancato invito dell’opponente alla stipula di ) non vi è prova della titolarità del credito azionato in capo a per non aver provato parte opposta l’inclusione del credito azionato nella cessione di crediti in blocco intervenuta tra essa stessa e c) non vi è prova dell’esistenza e della consistenza del credito azionato in quanto in sede di ricorso monitorio parte ricorrente avrebbe depositato documentazione incompleta.

In particolare, quest’ultima ha depositato solo una copia del contratto di mutuo senza il piano di ammortamento, un dettaglio di finanziamento, ed infine, una lettera di decadenza del termine sfornita della prova di avvenuta consegna al destinatario.

d) la fideiussione in capo a parte opponente, in quanto riproduttiva dello schema ABI integrativo di un’intesa antitrust, è affetta da nullità derivata parziale e va dichiarata estinta ex art. 1957 c.c..

Parte opposta costituendosi ha chiesto il rigetto dell’opposizione deducendo che:

1) l’eccezione di improcedibilità per mancato invito alla negoziazione assistita è infondata in quanto il caso per cui si procede non rientrerebbe nelle ipotesi in cui il preventivo tentativo di negoziazione assistita è obbligatorio ed, anzi, integrerebbe uno dei casi in cui esso è espressamente escluso ai sensi dell’art. 3, comma 3, D.L. n. 142/2014;

2) la legittimazione attiva di (e per essa della sua mandataria è documentalmente provata (cfr. avviso in Gazzetta Ufficiale, Parte II, n. 98 del 19/08/2021; sito internet ove reperire l’elenco dei crediti ceduti, doc. n. 18; dichiarazione del 10/04/2024 di cessione del credito, doc. n. 19);

3) anche l’esistenza e consistenza del credito per cui è causa è documentalmente provata (cfr. piano di ammortamento e prospetto rate pagate ed insolute, doc. n. 20;

estratto conto, certificato ai sensi dell’art. 50 T.U.B., doc. n. 13 del fascicolo monitorio);

4) l’eccezione di nullità parziale della fideiussione concessa dall’opponente è infondata in quanto la nullità dello schema ABI dichiarata dalla B.I. e la conseguente nullità derivata dei contratti a valle (Sezioni Unite della Cassazione n. /2021) si riferirebbero alle sole fideiussioni omnibus e non anche alle fideiussioni specifiche, come quella in esame (doc. n. 8 fasc. monitorio).

Parte opposta ha avanzato altresì istanza di concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

Il processo non ha necessitato di alcuna attività istruttoria ulteriore, in quanto documentale.

Si precisa che con ordinanza del 27.9.2024 non è stata concessa la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto ed è stata fissata l’udienza per la decisione ex art. 281sexies, terzo comma, c.p.c., assegnando alle parti i termini per il deposito delle note conclusive.

2.

Tanto premesso, deve preliminarmente rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione avanzata da parte opponente nell’atto di citazione e, peraltro, mai reiterata nei successivi atti di causa, di mancato esperimento preventivo della negoziazione assistita obbligatoria.

Difatti, avuto riguardo all’art. 3, comma 1, d.l. 132/2014, la materia oggetto di controversia non rientra fra quelle per le quali vige l’obbligo di invito alla negoziazione assistita.

3.

Quanto alla titolarità in capo a parte opposta del credito ingiunto, essa risulta provata.

Infatti, vi è prova della fusione per incorporazione di Banca popolare di *** in Unione di banche italiane, nonché prova dell’acquisto del “Ramo d’Azienda RAGIONE_SOCIALE” da parte di nonché prova della cessione di crediti in blocco dal predetto istituto bancario a , così come vi è prova dell’inclusione nelle operazioni di cessione di crediti in blocco del credito ingiunto.

Al riguardo si osserva in punto di diritto quanto segue.

La Corte di cassazione ha chiarito, con orientamento consolidato, che l’onere di dimostrare l’esistenza dell’atto di cessione e, più specificamente, l’inclusione del credito per cui si agisce nell’operazione di cartolarizzazione avvenuta ai sensi dell’art. 58, comma 2, T.U.B., spetta al creditore opposto che si affermi successore a titolo particolare del creditore originario (cfr. Cass. n. 24798/2020; Cass. n. 5857/2022; Cass. n. 22754/2022; Cass. n. 4277 del 2023; Cass. n. 5478/2024; Cass. n. 7866/2024 e Cass. 15010/2024).

Sebbene in passato non siano mancati orientamenti contrari (tanto che la stessa Corte di cassazione ha sentito la necessità di operare un chiarimento sul punto) sia nella l’avviso di cessione pubblicato in Gazzetta Ufficiale possa costituire, di per sé sola, prova sufficiente dell’esistenza e del contenuto dello stipulato contratto di cessione (cfr. Cass. 3405/2024).

L’avviso risponde unicamente alla funzione di sostituire la notifica prevista dall’art. 1264 c.c., assicurare l’efficacia liberatoria del pagamento e regolare il conflitto tra cessionari (cfr. cit. Cass. n. 7866/2024; Cass. n. 5617/2020; Cass. n. 22151/2019; Cass. n. 4713/2019 e Cass. n. 22268/2018) – allo scopo di impedire l’eventualità di pagamenti liberatori, per il caso in cui il ceduto effettui comunque, nonostante la sopravvenuta cessione, la propria prestazione nelle mani del cedente (cfr. Cass. n. 22548/2018) – ma non già quella di attestare la legittimazione attiva del preteso cessionario.

Attesa tale limitata funzione, la pubblicazione in Gazzetta potrebbe al più costituire un elemento indicativo dell’esistenza materiale di un fatto di cessione, come intervenuto tra due soggetti in un dato momento, ma non è sufficiente, in questa sua “minima” struttura informativa, a fornire gli specifici e precisi contorni dei crediti che vi sono inclusi ovvero esclusi.

Il citato art. 58, infatti, nel consentire “la cessione a banche di aziende, di rami d’azienda, di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco”, detta una disciplina (ampiamente e sotto plurimi profili) derogatoria rispetto a quella ordinariamente prevista dal codice civile per la cessione del credito e del contratto:

a) ne subordina l’efficacia alla notizia data dalla banca cessionaria mediante l’iscrizione della cessione nel registro delle imprese e la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale;

b) dispone che tali adempimenti producono i medesimi effetti dell’accettazione o della notificazione previsti dall’art. 1264 c.c.;

c) attribuisce a coloro che sono parte di contratti ceduti la facoltà di esigere entro tre mesi l’adempimento sia dal cedente che dal cessionario;

d) dispone che, trascorso il predetto termine, risponde in via esclusiva il cessionario;

e) consente ai contraenti ceduti di recedere per giusta causa dal contratto, entro il medesimo termine;

f) esclude la necessità di qualsiasi formalità o annotazione per la conservazione in favore del cessionario della validità e del grado dei privilegi e delle garanzie prestate a favore del cedente, nonché delle trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione.

Nel caso in cui il debitore ceduto abbia sollevato una espressa e specifica contestazione dell’esistenza stessa della cessione – ipotesi non ricorrente nella specie – il contratto deve essere certamente oggetto di prova.

Sotto un profilo più squisitamente probatorio, la Corte di legittimità ha precisato che “il contratto di cessione di crediti in blocco non risulta soggetto a forme sacramentali o comunque particolari al fine specifico della sua validità” (cfr. da ultimo cit. Cass. n. 22754/2022 cit. e Cass. n. 5617/2020).

La cessione del credito, infatti, è negozio consensuale e tanto basta per il suo perfezionamento.

Ne discende, pertanto, che la prova dell’esistenza stessa della cessione (al di là quindi della differente questione relativa all’inclusione del credito azionato tra quelli ceduti) può essere fornita con ogni mezzo, anche con documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in Gazzetta Ufficiale, offerta in produzione proprio nel corso del giudizio instaurato dal debitore ceduto in conseguenza dell’intimazione notificatagli dal cessionario (cfr. Cass. n. 10120/2021).

In questo caso la Cassazione ha precisato che, benché non sia, di regola, necessaria la prova scritta, non può tuttavia ritenersi idonea, di per sé, la mera notificazione della cessione operata al debitore ceduto dal preteso cessionario ai sensi dell’art. 1264 c.c., trattandosi, in sostanza, di una mera dichiarazione della parte interessata, oppure la pubblicazione in G.U. (cfr. cit. Cass. n. 5478/2024; cfr. Cass. n. 17944/23;

Cass. n. 22151 del 2019 che ha affermato che «una cosa è l’avviso della cessione – necessario ai fini dell’efficacia della cessione – un’altra la prova dell’esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto;

di conseguenza la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma, se individua il contenuto del contratto di cessione, non prova l’esistenza di quest’ultima»; cfr. già in precedenza Cass. n. 5997 del 2006).

Fermo il valore di prova privilegiata da riconoscere al contratto di cessione la Cassazione ha riassuntivamente affermato quindi che :

a) la prova della cessione non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma;

dunque, la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario, e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità;

b) opera, poi, la questione della prova dell’esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) dalla questione della prova dell’inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell’art. 58 T.U.B. E’ stato poi precisato che non è escluso che l’avviso della cessione pubblicato in G.U., unitamente ad altri elementi, possa eventualmente essere valutato come indizio dal giudice del merito, sulla base di adeguata motivazione, al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione: ciò potrebbe avvenire, ad esempio, nel caso in cui l’avviso risulti pubblicato su iniziativa della stessa banca cedente o di quest’ultima unitamente alla società cessionaria, ovvero quando vi siano altre particolari ragioni che inducano a ritenerlo un elemento che faccia effettivamente presumere l’effettiva esistenza della dedotta cessione.

In tali casi, la questione si risolve in un accertamento di fatto da effettuare in base alla valutazione delle prove da parte del giudice del merito e detto accertamento, come è ovvio, se sostenuto da adeguata motivazione, non sarà sindacabile in sede di legittimità.

Nella differente ipotesi in cui non vi è contestazione circa l’esistenza della cessione in sé, ma solo l’inclusione dello specifico credito controverso nell’ambito di quelli rientranti nell’operazione conclusa dagli istituti bancari, trattandosi di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell’art. 58 T.U.B, l’indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell’avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell’avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell’operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete. In tal caso, infatti, in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l’esistenza del contratto di cessione, quest’ultimo non deve essere affatto dimostrato (in quanto i fatti non contestati devono considerarsi al di fuori del cd. thema probandum):

il fatto da provare è costituito soltanto dall’esatta individuazione dell’oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco).

Pertanto, sotto tale più pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (di modo che, solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo; cfr. sul punto, di recente, per un caso in cui tale riconducibilità è stata esclusa in concreto, Cass., n. 9412 del 2023; cfr. in motivazione Cass. n. 17944 del 2023 cit.).

Pertanto, quando la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale rechi l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco non occorre una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni – presi in considerazione per la formazione delle singole categorie – consentano di individuare, senza incertezze, i rapporti oggetto della cessione (cfr. Cass. n. 31188/2017 e Cass. n. 15714/2023).

Tale disciplina trova giustificazione principalmente nell’oggetto della cessione, costituito, oltre che da aziende o rami di azienda, da interi “blocchi” di beni, crediti e rapporti giuridici, individuati non già singolarmente ma per tipologia, sulla base di caratteristiche comuni, oggettive o soggettive:

è per tale motivo, oltre che per il gran numero dei soggetti interessati, che la norma prevede, tra l’altro, la sostituzione della notifica individuale con la pubblicazione di un avviso, cui possono aggiungersi forme integrative di pubblicità.

A tal fine, è prevista anche l’emanazione d’istruzioni da parte della Banca d’Italia, la quale, nell’esercitare il relativo potere, ha confermato che per “rapporti giuridici individuabili in blocco” devono intendersi “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, chiarendo che lo stesso “può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell’area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti” (cfr. circolare n. 229 del 21.04.1999). La possibilità di fare riferimento alle caratteristiche dei rapporti ceduti, quale criterio per l’individuazione dell’oggetto del contratto, non rappresenta d’altronde un’anomalia rispetto alla disciplina generale dettata dall’art. 1346 c.c., il quale, prescrivendo che l’oggetto necessariamente indicato in maniera specifica, a condizione che esso possa essere identificato con certezza sulla base di elementi obiettivi e prestabiliti risultanti dallo stesso contratto (cfr. cit. Cass. n. 31188/2017, in motivazione).

In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi dell’art. 58 T.U.B., è, dunque, sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni, presi in considerazione per la formazione delle singole categorie, consentano di individuare, senza incertezze, i rapporti oggetto della cessione (cfr. cit. Cass. n. 31188/2017 cit., che ha cassato la sentenza con la quale il giudice di merito aveva ritenuto insufficiente la produzione dell’avviso di pubblicazione, recante l’indicazione per categorie dei rapporti esclusi dalla cessione, omettendo di verificare se il credito azionato fosse o meno riconducibile ad una delle predette categorie: la Corte, in particolare, dopo aver evidenziato che “la trascrizione dell’avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, riportata a corredo del motivo di impugnazione, consente … di rilevare che i crediti ceduti erano individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.) in base alla pendenza ad una certa data e alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze, conformemente alle istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, …”, ha, di conseguenza, ritenuto che “non avrebbe dunque potuto sottrarsi il Tribunale al compito di verificare se, avuto riguardo alla natura del credito, alla data di chiusura del conto e alle altre caratteristiche del rapporto, la pretesa azionata rientrasse tra quelle trasferite alla cessionaria (e da quest’ultima trasferite all’attrice, per effetto dell’incorporazione) o fosse annoverabile tra i crediti esclusi dalla cessione”; cfr., più di recente, Cass. n. 4277/2023 cit., che, invece, ha confermato una sentenza con la quale il giudice di merito aveva “ritenuto l’idoneità asseverativa dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale … in ordine a plurime circostanze:

l’esistenza di una cessione di crediti «in blocco» …, la chiara determinazione dell’oggetto della stessa, riferita ai crediti «in sofferenza», la univoca definizione di siffatta categoria di crediti, l’inclusione nell’ambito di essa della pretesa creditoria azionata con il contestato precetto”).

In forza di tale principio, risulta, allora, evidente che, a fronte dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, che indica gli elementi comuni presi in considerazione per la incertezze, la mancanza tra gli atti del giudizio di una specifica elencazione dei rapporti ceduti (e, prima ancora, del contratto di cessione) non esonera il giudice dal compito, appunto, di verificare, alla luce dei documenti prodotti in giudizio dal creditore (quali, ad esempio: il contratto, l’estratto conto, etc.) se, a fronte delle relative emergenze di fatto, il credito azionato è, in ragione del titolo e del tempo della sua origine compreso tra le pretese trasferite alla cessionaria o sia, al contrario, annoverabile, sotto l’uno e/o l’altro profilo, tra i crediti esclusi dalla cessione (e, nel primo caso, se la cessione sia o meno opponibile alla società debitrice) (cfr. Cass. n. 21821/2023, non massimata, la cui motivazione è stata ampiamente citata).

Resta fermo che l’accertamento del giudice di merito, volto ad appurare se il credito controverso è o meno compreso nella cessione in blocco, è un accertamento di fatto, non censurabile in sede di legittimità (cfr. ex multiis, cit. Cass. n. 4260/2024 e cit. Cass. n. 15714/2023).

Infine, la dichiarazione del cedente, notiziata dal cessionario intimante al debitore ceduto con la produzione in giudizio, al pari della disponibilità del titolo esecutivo, è un elemento documentale rilevante, potenzialmente decisivo e come tale ammissibile anche in grado di appello (Cass., S.U., n. 10790/2017, n. 10790 e succ. conf.; cit. Cass. n. 10200/2021, non massimata; Corte d’Appello di Milano sentenza 24.01.2023 n. 220).

Applicando i principi appena richiamati al caso di specie, parte opposta ha fornito prova dell’esistenza:

della fusione per incorporazione della Banca popolare di *** in Unione di banche italiane mediante la produzione dell’atto di fusione (doc. n. 14 del fascicolo monitorio).

dell’acquisto del “RAGIONE_SOCIALE” da parte di mediante la produzione:

dell’atto di cessione del ramo d’azienda (doc. n. 15 del fascicolo monitorio) e del relativo avviso in Gazzetta Ufficiale (doc. n. 16 del fascicolo monitorio).

del contratto di cessione di crediti in blocco da mediante la produzione:

dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 98 del 19 agosto 2021 (doc. n. 17 del fascicolo monitorio);

dell’elenco dei crediti ceduti richiamato nell’avviso predetto (doc. n. 18 della comparsa);

della dichiarazione del cedente di avvenuta cessione del credito nei confronti della (doc. 19 della comparsa).

Parimenti, vi è prova dell’inclusione del credito azionato nella cessione in blocco da ultimo richiamata.

Avuto riguardo all’avviso pubblicato in Gazzetta (n. 98 del 19 agosto 2021), i crediti ceduti vengono indicati come crediti di “derivanti da contratti di finanziamento, ipotecari o chirografari, saldi debitori di conti corrente, insoluti di portafoglio e conto anticipi, sorti nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1950 e il 31 maggio 2021, i cui debitori sono stati classificati “a sofferenza” ai sensi della Circolare della Banca d’Italia n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in “Centrale dei Rischi” ai sensi della Circolare della Banca d’Italia n. 139/1991 (i “Crediti”)” ed in merito alla loro specifica individuazione si precisa che “Ai sensi dell’articolo 7.1, comma 6, della Legge sulla Cartolarizzazione, la Cedente e la Cessionaria renderanno disponibili nella pagina web: www.com/it/cessioni/, fino alla loro estinzione, i dati indicativi dei Crediti nonché la conferma dell’avvenuta cessione per i debitori ceduti che ne faranno richiesta.

Inoltre, i debitori ceduti potranno richiedere conferma dell’avvenuta cessione mediante invio di richiesta scritta al seguente indirizzo email: .

Posto che il credito oggi controverso rientra astrattamente nella categoria di crediti oggetto di cessione indicata in Gazzetta Ufficiale, dall’analisi dell’elenco appena richiamato, emerge che il credito azionato in giudizio è espressamente incluso nella lista dei crediti ceduti a (pag. 89 dell’Elenco dei crediti ceduti, doc. n. 18 della comparsa:

NUMERO_CARTA – corrispondente ad una serie di codici fra i quali il numero di passaggio a sofferenza del mutuo ipotecario, codice quest’ultimo evincibile dai docc. n. 13 del fascicolo monitorio e n. 19 della comparsa).

Ulteriori indizi dell’inclusione del credito in oggetto nell’operazione di cessione in blocco sono costituiti:

dalla dichiarazione di cessione resa dalla cedente, documento sopra citato, nonché dal possesso da parte dell’opposta dei documenti contrattuali (docc. nn. 3, 4, 6, 7, 8 del fascicolo monitorio).

4. A fronte delle specifiche contestazioni di parte opponente in merito, tra l’altro, alla mancanza di prova circa l’esistenza e la misura del credito, sopra richiamate, era onere di parte opposta, attore in senso sostanziale, provare l’esistenza e consistenza del credito azionato con il ricorso monitorio.

opposta ha allegato al ricorso monitorio che il credito vantato nei confronti di ha fonte nel contratto di mutuo ipotecario a medio/lungo termine di euro 190.000,00, stipulato il 26.10.2010 da , in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, con Banca Popolare di ***;

garantito da ipoteca volontaria concessa per euro 380.000,00.

Successivamente tale debito è stato assunto dalla con dichiarazione di accollo del 26.04.2012 (cfr. doc. n. 6 allegato al fascicolo monitorio) a cui è seguita la dichiarazione di liberazione da parte del creditore ex art. 1273, secondo comma, c.c., del 30.04.2012 (cfr. doc. n. 7 allegato al fascicolo monitorio).

Poco dopo, con dichiarazione del 24.05.2012, ha sottoscritto una fideiussione specifica in riferimento a “L.C. mutuo altro ipotecario in linea capitale di euro 177.941”, sino alla concorrenza di euro 285.000,00 (doc. n. 8).

Si precisa che in questa sede risulta che nei confronti di non è stato azionato il diverso titolo costituito dal contratto di prestito del 9 luglio 2014 di € 20.000 (doc. n. 9 allegato al fascicolo monitorio), il cui adempimento è stato quindi chiesto solo alla società in nome collettivo (che non ha opposto il decreto), e non al socio.

A riprova di quanto allegato, parte opposta ha depositato il contratto di mutuo (doc. n. 3 allegato al fascicolo monitorio), la dichiarazione di accollo da parte della (doc. n. 6 allegato al fascicolo monitorio), la dichiarazione di adesione all’accollo esterno da parte della banca con liberazione del debitore originario (doc. n. 7 allegato al fascicolo monitorio), il contratto di fideiussione concessa da (doc. n. 8 allegato al fascicolo monitorio), la lettera di decadenza dal termine ex 1186 c.c. (doc. n. 11 allegato al fascicolo monitorio) e la certificazione ex art. 50 T.U.B. (doc. n. 13 allegato al fascicolo monitorio). Tale documentazione è stata integrata in sede di opposizione con il piano di ammortamento del mutuo (doc. n. 20 allegato al fascicolo monitorio).

Avuto riguardo alla documentazione in atti, emerge che le parti hanno stipulato un contratto meramente obbligatorio o condizionato.

Infatti, ai sensi dell’art. 1 del contratto, l’erogazione della somma è subordinata agli adempimenti che seguono:

“La suddetta somma.2, quando sia stato documentalmente comprovato che l’ipoteca di cui al successivo art.6 è stata regolarmente iscritta e che la stessa garanzia non è preceduta da trascrizioni e/o iscrizioni pregiudizievoli, ad eccezione di quelle eventualmente indicate nel contesto della descrizione degli immobili oggetto dell’ipoteca.

Allorquando si saranno verificati gli adempimenti di cui sopra, la “Banca” viene fin da ora autorizzata dal “Mutuatario” ad effettuare l’erogazione contestualmente al rilascio da parte del Monte dei Paschi di Siena dell’atto di consenso all’esclusione delle due ipoteche di cui al successivo articolo 6 degli immobili indicati nello stesso articolo 6” (enfasi aggiunta ndr).

La dizione letterale della clausola fa chiaramente intendere che non vi è stata alcuna consegna di danaro dal mutuante al mutuatario, ma che tale evento è subordinato al verificarsi di una serie di condizioni.

Ciò premesso, va osservato che al contratto di mutuo è allegata la nota di iscrizione dell’ipoteca ma non vi è alcuna prova del fatto ulteriore, e successivo all’atto pubblico, che l’istituto bancario mutuante abbia effettivamente erogato il denaro trasferendolo materialmente nella proprietà del mutuatario, o comunque trasmettendone il possesso anche semplicemente ponendolo nella disponibilità giuridica del mutuatario (come consentito dalla giurisprudenza di legittimità cfr. e multis Cass. n. 12123 del 1990; Cass. n. 1116 del 1992; Cass. n. 2483 del 2001; Cass. n. 25632 del 2017; Cass. n. 37654 del 2021).

Il contratto di mutuo, come noto, è contratto reale ad effetti obbligatori e, in quanto tale, presupposto per il perfezionamento del contratto è la traditio del danaro, come è evidente dalla previsione della “consegna” di una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili (art. 1813 c.c.).

Nella specie, emerge che il mutuatario ha consentito al mutuante di trattenere la somma presso di sé e pertanto è stato procrastinato il perfezionamento del contratto di mutuo (Cfr. Cass. n. 11116 del 1992 cit.).

Il mutuante non ha creato un titolo autonomo di disponibilità a favore del mutuatario, perché è solo in tal modo che la somma esce dal patrimonio del mutuante ed entra in quello del mutuatario.

Manca la prova dell’atto di erogazione del denaro ovvero della quietanza di pagamento emessa da parte del debitore e di un atto integrativo dell’atto pubblico effettuato con la medesima forma (forma poi necessaria ai fini di cui all’art. 474 c.p.c.), che attesti l’effettiva erogazione del danaro.

Neppure l’ulteriore documentazione depositata assolve a suddetto onere probatorio.

ultimo Cass. Civ., Sez. 3, Ordinanza n. 12818 del 10/05/2024), non costituisce prova idonea la mera certificazione ex art. 50 T.U.B. Parimenti è a dirsi per il piano di ammortamento, documento piuttosto utilizzabile per la successiva fase di accertamento della consistenza del credito esistente.

Alle precedenti considerazioni va aggiunto, ad abundantiam, che, in ogni caso, tenuto conto della liberazione di dall’originaria obbligazione assunta in occasione della stipula del contratto di mutuo, la fideiussione specifica depositata non costituisce idonea fonte dell’obbligazione di garanzia dello specifico credito derivante dal contratto asseritamente ritenuto di mutuo.

Infatti, prima ancora di vagliarne la validità, dirimente è la considerazione che la fideiussione specifica rilasciata da a Banca popolare di *** il 24.5.2012, allegata al ricorso quale prova del diritto di credito nei confronti dell’odierna parte opponente, non è univocamente riconducibile al rapporto di mutuo ipotecario di cui si discute:

nel documento prodotto si legge che la fideiussione viene rilasciata a garanzia del finanziamento concesso alla del tipo “L.C. MUTUO ALTRO IPOTECARIO in linea capitale di euro 177.941 centosettantasettemilanovecentoquarantuno/00”, riferimenti questi che, in assenza di un qualsiasi esplicito rimando al mutuo ipotecario di euro 190.000,00 del 26.10.2010, non permettono di escludere che la fideiussione in esame sia stata rilasciata a garanzia di un diverso rapporto esistente fra le parti indicate.

Pertanto, l’opposizione deve essere accolta, sulla base di tale dirimente considerazione relativa alla mancata prova dell’esistenza del credito ingiunto (assorbito ogni altro motivo di opposizione) e il decreto ingiuntivo deve essere revocato.

5.

In applicazione dell’art. 91 c.p.c., parte opposta deve essere condannata a rimborsare a parte opponente le spese processuali da quest’ultima anticipate liquidate come in nota spese in applicazione del d.m. n. 55 del 2014, parametri previsti per le cause di valore pari al decisum, medi per le fasi di studio, introduttiva e decisionale.

1) accoglie l’opposizione proposta da con atto di citazione depositato il 28 dicembre 2023 avverso il decreto ingiuntivo n. 1261 del 2 ottobre 2023 da questo tribunale;

) condanna la procuratrice speciale della rimborsare a le spese processuali da quest’ultimo anticipate, liquidate nella somma di € 8.433, oltre rimborso spese forfettarie pari al 15%, IVA e CPA, per compenso professionale, da distrarsi a favore del difensore che ha dichiarato di averle anticipate ex art. 93 c.p.c. Ordina al cancelliere di comunicare la sentenza alle parti.

Ancona, 6 novembre 2024

Il giudice NOME COGNOME