Equipe medica, controllo sull’operato e sugli errori altrui

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA – SEZIONE TREDICESIMA CIVILE

In persona della dott.ssa ha emesso la seguente

SENTENZA n. 15663/2020 pubblicata il 10/11/2020

nella causa civile di primo grado, iscritta al n. del ruolo generale per gli affari contenziosi dell’anno 2016, posta in deliberazione all’udienza di precisazione delle conclusioni del 5.2.2020, vertente

TRA

XXX, rappresentata e difesa dall’Avv.

ATTRICE

E

Dott. YYY e Dott. ZZZ, rappresentati e difesi, anche congiuntamente, dagli Avvocati

CONVENUTI NONCHE’

KKK S.A., rappresentata e difesa dall’Avv.

CHIAMATA IN CAUSA NONCHE’

JJJ, rappresentata e difesa dall’Avv.

CONVENUTA

Oggetto: responsabilità professionale

CONCLUSIONI

all’udienza di precisazione delle conclusioni del 5.2.2020 i procuratori delle parti concludevano come in atti.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato, XXX conveniva in giudizio, dinanzi a questo Tribunale, il Dott. YYY, il Dott. ZZZ e la JJJ esponendo che: in data 7.2.2013 ella, affetta da lussazione congenita dell’anca sinistra con ipometria di 5 cm in esito ad osteotomia correttiva, era stata sottoposta ad intervento di artroprotesi dell’anca sinistra con osteosintesi petrocanterica eseguita dal Prof. Dott. YYY e dal Dott. ZZZ presso la Clinica “JJJ”. Detto intervento era stato eseguito senza la dovuta perizia, tanto che non solo non aveva risolto, né tanto meno migliorato le condizioni statico-deambulatorie della paziente, ma anzi le aveva peggiorate in modo persistente con grave compromissione della salute. Infatti i sanitari avevano posizionato in modo errato l’acetabolo protesico sulla branca ileo-pubica, che era stata localizzata a livello del margine superiore del forame otturatorio e palesemente medializzato rispetto alla sede naturale e con vite oltrepassante l’osso del bacino e libera in cavità pelvica.

Siffatto posizionamento aveva determinato l’intrarotazione del cotile dell’artroprotesi e dell’arto inferiore sinistro in toto, con conseguente sovraccarico non fisiologico sul femore e sul ginocchio omolaterale, da cui era derivata la mobilizzazione dello stelo. Inoltre dalla predetta mobilizzazione era conseguito l’affondamento dello stelo nella parte diafisaria distale del femore fino a raggiugere con l’apice l’osso subcondrale della gola intercodiloidea femorale, così determinando una gravissima limitazione funzionale del ginocchio, oltre ad un progressivo accorciamento d’arto con dismetria ed aggravamento delle difficoltà statico-deambulatorie. In data 29.8.2013, a causa di tale condizione di precaria stabilità deambulatoria, la Prof.ssa XXX aveva persino patito una caduta domestica che le aveva procurato una frattura del malleolo peronale e tibiale interno con applicazione del gesso sino al 1°.10.2013 e del tutore fino al dicembre 2013. Aggravandosi la situazione clinica, ella si era rivolta nuovamente ai convenuti presso la JJJ di Roma.

Alla luce delle evidenze radiografiche, detti ortopedici avrebbero dovuto revisionare l’intervento protesico precedente del 7.2.2013 e tentare di emendare sia l’anomalo posizionamento acetabolare, che aveva causato l’intrarotazione dell’arto inferiore, sia la palese mobilizzazione dello stelo, che si era infossato distalmente fin quasi al piano articolare del ginocchio e con ipometria progressiva sinistra ben visibile. Senonchè i sanitari in modo del tutto imperito avevano sottoposto la paziente in data 10.6.2014 ad un non necessario e comunque risolutivo intervento di meniscectomia selettiva interna e condroabrasione condilo femorale esterno del ginocchio sinistro, per giunta non informando la paziente in modo completo sulle condizioni patologiche e sulle possibili condizioni terapeutiche più idonee. Sicchè la Prof.ssa XXX aveva reso un consenso informato invalido ed altresì viziato da possibile dolo da parte dei sanitari, poiché volto ad attuare una procedura non risolutiva ed a pagamento.

Come era prevedibile, le condizioni generali e statico-deambulatorie dell’attrice erano seguitate a peggiorare, tanto che la stessa era stata costretta nuovamente a sottoporsi a nuovi controlli clinici, in particolare presso l’Istituto ***, i cui sanitari – contrariamente ai due ortopedici qui convenuti – avevano orientato immediatamente le indagini al fine di confermare che si era verificato un cedimento/mobilizzazione dello stelo con incidenza sull’articolazione del ginocchio (essendovi già un’evidenza radiografica sin dal 10/4/2014). Quindi in data 27.11.2014, la Pro.ssa XXX era stata sottoposta al necessario intervento di espianto dello stelo femorale, rimozione della placca trocanterica femorale, pulizia chirurgica e sintesi a minima (cerchiaggio metallico) del gran trocantere, riscontrato in pseudoartrosi; non fu rimossa invece per motivi prudenziali soltanto la vite dell’acetabolo protesico, trapassante l’osso e penetrante in pelvi, sulla branca ileo-pubica, localizzata a livello del margine superiore del forame otturatorio.

In ragione di tale complesso intervento reso necessario dalla colpa professionale dei sanitari della clinica JJJ, la Prof.ssa XXX ebbe a patire una complicanza infettiva che, sebbene risulta dopo alcuni mesi con terapia antibiotica, risultò ostativa, unitamente alla presenza della suddetta vite di fissaggio dell’acetabolo protesico, al tentativo di reimpianto del complesso protesico d’anca sinistra, obbligando così la concludente a fare uso di tutore d’anca a permanenza.

Per giunta la descritta condizione clinica dell’attrice le impose di fare ricorso urgente al detto costoso intervento a pagamento presso l’Istituto ***, non potendo attendere i tempi delle liste di attesa di oltre 10 mesi.

In data 9.3.2016 la Commissione Medica le aveva riconosciuto l’80% di invalidità permanente come esito dell’intervento di artroprotesi dell’anca sinistra.

L’attrice dapprima aveva diffidato la Clinica “JJJ” ed i dottori YYY e ZZZ a risarcire tutti i danni subiti con racc. aa.rr. del 29.7.2015, e, non avendo ricevuto alcun riscontro, con pec del 2.2.2016 aveva avviato il procedimento di mediazione civile obbligatoria dinanzi all’Ufficio di Mediazione *** con sede i Roma. I Dottori YYY e ZZZ, seppur regolarmente convocati, avevano comunicato di non voler aderire e di non partecipare alla mediazione, mentre la Clinica non si era presentata, senza far pervenire alcuna comunicazione al riguardo. Sicchè in data 19.4.2016 era stato dichiarato “concluso il suddetto procedimento in mediazione con esito negativo stante la mancata adesione, partecipazione e presenza”. Pertanto, l’attrice assumeva di aver diritto ad ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti, patrimoniali e non.

Esponeva che, in conseguenza della sua scelta di sottoporsi all’intervento di artroprotesi all’anca sinistra con osteosintesi pertrocanterica, i medici e la clinica rispondevano a titolo contrattuale dei danni arrecati dai sanitari per il solo fatto del “contatto” intervenuto con la paziente, indipendentemente dall’assunzione formale di obblighi riconducibili ad una fonte negoziale tipica (ex multis Cass. Civ. 12.12.2013 n. 27855). Quanto alla natura del rapporto intercorso tra il paziente ed il medico, la S.C. aveva avuto modo di ribadire sin dai tempi più remoti che “la responsabilità contrattuale del medico è giustificata dal contatto sociale che intercorre con il paziente; nel contatto sociale è, infatti, da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la ‘protezione’ del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto contatto ed in ragione della prestazione medica da eseguirsi conseguentemente” (ex multis Cass. Civ. n.8826/2007; Cass. Civ. 19.4.2006 n. 9085).

Quanto alla natura del rapporto intercorso tra il paziente e la Clinica, affermava l’attrice che l’ingresso in una struttura sanitaria, pubblica o privata, idonea a fornire assistenza sanitaria, determina il sorgere di un contratto tra il paziente ed il gestore della struttura medesima, il quanto l’accettazione del paziente in ospedale ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta ex se la conclusione di un contratto. La S.C. ha più volte chiarito che il rapporto che si instaura tra il paziente e la struttura sanitaria pubblica o privata è “un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo” nell’ambito del quale “a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall’assicuratore, dal Servizio sanitario nazionale ovvero da altro ente) insorgono a carico della casa di cura (o dell’ente) accanto a quelli di tipo lao sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell’apprestamento di tutte le cure necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze”, con l’ulteriore naturale e diretta conseguenza che: “la responsabilità della casa di cura (o dell’ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., all’inadempimento della prestazione medico professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando che il sanitario risulti essere anche ‘di fiducia’ del paziente, o comunque dal medesimo scelto (ex multis Cass. Civ. 14.6.2007 n. 13953, Cass. Civ. 1698/2006; Cass.Civ. 10297/2004 ecc.). La “responsabilità dell’istituto è diretta ed autonoma in relazione al contratto di prestazione d’opera professionale stipulato con il paziente”(Cass. Civ. Sez. Un. 1.7.2002 n. 9556).

Applicando siffatti principi al nostro caso, argomentava l’attrice, i sanitari avrebbero dovuto rispondere a titolo contrattuale dei gravi danni da ella subiti in conseguenza ed a causa della condotta dei sanitari sia commissiva (errato posizionamento dell’acetabolo protesico e conseguente mobilizzazione dello stelo protesico da intrarotazione indotta secondaria) sia omissiva (per la non tempestiva rimozione dello stelo mobilizzato ed in progressivo affondamento verso la superficie articolare distale femorale del ginocchio), nonché per vizio del consenso del 9.6.2014.

Infatti i Dottori YYY e ZZZ erano tenuti a svolgere la prestazione professionale con perizia e diligenza ed ad osservare la lex artis, evitando all’attrice qualsiasi possibile danno. Sussisteva, inoltre, la responsabilità della Clinica convenuta, in solido con i predetti medici.

Il nesso causale tra la condotta illecita ed imperita dei medici ed il danno subito dalla esponente era evincibile, a tacer d’altro, anche dall’accertamento della Commissione Medica per l’accertamento dell’invalidità civile, che l’aveva riconosciuta invalida civile in ragione dell’80%.

Deduceva che in conseguenza ed a causa dell’imperizia dei sanitari aveva diritto al risarcimento di tutte le conseguenze, patrimoniali e non, da ella subite. Infatti, in conseguenza della condotta negligente, imprudente ed imperita dei sanitari convenuti, aveva riportato un danno biologico permanente quantificabile in misura non inferiore al 45% della totale, quale differenziale tra il danno biologico effettivo, pari al 65%, e la condizione displastica preesistente ai fatti del 9.12.2013, pari al 20%.

L’inabilità temporanea assoluta cagionata dalla malpractice dei detti medici ortopedici della Clinica JJJ era determinabile in complessivi 25 giorni, oltre 180 giorni in media al 75% e 120 giorni in ragione del 50%.

Le spese documentate ammontavano ad euro 77.869,68.

Oltre alla liquidazione del danno futuro da determinarsi in corso di causa anche in via equitativa. Quantificava:

– il danno da invalidità permanente, sulla base delle tabelle elaborate dal Tribunale di Milano, in euro 436.409,00, tenendo conto che, prima di sottoporsi all’intervento dei Dottori YYY e ZZZ, era affetta da una condizione displasica pari al 20%, sicchè l’invalidità totale del 65%, pari ad euro 496.803,00, era stata decurtata decurtata dell’importo di euro 60.394, pari al 20% riconosciuto per la displasia preesistente;

– il danno da inabilità temporanea in euro 10.164,00.

A ciò dovevano aggiungersi le preoccupazioni per i rilevanti effetti collaterali causati, per i quali continuava a curarsi con antidepressivi, da calcolarsi come danno morale, in via equitativa.

Si costituivano i Dottori YYY e ZZZ preliminarmente chiedendo di essere autorizzati a chiamare la KKK, per esserne manlevati, nella denegata ipotesi di condanna, in virtù delle rispettive polizze, stipulate dai sanitari in ragione della propria attività espressamente indicata in polizza come “medico specialista in ortopedia e traumatologia che effettua interventi chirurgici”. Sempre in via preliminare, rilevavano che l’attrice li aveva evocati in giudizio facendo riferimento ad una responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.), senza tener conto delle importanti evoluzioni normative succedutesi negli ultimi anni.

In particolare facevano riferimento alla legge Balduzzi, L. 8 novembre 2012 n. 189, che aveva convertito con modificazioni il D.L. 13 settembre 2012 n. 158.

Tale ultima disposizione (innovando rispetto ad un orientamento giurisprudenziale pregresso) aveva sconfessato l’applicabilità tout court delle norme di responsabilità contrattuale all’attività medico-chirurgica, “riconducendo la responsabilità del medico nell’alveo delle previsioni contenute nell’art. 2043 c.c., dov’è corretto sia posta, in particolar modo ove non sussista alcun contratto tra il medico ed il paziente (come, sostenevano, nella fattispecie in esame). Ciò, alla luce di una sentenza del Tribunale di Milano, sez. I civile, del 17.7.2014.

Ritenevano pertanto che le pretese di parte attrice, così come formulate, dovessero considerarsi “inammissibili e/o infondate e comunque da rigettare” come in effetti richiedevano “con conseguente nullità anche dell’atto di citazione del Prof. YYY e del Dott. ZZZ ex art. 164 c.p.c…”

Nel merito, opponevano che il loro operato era stato perfetto e senza alcun errore, trascendente la preparazione professionale, “non essendo certamente di facile esecuzione l’operazione posta in essere, ma al contrario di complessa e difficilissima realizzazione, sia tecnica che professionale, tanto più in un caso come quello che ci occupa nel quale la patologia che affliggeva la paziente costringe il sanitario a ricreare il centro di rotazione fisiologico dell’articolazione che nel paziente semplicemente non esisteva in quanto la patologia (displasia congenita dell’anca) conduce la testa femorale al di fuori del cotile e quindi nella propria sede naturale.

In tali casi, argomentavano, “l’eventuale responsabilità del medico, si deve limitare doverosamente ai soli casi di dolo o colpa grave. Infatti, (tra l’altro come confermato dalla pacifica giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione) ogni atto compiuto da un soggetto, di difficile e complessa esecuzione, conduce in sé un margine di rischio che, qualora non dipendente da un ERRORE oggettivo del soggetto procedente, non può certamente essere a quest’ultimo imputato.

Nel campo medico, ma così anche in altre professioni, non ultime quelle ‘nostre legali’ (‘magistrato, ‘avvocato’), la responsabilità non può essere allargata a dismisura, fino a comprendere ogni conseguenza, addirittura casuale e/o concausata, proprio perché la complessità del lavoro, laddove questo viene effettuato senza errori o peggio ancora senza dolo, non può coinvolgere la vita dell’operante.

Una responsabilità potrebbe quindi ravvisarsi, sempre qualora una responsabilità vi fosse, esclusivamente ai sensi dell’art. 2236 c.c. e quest’ultima ‘si riscontra nell’errore inescusabile che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali che il medico deve essere sicuro di saper adoperare correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza o diligenza che non devono mai difettare in chi esercita professioni sanitarie; per cui, dovendo la colpa professionale del medico essere valutata dal giudice con larghezza di vedute o comprensione, l’esclusione della colpa professionale trova un limite nella condotta del professionista incompatibile con il minimo di cultura ed esperienza che deve legittimamente pretendersi in colui che sia abilitato all’esercizio della professione medica’ (Cass. Pen. 1987, sez. IV).”

Quindi, l’attività d’indagine giudiziale avrebbe dovuto dapprima accertare l’errore e/o l’imperizia e/o la negligenza, e, solo dopo, l’eventuale nesso di causalità.

Ripercorrevano, poi, i fatti, anche al fine di contestare la ricostruzione offerta dalla parte attrice.

L’attrice era giunta all’osservazione del Dott. YYY (il Dott. ZZZ aveva avuto unicamente la funzione di assistente) in data 23.11/2012 e, dopo accurata visita e presa visione di esami radiografici, era stata diagnosticata una coxartrosi sinistra secondaria a lussazione congenita dell’anca con ipometria di 8 centimetri.

In accordo con la paziente, considerata la grave inabilità secondaria alla limitazione funzionale e al dolore ed al carattere progressivo della malattia, si era proceduto ad intervento chirurgico di artroprotesi dell’anca sinistra con osteotomia trocanterica in data 07/02/2013 presso l’JJJ.

L’intervento era stato eseguito senza complicanze, nonostante l’alta complessità dello stesso, ed era stata impiegata una protesi ad integrazione biologica la cui dimensione era stata scrupolosamente identificata in base alle componenti di prova comunemente impiegate durante l’intervento. La branca ileo-pubica, nel caso in esame, vista la grave insufficienza del paleocotile, secondaria al difetto congenito, andava considerata come facente parte del paleocotile stesso, essendo l’unica parte stabile adatta a contenere in maniera stabile un elemento protesico, come si e si vinceva dal fatto che il cotile si era fissato in maniera stabile e non aveva mai subito fenomeni di mobilizzazione.

L’intrarotazione che la controparte contestava nella perizia allegata in atti era da ascriversi alla mobilizzazione dello stelo femorale e non alla posizione del cotile, che tra l’altro risultava corretta e non in intrarotazione.

La secondaria mobilizzazione dello stelo faceva parte del quadro di complicanze possibili, a maggior ragione in interventi di tale complessità come quello in esame, dove, a causa della deformità di partenza, anche la qualità dell’osso era inferiore alla norma. Il protocollo postoperatorio era stato seguito scrupolosamente e senza intoppi e la paziente si era presentata regolarmente ai controlli previsti in data 20/03/2013 e 08/05/2013 che presentavano un andamento clinico senza complicazioni compatibile alla complessità del recupero funzionale e motorio del caso complesso in esame. Successivamente, al controllo del 7/05/2014, visionate RX anca sinistra che non presentavano alcuna problematica in corso, la paziente si era presentata con gonalgia sinistra persistente che aveva richiesto un intervento di meniscectomia selettiva artroscopica e condroabrasione effettuato in data 09/06/2014.

La patologia meniscale doveva considerarsi totalmente indipendente dal posizionamento della protesi d’anca.

La paziente, successivamente, non si era più presentata ai controlli clinici e radiografici previsti.

Deducevano che dai referti radiografici – già parte delle cartelle cliniche che si depositavano, poteva evincersi “l’assoluta falsità delle rappresentazioni avversarie.” Infatti, in data 06/02/2013 (prima del primo intervento chirurgico eseguito dai sanitari convenuti sulla persona della sig.ra XXX) fu eseguito RX di controllo, in cui si legge: ‘Esiti displasici gravemente deformanti l’articolazione coxofemorale sinistra in esito a collasso delle porzioni cervico-cefaliche femorali e rimaneggiamento ortosclerotico delle superfici ossee contrapposte. Si identifica, nella protezione laterale, anteriormente ai capi coxo-femorali un corpo osseo corticalizzato, ovalare. Bacino ruotato e svlivellato. In particolare la linea bicresto iliaca è sottoslivellata di 3.3. centimetri. Si osserva inoltre, in rapporto alla dismetria dei femori, il sopraslivellamento di 3.5 centimetri del piatto tibiale sinistro rispetto al controlaterale. Dal lato sinistro si segnala riduzione del trofismo calcico e degli spessori corticali dello scheletro dell’arto inferiore.’ (cfr. referto RX del 06/02/2013° firma del Dott. ***).”

Tale documento testimoniava e provava, secondo i sanitari convenuti, oltre ogni dubbio, la gravità e complessità del quadro d’insieme sul quale si era trovato a dover intervenire il Prof. YYY.

Ciò doveva poi correlarsi, necessariamente, con quanto affermato nella relazione medico legale allegata ex adverso (che comunque si contestava, trattandosi di una mera allegazione di parte, formata al di fuori del necessario contraddittorio giudiziale, non potendo utilizzarsi certamente come fonte di prova) nella quale si affermava che già all’età di 19 anni XXX era stata sottoposta ad osteotomia correttiva tipo Lorenz presso l’Istituto *** di Bologna con deambulazione che al controllo del 20/01/1970, si presentava libera e senza dolore pur in presenza di un “notevole valgismo del ginocchio sinistro”. Inoltre, nel 1991, XXX presentava un bacino slivellato a sinistra di 5 centimetri, mentre ad un esame RX di controllo effettuato nel 2007, quindi, ben 6 anni prima che l’attrice si rivolgesse alle cure del Prof. YYY, si documentava un aggravamento del quadro sclerotico intertrocanterico in sede di appoggio del cotile associato ad accorciamento dell’arto inferiore sinistro.

Su tale complesso quadro generale si era trovato ad operare il Prof. YYY che, come anticipato, aveva posto in essere un intervento di protesi d’anca sinistra con osteotomia trocanterica, all’esito della quale era stato eseguito, “come d’uso, un apposito esame RX che documentava oggettivamente la corretta riuscita dell’intervento chirurgico appena eseguito e, infatti, nel detto referto si legge chiaramente: ‘Esiti di recente intervento chirurgico di artroprotesi d’anca a sinistra ed associato cerchiaggio del grande trocantere in assenza di alterazioni morfo-strutturali del tessuto osseo periprotesico’ (cfr. referto del 7/02/2013 a firma del Dr. ***, eseguito presso la JJJ spa).

Secondo i convenuti, doveva considerarsi di tutta evidenza che se, all’atto del controllo, erano assenti alterazioni morfologiche e strutturali del tessuto osseo periprotesico, allora l’intervento era stato correttamente eseguito con il ripristino con il ripristino dell’articolazione fisiologica, né era stata obiettivata alcuna protrusione della coperta acetabolare nella piccola pelvi o altro.

All’atto del successivo ricovero presso la JJJ Spa, erano stati richiesti all’attrice esami RX allegati in cartella, utili a documentare lo stato dell’intervento eseguito dal Prof. YYY in precedenza.

Infatti, nel referto RX del 6/05/2013 si afferma: “Paziente portatrice di artroprotesi d’anca a sinistra con componente acetabolare fissata con vite a livello della branca ileopubica omolaterale. Il grande trocantere è fissato con mds alla diafisi prossimale femorale omolaterale. Non evidenti segni radiologici di mobilizzazione dell’impianto protesico. Ridotto il tono calcico a livello del femore di sinistra. Segni modesti di coxartrosi a destra” (cfr. referto RX del 06/05/2013 a firma del Dr. ***, eseguito presso la *** srl).

Quindi, ancora alla data del 06/05/2013 non si evidenziava né errato posizionamento dell’impianto protesico, né protrusione della coppetta acetabolare nella piccola pelvi, né tanto meno segni di mobilizzazione dello stello protesico al contrario di quanto pretendeva di affermare parte attrice.

Successivamente a tali dati obiettivi era la stessa parte attrice, per mezzo dei documenti in atti, che affermava di aver subito una violenta caduta a terra in data 29/08/2013 che le aveva procurato una frattura del malleolo peroneale e tibiale interno con applicazione del gesso sino al 01/10/2013.

Assolutamente infondata appariva l’affermazione avversaria che tale caduta sarebbe stata ascrivibile alla responsabilità dei sanitari convenuti, che naturalmente non erano presenti, in considerazione delle affermate difficoltà deambulatorie.

La controparte però dimenticava “la circostanza evidente ed affermata da essa stessa che la sig.ra XXX soffriva di difficoltà deambulatorie sin dalla prima giovinezza, con evidente dismetria degli arti inferiori obiettivata sin dal 1969 (all’atto del primo ricovero presso la JJJ sussisteva una dismetria di 8 centimetri degli arti inferiori, come visto e provato).”

Essendo ella quindi ben a conoscenza della propria condizione patologica, con conseguenti difficoltà deambulatorie, “avrebbe semmai dovuto prestare maggiore attenzione nei propri spostamenti, essendosi dimostrata negligente e, quindi, la responsabilità per la caduta subita e le conseguenze di essa erano esclusivamente attribuibili alla responsabilità propria della medesima parte attrice.

Appariva, infatti, evidente che il violento trauma, associato alla forte riduzione del tono calcico ingravescente (rilevavano a tal fine che il medesimo consulente di parte attrice aveva avuto modo di riferire che la frattura subita nell’occasione della propria caduta non si rinsaldava o comunque si risaldò con estrema difficoltà e, inoltre, dall’esame comparativo dei due referti RX già citati del 06/05/2013 e del 12/12/2013, lo specialista refertante descrive nel primo “ridotto il tono calcico” mentre nel secondo, a distanza di pochi mesi, come “fortemente ridotto il tono calcico” con evidente ingravescenza della patologia che non poteva essere precedentemente prevista) avevano pregiudicato l’esito del complesso intervento effettuato dal Prof. YYY, interrompendo il necessario nesso causale e conducendo alla mobilizzazione dell’impianto (mobilizzazione che, allo stato, comunque si contestava, non essendo allegato agli atti alcun documento che la comprovasse, né essendo state fornite in precedenza documentazioni adeguate a riprova).

Pertanto, quando l’attrice si era rivolta nuovamente al Prof. YYY nell’anno 2014, non essendo stato obiettivato alcun segno di mobilizzazione protesica all’esito dell’esame degli accertamenti specialistici richiesti e portati in visione, e, quindi, non sussistendo alcuna ragione per sottoporre ad un intervento di revisione protesica la paziente, si era optato per l’intervento poi eseguito e documentato in cartella clinica, previa sottoposizione di adeguato consenso informato alla paziente, che debitamente informata lo aveva sottoscritto liberamente.

“Del tutto gratuite, false e offensive della dignità e dell’onore professionale dei convenuti” erano poi “le affermazioni avversarie circa la sussistenza di un dolo a carico dei sanitari convenuti e relative alla mancanza di un consenso informato per detto intervento, utili a praticare un’attività sanitaria non necessaria a pagamento a carico dell’attrice”.

Reputando tali affermazioni sconvenienti ed offensive, chiedevano al Giudice di disporne la cancellazione.

Tornando al merito della vicenda, rilevavano poi come la controparte, nei documenti allegati, sosteneva che il Prof. YYY avrebbe impiantato un cotile medializzato rispetto alla sede naturale nell’occasione dell’intervento eseguito nel corso dell’anno 2013 sulla persona dell’attrice e da ciò sarebbe derivata un’anomala intrarotazione del femore con conseguente valgismo del ginocchio sinistro che avrebbe a sua volta condotto alla mobilizzazione protesica.

A parte il fatto, evidente, che lo stesso consulente di parte attrice dava atto che già dal 1970 fosse obiettivato a carico di XXX un “notevole valgismo del ginocchio sinistro”, essendo quindi tale patologia certamente preesistente all’operato del Prof. YYY e non certamente indotta dal medesimo, occorreva comunque rilevare come esistesse letteratura scientifica internazionale “che afferma chiaramente come il tasso di revisione a lungo termine di una protesi d’anca non sia differente tra anche displasiche di 1° grado CROWE e 2° e 3° grado CROWE in caso di innalzamento e di medializzazione del centro di rotazione fermorale”, circostanza quest’ultima confermata da altro interessante articolo scientifico nel quale gli autori, a fronte di una non completa ricostruzione del CRF (centro di rotazione femorale) non hanno rilevato un grado di usura significativamente superiore rispetto alle protesi impiantate per artrosi primaria. “Appare dunque di tutta evidenza che le ragioni che controparte pone a fondamento dell’affermata (ma non dimostrata e comunque contestata) responsabilità del Prof. YYY nell’esecuzione delle proprie opere siano meramente infondate e non suffragate da alcun rigore scientifico e/o documentale.”

Parimenti del tutto infondata ed irriferibile all’operato del Prof. YYY era la “(denunciata ma non provata e/o documentata) complicazione settica avuta nell’occasione dell’intervento eseguito sulla persona dell’attrice presso gli Istituti Ortopedici *** nel corso dell’anno 2014, ove effettivamente accaduta.

Tale intervento non era stato eseguito dal Prof. YYY (né tanto meno dal Dr. ZZZ) e l’eventuale sviluppo settico conseguente al detto intervento chirurgico non poteva “in alcun modo, né logico né scientifico, essere ascritta all’operato di un sanitario che nulla ha avuto a che fare con essa, così come le conseguenze di tale complicanza e i relativi pretesi danni non possono essere ascritti all’operato del sanitario convenuto, ove effettivamente accaduti, in considerazione dell’evidente circostanza che la controparte non aveva ritenuto di depositare in giudizio alcuna documentazione e/o cartella clinica del detto intervento, anche in considerazione del fatto che la contaminazione del campo operatorio eventualmente occorsa nel corso del detto intervento chirurgico” non poteva “essere stata in alcun modo causata da chi non prese parte al detto intervento, né alla sua pianificazione.

Inoltre, la denunciata impossibilità di reimpianto protesico con le conseguenze di essa” era “riferibile e conseguente unicamente alla denunciata complicanza settica e come tale non ascrivibile all’operato dei convenuti, ma semmai alla responsabilità della struttura ove tale complicanza è insorta (infatti, gli odierni convenuti mai avrebbero potuto porre in essere alcuna attività tesa ad evitare una tale complicanza nel corso di un intervento al quale non presero parte)”.

Ciò premesso, denunciavano ed eccepivano la definitiva decadenza in cui era incorsa la controparte per non aver depositato le documentazioni inerenti il detto intervento chirurgico, così come per il mancato deposito delle lastre e degli esami compiuti nel corso dei ricoveri nel tempo occorsi alla XXX in quanto tali documentazioni erano in possesso dell’attrice, o quanto meno dovevano esserlo mediante l’utilizzo della diligenza media e la mancata produzione in giudizio in uno con l’atto di citazione violava il disposto dell’art. 163 c.p.c., per altro pregiudicando il diritto di difesa delle parti convenute, costituzionalmente garantito, non ponendo in condizioni quest’ultime di potersi adeguatamente e completamente difendere dalle accuse mosse mediante l’esame dell’intera documentazione medica su cui si fonda la domanda, che pure a tali documentazioni” faceva “riferimento, né essendo ammissibile una produzione a singhiozzo in quanto vietata dalla norma a tutela della parità del contraddittorio giudiziale tra le parti in causa”, e pertanto si opponevano all’ammissione di tali documentazioni ove le stesse fossero state prodotte successivamente.

Fermo restando quanto sopra eccepito, evidenziavano che XXX era stata sempre una paziente esclusiva del Prof. YYY, il quale solo ed esclusivamente aveva avuto la disponibilità e responsabilità della diagnosi della malattia affliggente la paziente e delle scelte conseguenti, qualli:

– la scelta della terapia farmacologica;

– la scelta della profilassi da applicare e delle modalità di essa;

– la scelta delle tempistiche operatorie e di ricovero;

– la scelta della disposizione o meno delle dimissioni della paziente;

– la scelta della tecnica operatoria da utilizzarsi;

– la scelta della protesi da impiantare; e, in generale, tutto quanto afferente al rapporto con la paziente.

La funzione del Dott. ZZZ, tanto in sede intraoperatoria quanto al di fuori, era quella di mero aiuto e pertanto, l’odierno convenuto prima e dopo l’intervento chirurgico era stata quella di “fotografare” (mediante le visite in corsia, per esempio), la situazione e riferire la stessa al Prof. Dott. YYY, affinchè quest’ultimo potesse emettere le proprie disposizioni, mentre in sede preoperatoria si doveva limitare a prestare assistenza al primo operatore, Prof. YYY, affinchè quest’ultimo potesse emettere le proprie disposizioni, mentre in sede preoperatoria si doveva limitare a prestare assistenza al primo operatore, Prof. YYY, assicurando la trazione sui divaricatori per facilitare la buona esposizione delle strutture anatomiche per l’evidenziazione dei piani di dissezione chirurgica, trovandosi altresì in posizione differente rispetto al primo operatore che non consente un efficace controllo dell’operato dello stesso.

Ciò era evidente al solo leggere le cartelle cliniche in atti, ove era infatti inserita sia la diagnosi, che la richiesta di ricovero con la scelta terapeutica concordata con la paziente a firma esclusivamente del Prof. YYY e nella descrizione dell’atto operatorio.

Pertanto, non avendo avuto alcun rapporto diretto e causale nell’eventuale causazione dell’eventuale danno patito (e contestato) da parte di XXX, il Dr. ZZZ sarebbe dovuto andare esente da responsabilità, tanto sotto il profilo contrattuale, quanto sotto quello extracontrattuale e/o altro, con conseguente rigetto delle domande contro di esso proposte dalla parte attrice, che espressamente si richiedeva.

Né la controparte aveva ritenuto di muovere accuse specifiche relative alla posizione del Dr. ZZZ, “rivelandosi le domande contro il medesimo proposte del tutto generiche oltre che infondate, e, come tali, da rigettare a prescindere dalle valutazioni in merito alla posizione processuale relative al Prof. YYY rivelandosi le domande contro il medesimo proposte del tutto generiche oltre che infondate, e, come tali, da rigettare a prescindere all’esito delle valutazioni in merito alla posizione processuale relative al Prof. YYY, dovendosi comunque procedere ad una graduazione delle relative responsabilità nel denegato caso di accoglimento in tutto o in parte delle domande proposte ex adverso.

“Del tutto fantasiose, ingiustificate e contestate erano poi le richieste risarcitorie proposte ex adverso.”.

In primo luogo, le somme richieste non erano dovute in quanto non vi era alcuna responsabilità del Prof. YYY (né tanto meno del Dott. ZZZ, per quanto detto), come sopra illustrato.

Inoltre, le quantificazioni di danno proposte non trovavano fondamento nei fatti e non prendevano in considerazione il c.d. danno differenziale, non considerato che l’intervento eseguito era comunque necessario, né tenevano conto del fatto che l’attuale dismetria era certamente già preesistente e che la perdita anatomica denunciata non era comunque ascrivibile alla responsabilità del Prof. YYY e, tanto meno, del Dr. ZZZ.

Quindi, ragionevolmente non poteva ritenersi sussistente alcun danno biologico, “ma esclusivamente (a tutto voler concedere e ragionando per assurdo) un danno da ritardo”, che comunque si contestava, “al pari della quantificazione proposta, perché esorbitante, non giustificata e non provata”.

A quanto sopra doveva aggiungersi, poi, che nella verifica e successiva eventuale quantificazione del danno biologico permanente, si sarebbe dovuto necessariamente tener conto del fatto che, nel caso in esame, l’intervento di protesizzazione dell’anca eseguito dal Prof. YYY e il successivo intervento di meniscectomia selettiva erano stati programmati in quanto necessari per far fronte alla già compromessa della situazione clinica della paziente.

Doveva escludersi, pertanto, che eventuali limitazioni funzionali dell’arto inferiore dell’attrice, ancora presenti, potessero ricondursi conseguenza dell’operato dei sanitari convenuti.

Allo stesso modo, contestavano anche la risarcibilità dei danni morali richiesti dall’attrice sia nell’an che nel quantum debeatur, avendo la Suprema Corte affermato l’unicità del danno non patrimoniale, di cui all’art. 2059 c.c. “Tale danno, infatti, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., costituisce una categoria ampia, comprensiva non solo del danno morale soggettivo, ma anche di ogni ipotesi in cui si verifichi un’ingiusta lesione di un valore inerente alla persona, dalla quale consegua un pregiudizio non suscettibile di valutazione economica, purchè la lesione dell’interesse superi una soglia minima di tollerabilità e purchè il danno non sia futile, e, cioè, non consista in meri disagi o fastidi (Cass. 26972/2008; Cass. 9283/2014, Conforme Cass. Sez. Un. Sentenza 11.11.2008 n. 26972).

A tutto quanto sopra esposto, doveva aggiungersi che l’attrice non aveva fornito alcuna prova né argomentazioni idonee a giustificare il risarcimento dei danni morali, che, anche per tale ragione, sarebbero dovute essere respinte.

Contestavano, poi, l’entità del danno patrimoniale richiesto dall’attrice, anche con particolare riferimento alla richiesta di pagamento delle “spese future” “perché esorbitante, ingiustificato, inammissibile e, comunque, ancora una volta, non provato oltre che genericamente formulata e non tenente conto della debenza delle dette somme per l’opera espletata. Contestavano, infine, la debenza della rivalutazione monetaria in subiecta materia, in relazione alla tipologia dei danni richiesti. Concludevano, pertanto, in via preliminare, per la richiesta di autorizzazione della chiamata in causa della KKK; nel merito, per il rigetto della domanda formulata dalla parte attrice e/o da chiunque altro nei confronti del Prof. YYY e Dott. ZZZ in quanto infondata in fatto ed in diritto, oltre che sfornita di prova e/o generica e/o inammissibile, per tutto quanto argomentato, dedotto ed eccepito, accertando e dichiarando la correttezza, diligenza e prudenza del Prof. YYY e/o del D. ZZZ nell’esecuzione delle proprie rispettive opere; in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande da chicchessia proposte per i fatti per cui è causa nei confronti del Prof. YYY e/o del Dr. ZZZ, voglia …il Tribunale adito provvedere a graduare le rispettive colpe e, comunque, nell’interesse di entrambi, si chiede sin d’ora di condannare le rispettive compagnie assicuratrici convenute in giudizio (ovvero, in ciascuno dei due casi la KKK SA (rappresentanza e direzione generale per l’Italia…) per i titoli indicati in atti, a tenere indenne, e/o manlevare il Prof YYY e/o il Dr. ZZZ da ogni e qualsiasi condanna dovesse loro derivare dai fatti per i quali è causa.

Si costituiva la KKK preliminarmente eccependo che la domanda di manleva spiegata dagli assicurati fosse priva di supporto probatorio. nfatti, per Giurisprudenza costante, l’assicurato è tenuto non solo a fornire la prova del contratto, bensì la prova e prima ancora l’esatta prospettazione – di un sinistro che rientri realmente nell’ambito del rischio assicurato così come esattamente individuato in polizza; a tale scopo, l’assicurato è altresì onerato di precisare quale sia il rischio assicurato e, dunque, di allegare e dimostrare la sussistenza di un fatto che – alla stregua di tutti i termini e le condizioni pattuiti nel contratto di assicurazione – giustifichi l’emergere della obbligazione di garanzia. Invero, le condizioni generali di assicurazione concorrono ad individuare e delimitare l’oggetto dell’assicurazione ed il rischio assunto dall’assicuratore (si pensi alle c.d. esclusioni e/o alle disposizioni contrattuali che disciplinano il regime di validità temporale della copertura).

Il ricorrere di tali presupposti si configura come vero e proprio elemento costitutivo del diritto all’indennizzo, con la conseguenza che è onere dell’assicurato fornire la relativa prova (ex multis, Cass. sez. II n. 10811/11; Cass. sez. III n. 11946/06).

Deduceva come fosse evidente come nelle laconiche allegazioni su cui si fondava la chiamata in causa non vi fosse traccia alcuna dell’effettivo e pur necessario assolvimento degli oneri suddetti dal momento che l’assicurato si limitava a ritenere sussistente un generico obbligo di manleva per i danni cagionati a terzi a seguito dell’esercizio della propria attività.

Contestava, pertanto, in toto la validità ed efficacia della domanda di garanzia spiegata dalla controparte stante il difetto, ed anzi la assoluta carenza, di allegazione e prova del chiamante in ordine a tutti i presupposti e requisiti ai quali è subordinato il diritto all’indennizzo da questo azionato, sicchè qualora il relativo onere probatorio non fosse stato assolto dall’assicurato la relativa domanda di garanzia non avrebbe potuto che essere disattesa.

Fermo quanto sopra, la Compagnia assicurativa eccepiva l’inoperatività della polizza n.  in relazione al caso de quo, invocata dal Dr. YYY in relazione al periodo assicurativo ricompreso tra il 17/1/2011 e il 17/12/2012. Tale polizza, a frazionamento annuale, prevedeva, tuttavia, un rinnovo tacito del contratto in difetto di espressa disdetta dello stesso entro 30 giorni dalla scadenza. Ed, infatti, si legge nelle condizioni di polizza che “in mancanza di disdetta, mediante lettera raccomandata spedita almeno 30 giorni prima della scadenza del contratto, quest’ultimo è prorogato per un anno e così successivamente” (art. 9, condizioni generali Polizza n. ).

Proprio in virtù di quest’ultima clausola, il Prof YYY rimaneva assicurato con la Compagnia, in relazione alla polizza invocata con la chiamata di garanzia in manleva, esclusivamente per il periodo 17/1/2011-17/1/2014, come si evinceva dalla documentazione accompagnatoria della denuncia di sinistro. Ciò posto, evidenziava come la polizza invocata dal Prof. YYY operasse in regime di claim made. Infatti, a mente dell’art. 16 delle Condizioni Generali la polizza prevedeva espressamente che “l’assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’Assicurato nel corso del periodo di validità dell’assicurazione purchè relative a fatti avvenuti non oltre due anni prima della stipula del contratto” (art. 16, co.1 Condizioni Generali di polizza). Alla luce di quanto illustrato, emergeva chiaramente l’inoperatività della polizza in relazione al sinistro in oggetto.

Ed infatti, la prima richiesta risarcitoria era stata presentata all’(ex) assicurato solamente in data 17/10/2016ossia mediante la notifica al Prof. YYY dell’atto di citazione del presente giudizio e, quindi, ben oltre il termine ultimo del 17/1/2014, data in cui il più volte citato rapporto assicurativo aveva cessato di produrre effetti.

Alle medesime conclusioni si giungeva anche nella non creduta ipotesi in cui si fosse voluta inquadrare la prima richiesta di risarcimento nella diffida del 29/7/2015 con cui XXX aveva provveduto a diffidare e mettere in mora gli operatori sanitari convenuti nel presente giudizio.

Ed infatti, come risultava per tabulas, anche tale ultima comunicazione era stata notificata solamente in data 29/7/2015, e, quindi, ben oltre il termine ultimo di validità dell’assicurazione che spirava definitivamente il 17/1/2014. Pertanto, non vi erano dubbi circa l’inoperatività della polizza invocata dal Prof. YYY e ciò, a fortiori, anche in considerazione di quanto disposto dall’ultimo comma dell’art. 16 delle condizioni secondo il quale, infatti, “sono escluse dalla garanzia le richieste di risarcimento pervenute all’Assicurato successivamente alla cessazione della presente assicurazione per qualsiasi motivo, anche se il comportamento colposo è stato posto in essere durante o prima il periodo di validità della stessa (art. 16, co. 4, Condizioni Generali Polizza).

Tanto chiarito circa l’inoperatività della polizza n. in regime di claims made, nella denegata ipotesi in cui il Giudice non avesse ritenuto di accogliere le suddette eccezioni, la Compagnia evidenziava i seguenti limiti contrattuali.

Con l’atto di citazione l’attrice lamentava – “in maniera del tutto generica e per niente circostanziata – un’asserita violazione del consenso informato. In particolare, si legge a pag. 2 dell’atto introduttivo del presente giudizio che “i sanitari in modo del tutto imperito sottoposero la paziente in data 10.6.2014 ad un non necessario e comunque non risolutivo intervento di meniscectomia selettiva interna e controabrasione condilo femorale esterno del ginocchio, per giunta non informando la Prof.ssa XXX in modo completo sulle sue condizioni patologiche e sulle possibili condotte terapeutiche più idonee”.

Nell’ipotesi in cui il giudicante avesse accertato la violazione da parte dei medici convenuti del c.d. consenso informato osservava che in relazione a tale voce di danno l’invocata polizza non estende la copertura assicurativa. Ed infatti l’art. 19 esclude la garanzia “per la responsabilità imputabile esclusivamente ad assenza ed imperfezione del consenso informato”(art. 19, Sezione I, lett. f, Condizioni Generali di Polizza n. ).

Oltre a quanto espressamente dedotto, osservava, in ogni caso, che si sarebbe dovuto tener conto – nella denegata ipotesi di condanna alla manleva – di tutti i limiti e le condizioni contrattuali pattuite, tra i quali richiamava, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, massimali, scoperti, franchigie etc.

In particolare, osservava che la polizza n. prevedeva un massimale di polizza il cui limite era fisato in euro 1.000.000,00 per sinistro e per persona. In particolare, l’art. 17 della polizza stabilisce che “il massimale indicato in polizza rappresenta il limite di risarcimento a carico dell’Impresa per ciascun sinistro e per ciascun periodo assicurativo annuo, indipendentemente dal numero delle di risarcimento presentate all’Assicurato nello stesso periodo”.

Nel merito, la Compagnia si allineava alle difese del Prof. YYY e del Dott. ZZZ. In particolare, osservava come le due operazioni alle quali XXX era stata sottoposta erano caratterizzate da un elevatissimo grado di difficoltà e complessità – ben oltre la media – e che, pertanto, anche ove fosse stata accertata una qualche responsabilità e/o negligenza del medico, quest’ultimo ne avrebbe risposto (eventualmente) ai sensi dell’art. 2236 c.c. e, quindi, solo per colpa grave e dolo, non ricorrenti nella fattispecie in esame.

Inoltre, ad ulteriore riprova del notevole grado di difficoltà delle operazioni di cui al presente giudizio, evidenziava come XXX avesse, per sua stessa ammissione, sempre sofferto di una forma congenita di disimmetria articolre come dimostrato dalla documentazione medica da lei prodotta dalla quale emergeva che: – già nel 1970, l’attrice era affetta da un notevole valgismo che cui era stata sottoposta ad intervento di osteotomia correttiva presso l’Istituto *** di Bologna;

– nel 1991 l’attrice presentava un bacino slivellato a sinistra di 5 cm;

– nel 2007, e quindi molto prima delle operazioni di cui sopra, aveva subito un notevole aggravamento del quadro sclerotico dell’arto inferiore sinistro.

– Ancora, ribadiva come dagli accertamenti e dalle analisi eseguite dopo le operazioni di cui al presente giudizio non emergevano – in alcun modo – segni di complicazioni post-operatorie. Indice, tale circostanza, del fatto che gli interventi erano stati perfettamente eseguiti.

Alla luce di quanto argomentato, appariva dunque manifestamente infondata la domanda di parte attrice in ordine ad un’asserita negligenza professionale del medico convenuto. Così come del tutto infondata era la richiesta risarcitoria avanzata dalla controparte la quale, oltre ad essere destituita di fondamento dato che nessuna responsabilità era ascrivibile al Prof. YYY, era, altresì, rimasta del tutto indimostrata e frutto di un errato calcolo e duplicazione di voci che si contestavano integralmente.

Pertanto, la Difesa della Compagnia confidava nel rigetto della domanda di parte attrice in quanto del tutto infondata e/o comunque non dimostrata. In ogni caso, aderiva alla richiesta – già articolata dai convenuti – di procedere, nella denegata ipotesi di condanna, all’accertamento del grado di responsabilità ed alla graduazione delle rispettive colpe tra i diversi soggetti chiamati a rispondere del danno asseritamente cagionato.

Quanto alla chiamata in causa spiegata dal Dott. ZZZ, la Compagnia eccepiva come la domanda di manleva spiegata dall’assicurato fosse generica e priva di qualsiasi supporto probatorio. Al riguardo, evidenziava che, in applicazione dei principi generali in tema di ripartizione dell’onere probatorio, la Suprema Corte aveva da tempo chiarito come ai fini del riconoscimento dell’indennizzo all’assicurato in relazione al verificarsi di un determinato evento, questo fosse tenuto a fornire in giudizio non solo la prova del contratto, bensì la prova – e prima ancora l’esatta prospettazione – di un sinistro che rientrasse realmente nell’ambito del rischio assicurato così come esattamente individuato in polizza; a tale scopo, l’assicurato era altresì onerato di precisare quale fosse il rischio assicurato e, dunque, di allegare e dimostrare la sussistenza di un fatto che – alla stregua di tutti i termini e le condizioni pattuiti nel contratto di assicurazione – giustificasse l’emergere della obbligazione di garanzia.

Invero, le condizioni generali di assicurazione concorrono ad individuarne e delimitarne l’oggetto dell’assicurazione ed il rischio assunto dall’assicuratore (si pensi alle c.d. esclusioni e/o disposizioni contrattuali che disciplinano il regime di validità temporale della copertura).

Il ricorrere a tali presupposti si configura come vero e proprio elemento costitutivo del diritto all’indennizzo, con la conseguenza che è onere dell’assicurato fornire la relativa prova (ex multis, Cass. sez. II n. 10811/11; Cass. sez. III n. 11946/06).

Era “di tutta evidenza come nelle laconiche allegazioni” su cui si fondava la chiamata in causa non vi fosse “traccia alcuna” dell’effettivo e pur necessario assolvimento degli oneri suddetti dal momento che l’assicurato si era limitato “a ritenere sussistente un generico obbligo di manleva per i danni cagionati a terzi a seguito dell’esercizio della propria attività.”

Contestava, pertanto, in toto la validità ed efficacia della domanda di garanzia spiegata dalla controparte “stante il difetto, ed anzi la assoluta carenza, di allegazione e prova del chiamante in ordine a tutti i presupposti e requisiti ai quali è subordinato il diritto all’indennizzo da questo azionato, sicchè qualora il relativo onere probatorio non venga assolto dall’assicurato la relativa domanda di garanzia non potrà che essere disattesa.

Tanto chiarito in via preliminare, la Difesa della Compagnia in relazione alla polizza n. osservava quanto segue.

Innanzi tutto eccepiva la violazione, da parte dell’assicurato, dell’art. 5 delle condizioni di polizza. A mente della citata norma, infatti, “L’Assicurato deve dare comunicazione scritta alla Società di ogni aggravamento del rischio. Gli aggravamenti di rischio non noti o non accettati dalla Società possono comportare la perdita totale o parziale del diritto dell’indennizzo nonché la stessa cessazione dell’assicurazione” (art. 5, Condizioni di polizza n.).

Ed infatti, senza che ciò comportasse ammissione di responsabilità alcuna, a mente della citata norma, e più in generale in virtù del principio generale di buona fede contrattuale, l’assicurato avrebbe dovuto informare l’assicurazione:

– sia della circostanza che la prima operazione del 7/2/2013 – a cui XXX si era sottoposta – non aveva prodotto i risultati – quantomeno – desiderati;

– sia, a maggior ragione, della circostanza che in data 10/6/2014 l’attrice era stata (nuovamente) sottoposta ad intervento chirurgico all’anca sinistra dato l’aggravamento delle sue condizioni in conseguenza (quanto meno a detta di parte attrice) della prima operazione non perfettamente riuscita.

Non v’erano dubbi che le circostanze sopra riferite fossero sicuramente indicative di “un aggravamento del rischio” anche solo potenziale e che, pertanto, il contraente assicurato avrebbe dovuto certamente darne comunicazione alla Compagnia. Chiedeva, pertanto, nella denegata e non creduta ipotesi di condanna alla manleva, di tener conto delle circostanze sopra riferite al fine di valutarne la rilevanza ai sensi dell’art. 5 e dell’art. 1898 c.c. e, quindi, di una eventuale perdita e/o riduzione del diritto all’indennizzo.

Tanto chiarito osservava, altresì, che con l’atto di citazione parte attrice lamentava- “in maniera del tutto generica e per niente circostanziata – un’asserita violazione del consenso informato. In particolare, si leggeva a pagina 2 dell’atto introduttivo del giudizio che “i sanitari in modo del tutto imperito sottoposero la paziente in data 10.6.2014 ad un non necessario e comunque non risolutivo intervento di meniscectomia selettiva interne e controabrasione condilo femorale esterno del ginocchio, per giunta non informando la Prof.ssa XXX in modo completo sulle sue condizioni patologiche e sulle possibili condotte terapeutiche più idonee”.

Nell’ipotesi in cui il giudice avesse accertato la violazione da parte dei medici convenuti del c.d. consenso informato si osservava come in relazione a questa voce di danno l’invocata polizza non fosse operante; infatti, l’art. 19 esclude la garanzia “per la responsabilità imputabile esclusivamente ad assenza ed imperfezione del consenso informato” (art. 19, Sezione I, lett.F, Condizioni Generali di Polizza n.).

Oltre a quanto espressamente dedotto, osservava, in ogni caso, che si sarebbe dovuto tenere conto – nella denegata ipotesi di condanna alla manleva – di tutti i limiti e le condizioni contrattuali pattuite, i quali si richiamavano integralmente, quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, scoperti, franchigie etc.

Al riguardo, in particolare, osservava che la polizza n. prevedeva un massimale di polizza di euro 1.000.000,00 per sinistro e per persona. In particolare l’art. 17 della polizza stabiliva che “il massimale indicato in polizza rappresenta il limite di risarcimento a carico dell’Impresa per ciascun sinistro e per ciascun periodo assicurativo annuo, indipendentemente dal numero di richiesto dal numero delle richieste di risarcimento presentate all’Assicurato nello stesso periodo”.

Tanto chiarito, da ultimo, nella non creduta ipotesi di condanna della Compagnia alla manleva, la Difesa della medesima osservava che, ai sensi dell’art. 1916 c.c. KKK avrebbe avuto diritto di rivalersi direttamente nei confronti del terzo responsabile, Prof. Dott. YYY, chiedendo anch’essa di accertare le rispettive quote di responsabilità ascrivibili a ciascuno dei convenuti ai fini di una ripartizione interna – tra condebitori solidali – del peso del risarcimento ed il conseguente accertamento del diritto di KKK di surroga, ex art. 1916 c.c., nel diritto di regresso spettante all’assicurato nei confronti del corresponsabile.

Nel merito, la Compagnia faceva proprie tutte le difese articolate dal Prof. YYY evidenziando che nessuna responsabilità era ascrivibile a quest’ultimo.

In particolare, evidenziava che “le due operazioni alle quali XXX era stata sottoposta erano caratterizzate da un elevatissimo grado di difficoltà e complessità – ben oltre la media – “ e che, pertanto, anche ove fosse stata accertata una qualche responsabilità e/o negligenza del medico, quest’ultimo ne avrebbe risposto (eventualmente) ai sensi dell’art. 2236 c.c., e, quindi, solo per colpa grave e dolo, e non era questa la fattispecie in esame.

Ad ulteriore riprova del notevole grado di difficoltà delle operazioni di cui al presente giudizio, evidenziava come la Sig.ra XXX avesse, per sua stessa ammissione, sempre sofferto di una forma congenita di disimmetria articolare, come dimostrato, al riguardo, dalla documentazione medica prodotta dalla stessa parte attrice, dalla quale risultava che:

– già nel 1970 l’attrice era affetta da un notevole valgismo che cui Ribadiva ancora che dagli accertamenti e dalle analisi eseguite dopo le operazioni di cui al presente giudizio non emergevano – in alcun modo – segni di complicazioni post operatori, indice, tale circostanza, del fatto che gli interventi erano stati perfettamente eseguiti.

Alla luce di quanto sopra, la domanda di parte attrice doveva ritenersi manifestamente infondata in ordine ad un’asserita negligenza professionale del medico convenuto.

Così come del tutto infondate erano le pretese risarcitorie della controparte nei confronti del Dott. ZZZ, “frutto di un errato calcolo e duplicazione di voci” che, pertanto, contestava integralmente.

Pertanto, in forza delle superiori argomentazioni, la Difesa della KKK confidava nel rigetto della domanda “in quanto del tutto infondata e/o comunque non dimostrata”.

Fermo quanto sopra, sottolineava che nessuna responsabilità fosse da ascrivere al Dott. ZZZ; infatti, le operazioni di cui sopra erano state interamente studiate, programmate ed eseguite dal Prof. YYY il quale, appunto, ne aveva definito ogni aspetto operativo. A riprova di ciò, evidenziava che il Dott. ZZZ nelle due operazioni di cui sopra ricopriva esclusivamente il ruolo di “I assistente” del Dott. *** il quale, a sua volta, era solamente “Aiuto” dell”Operatore” Prof. YYY.

Per tale motivo, la Compagnia aderiva alla richiesta – già articolata dai convenuti – di procedere, nella denegata ipotesi di condanna, all’accertamento del grado di responsabilità ed alla graduazione delle rispettive colpe tra i soggetti chiamati a rispondere del danno asseritamente cagionato alla Sig.ra XXX.

Tutto ciò premesso, la Compagnia, in relazione alla chiamata in garanzia del Prof. YYY, chiedeva:

– rigettare la domanda stante l’inoperatività della polizza assicurativa invocata e perché infondata in fatto ed in diritto;

– in via gradata, nella denegata ipotesi di accertamento della operatività della garanzia, accogliere la domanda nel rispetto di tutti i limiti e condizioni pattuiti.

In relazione alla domanda principale

– nel merito, rigettare la domanda poiché del tutto infondata, in fatto ed in diritto, e comunque non provata;

– in via subordinata nel merito, nell’ipotesi di accoglimento della domanda risarcitoria, accertare e dichiarare le quote di responsabilità in capo a ciascuno dei convenuti e per l’effetto dichiarare il terzo responsabile diverso dal Prof. YYY alla restituzione delle somme eventualmente pagate da KKK Sa in manleva della propria assicurata.

Si costituiva la JJJ deducendo la totale infondatezza della domanda. Premetteva che la vicenda clinica era stata gestita in piena autonomia dai dottori YYY, e che la vicenda riguardava la Sig.ra XXX, di 63 anni all’epoca dei fatti.

In data 6/2/2013 l’attrice era stata ricoverata presso l’JJJ per essere sottoposta ad intervento di artroprotesi a carico dell’anca sinistra per una condizione di lussazione anca sinistra congenita, già precedentemente trattata molti anni prima (agosto 1969) mediante osteosintesi esitata in ipometria di 5 cm d pre-intervento rilevava: “…esiti displasici gravemente deformanti l’articolazione coxofemorale sinistra in esito a collasso delle porzioni cervico-cefaliche femorali e rimaneggiamento osteosclerotico delle superfici ossee contrapposte. Si identifica, nella proiezione laterale, anteriormente ai capi coxo-femorali un corpo osso corticalizzato, ovalare. Bacino ruotato e livellato. In particolare la linea bicresto iliaca è sottoslivellata dal lato sinistro di 3,3 cm. Si osserva, inoltre, in rapporto alla dismetria dei femori, il sovraslivellamento di 3,5 cm del piatto tibiale sinistro rispetto al contro laterale. Dal lato sinistro si segnala riduzione del trofismo calcico e degli spessori corticali dello scheletro dell’arto inferiore.”

L’esame obiettivo all’ingresso documentava: “Anca Sin: dolore inguinale. Zoppia. ROMA limitati…”

In data 07/02/2013 XXX veniva sottoposta ad intervento di artroprotesi dell’anca sinistra. Nel report operatorio si descriveva”OPERATORI: Prof YYY; Aiuto: Dr***; 1° assistente: Dr. YYY; TIPO DI INTERVENTO: artroprotesi non cementata anca sinistra con ricostruzione acetabolare e osteotomia correttiva con osteosintesi femorale parziale; DESCRIZIONE INTERVENTO: incisione cutanea laterale anca sinistra…osteotomia collo femore e osteotomia femore prossimale, si reperta fossa acetabolare displasica, fresatura cavità acetabolare fino a 46 mm, inserimento di inserto…preparazione della cavità diafisaria femorale con fresa… inserimento di stelo modulare femorale, inserimento della componente prossimale, applicazione di cotile di ceramica, riduzione della osteotomia, connessione femore prossimale (gran trocantere) e osteosintesi con placca trocanterica e cerchiaggi…chiusura per piani…”

Nel post-operatorio, veniva effettuato esame RX che non evidenziava alterazioni morfo-strutturali del tessuto osseo preriprotesico: alla luce delle buone condizioni post-operatorie, il data 15 febbraio 2013 avveniva la dimissione con prescrizione di deambulazione con canadesi e carico sfiorante e prescrizione di evitare movimenti di adduzione ed extrarotazione per l’arto inferiore sx, oltre ad evitare le flessione del tronco oltre i 90°.

Venivano inoltre prescritti i controlli da effettuare a 6 settimane, a 3 mesi ed a 6 mesi.

L’esame RX eseguito in data 6 maggio 2013 aveva evidenziato:

“Paziente portatrice di artroprotesi d’anca a sinistra con componente acetabolare fissata con vite a livello della branca ileopubica omolaterale. Il grande trocantere è fissato con mds alla diafisi prossimale femorale omolaterale. Non evidenti segni radiologici di mobilizzazione dell’impianto protesico. Ridotto il tono calcico a livello del femore di sinistra. Segni modesti di coxartrosi a destra…”

Dall’atto di citazione e dall’avversa deduzione di parte si evinceva che il 29 agosto 2013 XXX riportava un trauma distorsivo alla caviglia sinistra a seguito del quale era stata posta diagnosi di frattura bimalleolare composta e confezionare apparecchio gessato.

Si evinceva, inoltre, che, a seguito della frattura, si era determinato un ritardato consolidamento della stessa con tendenza alla presudoartrosi.

In data 12 dicembre 2013 la paziente aveva eseguito RX ginocchio che aveva documentato: “Presenza di stelo metallico in femore si sinistra. Gonartrosi tricompartimentale con riduzione dell’emirima interna per sofferenza meniscale cronica. Osteofitosi marginale dei capi articolari femoro-tibiali e femoro-rotulei e irregolarità della base rotulea. Fortemente ridotto il tono calcico…”

Sempre nella consulenza di parte veniva riferito di un controllo RX effettuato in data 10 aprile 2014 di cui non era presente il referto in atti, che avrebbe evidenziato una medializzazione dell’artroprotesi con la discesa dello stelo femorale di circa 3,5 cm. In data 9 giugno 2014, l’attrice si era ricoverata nuovamente presso l’ JJJ per gonalgia del ginocchio sinistro e per essere sottoposta ad un intervento chirurgico in artroscopia al medesimo ginocchio. Infatti, nella stessa giornata, la XXX era stata sottoposta ad intervento chirurgico di meniscectomia selettiva interna e a condroabrasione del condilo femorale esterno del ginocchio sinistro.

Era seguito regolare decorso post-procedurale per cui, in data 10 giugno 2014, era avvenuta regolare dimissione.

Dalla relazione medico-legale avversa si apprendeva inoltre di un successivo controllo RX (agosto 1014) nel quale si era rilevato che lo stelo femorale presentava l’apice che giungeva in regione condiloidea femorale ed era stata inoltre segnalata un’inclinazione del bacino a sinistra con dismetria ed accorciamento dell’arto omolaterale.

La XXX si era allora recata presso lo studio medico ***, dove, a seguito di un controllo TC con protocollo HIP –HOP, era stata diagnosticata una mobilizzazione dello stelo protesico in sede distale ed una protrusione della coppetta acetabolare all’interno della piccola pelvi. Era stata quindi posta indicazione a rimozione dello stelo protesico, rimozione a cui aveva fatto seguito un processo infettivo locale.

Dalla consulenza di parte si evinceva che, ancora all’epoca del 6 giugno 2015, lo stato della perizianda era caratterizzato da una marcata ipomiotrofia d’arto e glutea omolaterale e dall’abolizione dei movimenti della coxofemorale.

Segnalava, inoltre, un netto sbilanciamento a sinistra a carico del bacino e la presenza di una scoliosi dorso-lombare di compenso della dismetria degli arti inferiori a carico del rachide (ipometria sinistra di circa 8 cm).

La deambulazione precauzionale era riferita possibile a piccoli tratti con l’ausilio di doppia canadese e posizionamento di tutore d’anca e veniva riportata un’impossibilità alla stazione eretta sul solo arto inferiore sinistro; i cambi posturali possibili soltanto con l’ausilio di terzi.

In data 9 marzo 2016 XXX veniva sottoposta a visita di accertamento di invalidità civile a seguito della quale le si riconosceva lo stato di portatore di handicap all’80%.

Il Caso clinico riguardava dunque una mobilizzazione di artroprotesi di anca sinistra occorsa dopo circa un anno dall’impianto protesico eseguito presso l’ JJJ in data 7 febbraio 2013.

La controparte contestava una precoce mobilizzazione della protesi d’anca a causa della quale subiva dapprima una caduta, in cui riportava una frattura bimalleolare di caviglia sinistra e successivamente doveva ricorrere all’espianto della protesi, a causa di un sensibile peggioramento del quadro clinico e dell’evidenza radiologica di una mobilizzazione.

La mobilizzazione asettica protesica, cioè non conseguente a focolai infettivi, è una complicanza relativamente frequente che si verifica come conseguenza di una insufficiente stabilità dell’impianto che determina la mobilità della stessa con conseguente sintomatologia dolorosa e tendenza al riassorbimento osseo (osteolisi periprotesica).

Infatti, uno dei primi segni radiologici, rilevabile mediante esame RX in doppia proiezione, è il riassorbimento osseo periprotesico.

Tra i fattori di rischio principali per lo sviluppo di tale complicanza si riconoscono: l’eccesso ponderale, la giovane età, una scarsa qualità dell’osso sede dell’impianto, alterazioni meccaniche e geometriche legate al normale processo di invecchiamento del tessuto osseo a cui consegue una scarsa capacità di compenso della rigidità dell’impianto che si associa ad un aumento delle dimensioni del canale midollare. Nel caso di specie, era “del tutto evidente che il trauma subito dalla paziente, in cui riportava una frattura bimalleolare alla caviglia, aveva prodotto la mobilizzazione precoce dell’impianto protesico, e non viceversa…”

Il ruolo causale del trauma nello sviluppo della mobilizzazione era confermato anche dal mancato riscontro all’esame radiografico, eseguito in occasione del controllo a 3 mesi, che non aveva evidenziato alterazioni a carico della sede d’impianto protesico. Se si considerava, poi, la scarsa qualità del tessuto osseo sede dell’impianto, che, come rilevato dall’esame radiografico pre-intervento, era sede di una “riduzione del trofismo calcico e degli spessori corticali dello scheletro dell’arto inferiore”, si comprendeva come la situazione fosse precaria.

Quanto al lamentato vizio del consenso prestato dall’attrice in occasione dell’intervento di meniscectomia selettiva effettuato in data 10 giugno 2014, per il trattamento di una meniscopatia interna cronica con associata lesione osteocondrale del condilo femorale esterno, le doglianze della esponente apparivano “francamente incomprensibili”.

Infatti, il consenso prestato dalla paziente risultava debitamente firmato dalla stessa e si presentava completo e dettagliato.

Peraltro, la Prof.ssa XXX era di cultura elevata e, quindi, certamente in grado di comprendere quanto le veniva spiegato, ed anche di chiedere chiarimenti su quello che le risultasse oscuro o dubbio.

La Casa di Cura JJJ impugnata recisamente la domanda attorea anche in ordine al quantum debeatur, considerata l’elevatissima percentuale di danno biologico lamentato e l’incidenza dei postumi preesistenti.

Si contestava, in definitiva, sia che l’attrice presentasse una I.P. del 65%, sia, peraltro, che il deficit pregresso fosse limitato al 20%.

Quanto alla traduzione dei danni in termini monetari, non condivideva l’assunto di parte attrice in ordine all’applicazione delle Tabelle di Milano ma neppure l’applicazione delle Tabelle romane.

Infatti, il D.L. n. 158/2012 (cd Decreto Balduzzi), convertito in L. 189/2012, nell’esplicito intento di contenere la liquidazione degli importi risarcitori che aveva messo in crisi l’intero sistema, rendendo impossibile la stipula di congrue assicurazioni a causa dell’eccessiva entità dei premi, aveva stabilito che devono essere adottati, in materia di responsabilità sanitaria, i criteri previsti dal D.L. 209/2005.

Purtroppo, mentre per per le I.P. inferiori al 10% era stata poi emanata la necessaria tabella da utilizzarsi per il calcolo, per quelle superiori la tabella non era mai stata approvata.

Ciò, peraltro, non giustificava la perdurante applicazione dei parametri giurisprudenziali precedentemente in uso, decisamente più elevati, giacchè la norma era comunque in vigore, e, dunque, le liquidazioni dovevano essere quantomeno armonizzate con quelle effettuate per le lesioni di lieve entità in base all’art. 139 D.L. 209/05. Utilizzando le tabelle di Roma, così come le quelle di Milano, era sufficiente rilevare che per la IT il valore previsto dal D.L. era di poco superiore ai 47 euro al giorno, mentre utilizzando le tabelle di Roma, così come le tabelle di Milano, tale armonizzazione mancava del tutto: era sufficiente osservare che per la IT il valore previsto dal D.L. era di poco superiore ai 47 euro al giorno, mentre le due tabelle giurisprudenziali partivano dal doppio (96 euro Milano, addirittura 108 Roma), consentendo di superare il triplo di tale cifra.

La tabella di cui all’art. 138 D. Lgs. 209/2005 approvata dal Consiglio dei Ministri nell’ormai lontano agosto 2011 prevedeva, per una donna sessantatreenne con il 65% di postumi, un risarcimento di euro 235.012,21 (circa la metà di quanto indicato ex adverso) suscettibile di personalizzazione fino al 30%.

Era opportuno rilevare che recentemente il Parlamento aveva approvato, con rilevanti modifiche rispetto al testo originario, il disegno di legge 2224/16 (cd. Ddl Gelli) che riordinava la materia della responsabilità sanitaria.

Tra le modifiche apportate dal Senato, che la Camera aveva poi recepito integralmente, vi era l’espressa precisazione che le liquidazioni dovevano avvenire in base al D.L. 209/05.

Tale richiamo, oggettivamente superfluo perché concernente una circostanza pacifica, non poteva non essere ritenuto inconciliabile con l’applicazione delle tabelle romane o milanesi, e andava anzi interpretato come invito, piuttosto esplicito, all’osservanza, da parte della giurisprudenza, della legge già in vigore dal 2012.

Spiegava, poi, la Clinica convenuta domanda di regresso nei confronti del Prof. YYY e ZZZ in quanto, in caso di condanna, essa fosse tenuta al risarcimento in solido con i due sanitari nei confronti dell’attrice, conservava il pieno diritto di ottenere dai condebitori l’integrale rimborso di quanto eventualmente erogato. Pertanto, formulava azione di regresso nei confronti del Prof. YYY e ZZZ affinchè le rifondessero integralmente quanto fosse tenuta a pagare in dipendenza della presente azione.

La domanda veniva proposta anche nella denegata “e francamente di impossibile configurazione-” in cui venisse dichiarata una concreta responsabilità concorrente della Clinica, della quale si sarebbe dovuta accertare la percentuale.

Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda attrice e per la condanna della stessa al pagamento e competenze di lite; in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento, condannare il Prof. YYY ed il Dott. ZZZ a rivalerla da ogni esborso, con vittoria di spese e competenze di lite relative all’azione di regresso. Depositate dalle parti memorie ex art. 183, VI comma, c.p.c.;

disposta CTU medico legale, contestata da parte attrice quella definitiva perché contraddittoria rispetto alla bozza peritale, la causa veniva trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ritiene il Giudice che la domanda attorea, sia fondata, per quanto di ragione.

Storicamente, la responsabilità del medico, nell’esercizio della sua attività professionale poteva ridursi ad un’alternativa classificazione per tipi: quella del medico che agisca come diretto contraente del paziente, secondo lo schema del più classico contratto d’opera intellettuale; e quella del medico che agisca alle dipendenze di una struttura sanitaria, indifferentemente pubblica o privata; a lungo, nel secolo scorso, questa materia è stata regolata dal concorso o cumulo tra la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e quella extracontrattuale del medico alle sue dipendenze, sul presupposto che tra quest’ultimo ed il paziente non fosse stato concluso alcun contratto. La responsabilità del medico dipendente era sostanzialmente conformata alla regola, non codificata, che non ammetteva una terza figura di responsabilità risarcitoria, accanto a quella che avesse trovato origine nell’inadempimento di un contratto (art. 1218 c.c.) ed a quella da responsabilità da fatto illecito (art. 2043 c.c.).

L’avvento del “contatto sociale” aveva profondamente innovato questa tradizione, stabilendo che la responsabilità del medico ospedaliero dipendente aveva (anch’essa) natura contrattuale, pur in mancanza di un vero e proprio contratto tra le parti: inteso come “altro fatto” dal quale potessero originare obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c., il contatto socialmente qualificato con il paziente avrebbe così giustificato la preesistenza di un rapporto obbligatorio rispetto al danno da risarcire, assumendo l’affidamento nella professionalità del medico dipendente come fonte di specifici doveri di protezione ai sensi degli artt. 1175 c.c. e 2 Cost., nel combinato disposto.

Le due responsabilità “da contatto” ed extracontrattuali, per vero concorrenti, prevedevano diversi termini di prescrizione ed un altrettanto differente onere probatorio, più complesso nel caso di responsabilità extracontrattuale, ove il danneggiato è tenuto a dimostrare che il medico, con un suo comportamento colposo, abbia in concreto causato o concorso a causare l’evento dannoso. La natura contrattuale delle responsabilità avrebbe invece gravato il medico, al pari della struttura ospedaliera, dell’onere di non aver adempiuto per una causa a lui non imputabile, e così di aver eseguito la prestazione con diligenza, dovendosi gli esiti lamentati dal paziente attribuirsi ad un evento imprevisto ed imprevedibile, quindi a causa specifica non imputabile.

Prima che intervenisse la Legge 24/2017, e peraltro anche nella vigenza della c.d.”Legge Balduzzi”, la Giurisprudenza era dunque prevalentemente orientata a favore della natura contrattuale della responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria, a ciò indotta dalla considerazione della posizione del medico, quand’anche dipendente della struttura sanitaria, a quella di un qualsiasi altro soggetto giuridico, tenuto unicamente ad astenersi dal ledere l’altrui sfera giuridica, secondo il brocardo alterum non laedere. Nel disciplinare la responsabilità del medico, l’art. 3 della legge Balduzzi aveva richiamato l’art. 2043 c.c., ma l’ambigua formulazione della norma non consentì di dirimere nel breve la questione sull’effettiva portata di quel rinvio che, per taluni, rispondeva soltanto alla preoccupazione di escludere (in ossequio al principio in lege Aquilia et levissima culpa venit) che la colpa lieve potesse comportare (nei casi di esonero dalla responsabilità penale) la contestuale esclusione della responsabilità civile, nel generale contesto del “diritto vivente” in cui la responsabilità del medico veniva comunemente ricondotta alla responsabilità “da contatto” ovvero da inadempimento ex art. 1218 c.c., e mai alla responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. L’ultima riforma in materia ha definitivamente chiarito che l’esercente della professione sanitaria risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente (art. 7, comma 3, legge 8 marzo 2017, n. 24). Quindi, il medico che agisce alle dipendenze di una struttura ospedaliera e dunque in assenza di un contatto con il paziente beneficia di una sostanziale inversione dell’onere della prova, poiché il paziente per ottenere il risarcimento non potrà limitarsi alla semplice allegazione dell’inadempimento, sia pure qualificato, ma dovrà invece offrire la prova rigorosa della colpa professionale del medico convenuto. In definitiva il medico, eccezion fatta per il caso in cui abbia concluso un contratto con il paziente, avente ad oggetto la prestazione medica, risponde di eventuali inadempimenti a titolo di responsabilità aquiliana. Si tratta di una vistosa innovazione rispetto alla tradizionale consolidata giurisprudenza che ravvisava tout court la natura contrattuale del rapporto medico-paziente (dipendente della struttura, convenzionato, scelto dal paziente tra quelli messi a disposizione dalla struttura et similia) fondato sulla figura del contatto sociale. Il principio della irretroattività della legge di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari del codice civile comporta che la legge nuova non possa trovare applicazione, oltre che nei rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, ai rapporti sorti anteriormente ed ancora in corso di svolgimento, quando in tal modo se ne disconoscano gli effetti già verificatisi o si intenda privarne di efficacia le conseguenze attuali e future. Alla novella che ha riclassificato la responsabilità del medico riconducendola al torto extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.) è stata in giurisprudenza attribuita natura di norma sostanziale, non di mera interpretazione autentica dell’art. 3 della legge Balduzzi, così da limitarne l’operatività alle sole condotte poste in essere dal sanitario a far tempo dall’entrata in vigore della legge di ultima riforma (1° aprile 2017 n. 24.)

Alla luce di tali premesse, e considerata, altresì, la documentazione in atti, deve senz’altro ritenersi comprovata la responsabilità dei sanitari convenuti, per aver sottoposto l’attrice a due interventi che ne hanno modificato in pejus la situazione precedente. Infatti, risulta dalla bozza di CTU che, anche se XXX era nata con una displasia congenita all’anca sinistra, con accorciamento dell’arto inferiore sinistro di 5,5 cm, conduceva una normale vita di relazione, di studio e lavoro come insegnante scolastica, sempre però lamentando dolore all’anca sinistra e zoppia di caduta a sinistra. Per tale motivo all’età di 19 anni (agosto 1969) fu sottoposta, presso l’Istituto Ortopedico di ***, ad intervento chirurgico-ortopedico di Osteotomia Correttiva tipo “LORENZ” esitata con accorciamento dell’arto inferiore sinistro. Anche dopo tale intervento, però, aveva continuato a condurre una normale vita di relazione e professionale, tollerando le menomazioni già descritte. Dopo il primo ricovero, in data 6 febbraio 2013, presso l’JJJ, perché continuava a lamentare dolore all’anca sinistra e grave ipometria del femore sinistro, fu venne sottoposta ad indagini clinico-strumentali per la preparazione all’intervento Chirurgico-Ortopedico che il Prof. YYY e la sua Equipe avrebbero eseguito il giorno successivo. L’esame obiettivo, riportato in cartella clinica, mostrava limitazione funzionale dolorosa dell’anca descritta e zoppia. Quindi il 7 febbraio 2013 veniva operata. Nella scheda operatoria si legge: Diagnosi: lussazione alta congenita in esito osteotomia correttiva femore prossimale (all’età di 19 anni) anca sinistra. Intervento: incisione cutanea laterale anca sinistra, preparazione per piani, emostasi, osteotomia collo femore e osteotomia femore prossimale. Si reperta fossa acetabolaredisplasica, fresatura cavità acetabolare fino a 46 mm, inserimento di inserto P.E., neutrale, preparazione della cavità diafisaria femorale con frese crescenti, inserimento di stelo modulare, inserimento della componente prossimale, applicazione di testina di ceramica, riduzione della osteotomia correttiva femore prossimale (gran trocantere) e osteosintesi con placca trocanterira e cerchiaggi, lavaggio inserimento di 2 drenaggi, chiusura per piani, medicazione. Il 16 febbraio la paziente veniva dimessa. Nella scheda di dimissione si legge: “Diagnosi clinica: Coxartrosi secondaria lussazione congenita dell’anca con ipometria di 5,5 cm in paziente già sottoposta a osteotomia correttiva femore prossimale anca sinistra. Data e terapia chirurgica praticata il 7/02/2013 artroprotesi non cementata con osteotomia trocanterica e reinserzione del gran trocantere anca sinistra con placca e 2 cerchiaggi metallici. Terapia prescritta in dimissione: Nexium 40 1 cp/die x15 gg. Clexane 4000 U.I. 1 fl. S.c. /die per 20 gg. Toradol 15 gtt al bisogno. Note: la paziente riposa in decubito supino, deambula con due canadesi con carico sfiorante per l’arto inferiore sx. Indossa calze antitrombotiche per 30 gg dal giorno dell’intervento. Evitare movimenti di adduzione ed extrarotazione per l’arto inferiore sx. E’ vietata la flessione del tronco oltre i 90° (inchinarsi per raccogliere oggetti a terra, allacciare le scarpe, ecc…) sono vietate inoltre manovre di massaggio sulla zona dell’intervento.”

Controlli: desutura il 20/02/13 (punti metallici) 20/03/13 primo controllo (sei sett. Post op.) (con esami radiografici) 08/05/13 secondo controllo (3 mesi post op.) (con esami radiografici) 31/07/13 terzo controllo (sei mesi post op.) (con esami radiografici). Controlli annuali.

In seguito la paziente eseguiva i controlli ambulatoriali prescritti ma continuava a lamentare coxalgia a sinistra con difficoltà alla deambulazione, anche se aiutata dall’uso di 2 bastoni canadesi, e dolore al ginocchio sinistro. Già un precedente esame radiografico del bacino, del femore destro e sinistro, compreso il ginocchio aveva mostrato “gonartrosi tricompartimentale bilaterale con riduzione dell’emirima interna a sinistra per sofferenza meniscale cronica, intrarotazione del ginocchio sinistro”. Il 29/08/13, putroppo, nella propria abitazione l’attrice cadeva accidentalmente riportando trauma al collo piede sinistro che il giorno successivo veniva diagnosticato dagli specialisti del P.S. del P.O. di *** “Frattura bi-malleolare composta”. Per tale motivo veniva confezionato apparecchio gessato che l’infortunata manteneva fino al 17/10/13 quando, dopo aver rimosso il gesso, un’indagine radiografica mostrava osteodistrofia di Sudek e pertanto veniva prescritta magnetoterapia ed uso di tutore ortopedico bi-valva. Dopo alcuni mesi poiché la paziente continuava a lamentare dolore all’anca sinistra ed al ginocchio sinistro, il 10/04/14 eseguiva esame radiografico che evidenziava la presenza di protesi di anca sinistra non cementata, di mezzi di sintesi al gran-trocantere di sinistra, gonartrosi ed affondamento dello stelo protesico femorale a sinistra. Il 09/06 dello stesso anno la perizianda si ricoverava ancora una volta nella Casa di Cura JJJ di Roma per essere sottoposta ad artroscopia chirurgica del ginocchio sinistro dallo stesso Prof. YYY; il giorno dopo veniva dimessa con prescrizione di controlli ambulatoriali sempre presso la stessa clinica. Nei mesi successivi però continuava a lamentare zoppia e dolore all’anca Perciò ritenne opportuno recarsi per visita specialistica all’Istituto *** di Bologna dove il 26/11/2014 veniva ricoverata per mobilizzazione di artroprotesi non cementata anca sinistra, impiantata in precedenza presso altra sede per displasia congenita all’anca. All’Esame obiettivo, in cartella Clinica all’ingresso si legge: ”Deambula con ausilio di due bastoni antibrachiali, grave impaccio deambulatorio e zoppia. Anca estesa ma contratta, atteggiata in adduzione, mobile complessivamente per 2/5 circa (flex 60°, add. 5°, abd 20°, rotazioni molto limitate), con arresto elastico antalgico; dolore irradiato prevalentemente in sede coxo-crurale, che peggiora sotto carico ed alla mobilizzazione attiva e passiva; netta ipotrofia muscolare globale, più spiccata in sede glutea ed a carico del quadricipite femorale. DSM: -5 5 cm circa a sinistra”. Il 27/11/2014 veniva quindi eseguito intervento chirurgico-ortopedico di espianto dello stelo femorale. Nella scheda operatoria si legge: “Esito Protesi mobilizzazione Asettica Anca Sx. Intervento: Protesi da revisione anca sx. Rimozione mezzi di sintesi. Placca Femore prossimale sx- REFERTO Paziente in decubito supino. Incisione sulla pregressa cicatrice in corrispondenza della sua parte rettilinea. Ci si approfonda per strati e si giunge verosimilmente al piano fasciale, ampiamente fibroso, adeso ai piani circostanti e mal distinguibili. Sezione longitudinale di tale piano. Si giunge sul piano muscolare peritrocanterico, ove si riscontra ampio sovvertimento dell’anatomia dell’anca. Il ventaglio gluteo è ipotrofico, fibroso e mal distinguibile dai muscoli vicini (retto femorale, vasto esterno) a cui risulta in parte anche adeso. Distacco completo del ventaglio gluteo e distacco limitato del 3° prossimale del Vasto Esterno e Retto Femorale. Si giunge ad individuare molto in profondità l’apice del gran trocantere femorale, ricoperto dalla placca nota che viene rimossa assieme ai cerchiaggi (tutti mobilizzati). Si riscontra franca pseudoartrosi del gran trocantere. Procedendo medialmente, sempre attraverso tessuto fibroso, reattivo e cicatriziale e con le difficoltà dovute al sovvertimento anatomico già segnalato, si giunge ad individuare l’impianto protesico. Asportazione di parte del tessuto fibroso circostante. Lussazione dell’impianto. Il cotile appare complessivamente stabile, mentre lo stelo è completamente intraruotato ed ampiamente mobilizzato. Asportazione dello stelo senza difficoltà. Si riscontra ampia e diffusa mancanza del tessuto osseo in sede femorale prossimale, fatto che, accanto alla pseudoartrosi trocanterica non consente attualmente il reimpianto di un nuovo stelo. Cruentazione e cerchiaggio metallico trocanterico. Perfezionamento dell’emostasi. Drenaggio in aspirazione. Reinserzione del Vasto e Retto femorali e dei Glutei. Sutura per strati. Medicazione. Valva Antirotazionale. Controllo Rx. Durante l’intervento sono stati eseguiti numerosi prelievi per esame colturale.

Nel post-operatorio si sono evidenziati progressivamente segni di flogosi locale e generale, motivo per il quale la paziente è stata mantenuta sotto controllo internistico ed infettivologico.

La positività dei prelievi intraoperatori allo Stafilococco Epidermidis e e di urino colture seriate all’Enterobacter e Pseudomonas spiegano perché la paziente veniva sottoposta a terapia antibiotica. Veniva poi dimessa come risulta dalla Lettera di Dimissione allegata alla Cartella Clinica e con prescrizione e controllo ambulatoriale dopo 2 mesi. Al controllo ambulatoriale del 26/3/2015 lo stesso Dott. ***, a Bologna annotava: “buona evoluzione clinica dell’anca sinistra, con cicatrice di bell’aspetto, senza segni di flogosi. Buona la ripresa della forza dei muscoli abduttori a sinistra; DSM: -7,5 cm a sinistra. Porta un rialzo di 3 cm che si giudica troppo scarso. Si consigllia di portare un rialzo di 5-5, 6,5 cm a sinistra, associando ginnastica attiva di rinforzo dei muscoli abduttori in decubito laterale destro.

Risulta sempre dalla bozza di CTU che l’attrice, dopo essersi sottoposta, all’età di 19 anni, ad intervento di Osteomia di Lorenz che provocò un significativo sovvertimento da cui derivò un grave valgismo del ginocchio sinistro con osteocondrodistrofia e meniscopatia cronica, senza modificare la gravissima ipometria dell’arto sinistro, decise di affidarsi alle cure del Prof. YYY e della sua equipe. “I trattamenti chirurgici a cui fu sottoposta però non sortirono gli effetti sperati, e perciò l’Ammalata si affidò alle cure del Dott. *** dell’Istituto *** di Bologna. Attualmente la paziente lamenta di essere costretta ad indossare il tutore ortopedico all’arto inferiore sinistro che peraltro è notevolmente più corto del contro laterale, dolore all’anca sinistra ed al ginocchio sinistro, zoppia di caduta a sinistra.

All’ispezione, eseguita con paziente in decubito supino, si osserva la presenza di esiti cicatriziali chirurgici, normoepitelizzati nella regione glutea e della lunghezza di 7 cm.

Ipotonotrofia dei piani muscolari ampiamente diffusa. La palpazione non evoca dolore e non mostra aderenza con il piano profondo. L’esame articolare eseguito nei vari piani cinesiologici è gravemente limitato per il dolore. A sinistra si osserva: Flessione circa 50°, Estensione: 0°; Intrarotazione: 10°, Extrarotazione: 0°; Abduzione: 20°; Adduzione: 5°. All’ispezione dell’arto inferiore sinistro sempre con la paziente in decubito supino appare notevolmente accorciato rispetto al controlaterale, intrarotato e con evidente asimmetria di coscia. La lunghezza degli arti inferiori, misurata per quanto possibile dalla S.I.A.S. al malleolo mediale Risulta: a dx 76 cm A sn 59 cm.

Il perimetro di coscia misurato a 13 cm dal polo superiore della rotula risulta: A dx d9 cm A sn 55 cm. La deambulazione è possibile soltanto con il tutore ortopedico all’arto inferiore sinistro, con l’ausilio di due bastoni canadesi ed anche di una persona. Per quanto esposto fin’ora è evidente che la terapia chirurgica eseguita dal Prof. YYY e dal Dott. ZZZ non sortì i risultati attesi. Perché l’instabilità dello Stelo Protesico con l’affondamento e la marcata rotazione dello stesso furono causa dell’acuto dolore, dell’instabilità dell’impianto che altresì non corresse il valgismo del ginocchio e tantomeno l’accorciamento dell’arto, ma addirittura provocò l’impossibilità di reimpiantare nuova protesi chirurgica, obbligo di indossare Tutore Ortopedico e conseguente stato depressivo.”

Infine, sempre dalla bozza di CTU risulta che dal trattamento al quale fu sottoposta l’attrice è residuato l’accorciamento dell’arto inferiore di 7 cm e l’impossibilità temporanea o definitiva per un nuovo impianto della protesi chirurgica a causa della sopraggiunta infezione.

Il precedente morboso dell’ammalata è stata la “L.C.A.” sinistra che ha determinato la necessità della terapia chirurgica.

L’I.T.T. è pari a 30 gg.

L’I.T.P al 75% è pari a 180 gg.

L’I.T.P. al 50% è pari a 120 gg.

L’invalidità parziale permanente da intendersi come maggio danno è pari al 25% della totale.”

Il Giudice, lette le memorie conclusionali e di replica, nonché riesaminati tutti gli atti, ritiene di condividere tali conclusioni, poiché in totale contrasto con quelle rese nella

CTU definitiva, nella quale si è escluso il nesso causale tra l’intervento chirurgico e lo stato attuale della periziata, ed appaiono tener conto della – pur grave – patologia preesistente della perizianda.

Basti pensare che dai rilievi fotografici in atti risulta che, prima dell’intervento, l’attrice era in grado di stare in piedi da sola, senza alcun ausilio, mentre dopo gli interventi dei sanitari convenuti deambula solo con due bastoni canadesi e con l’ausilio di una persona.

La responsabilità del danno biologico subito dalla XXX deve riconoscersi totalmente in solido in capo ai due sanitari convenuti; infatti, per stessa ammissione dell’attrice, anche il Dott. ZZZ faceva parte dell’equipe operatoria, comunque quale assistente del primo aiuto Dott. *** Inoltre, come si evince dalla ricevuta n. 72/13 del 12.10.2013, n. 72 l’attrice fu sottoposta a visita proprio dal Dott. ZZZ. Pertanto, non è vero quanto esposto ex adverso secondo cui “La Sig.ra XXX è stata sempre una paziente esclusiva del Prof. YYY”. Inoltre, secondo una recente pronuncia della Suprema Corte, “In tema di responsabilità sanitaria l’obbligo di diligenza che grava su ciascun componente dell’equipe medica concerne non solo le specifiche mansioni a lui affidate, ma anche il controllo sull’operato e sugli errori altrui che siano evidenti e sono settoriali, sicchè rientra tra gli obblighi di ogni singolo componente di una equipe chirurgica, sia esso in posizione sovra o sotto-ordinata, anche quello di prendere visione, prima dell’operazione, della cartella clinica per vedere tutti i dati per verificare la necessità di adottare particolari precauzioni imposte dalla specifica condizione del paziente ed eventualmente segnalare, anche senza particolari formalità, il suo motivato sissenso rispetto alle scelte chirurgiche effettuate e alla scelta stessa di procedere all’operazione, potendo solo in tali casi esimersi dalla concorrente responsabilità di membri dell’equipe nell’adempimento della prestazione sanitaria” (cfr. Cass. civ. 17/10/2019, n. 26307).

I moduli di consenso informato appaiono, peraltro, esaustivi e completi, ben comprensibili da una persona di cultura quale è l’attrice.

La Clinica JJJ risponde contrattualmente nei confronti dell’attrice: infatti, della negligente prestazione sanitaria risponde ex contractu pure l’Azienda ospedaliera. Invero, l’accettazione del paziente in una struttura, pubblica o privata, deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera comporta la conclusione inter partes di un contratto di prestazione d’opera atipico (di “spedalità”), in base al quale l’ente sanitario è tenuto ad una prestazione complessa che, oltre alle obbligazioni lato sensu “alberghiere”, ingloba l’effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche, la messa a disposizione del personale medico (e paramedico) e l’apprestamento delle strutture tecniche necessarie. Ne discende che, in presenza del contratto di spedalità, la responsabilità dell’ente ospedaliero o della casa di cura privata nei confronti del paziente ha natura negoziale, e può conseguire, ai sensi dell’art.1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico nonché, ai sensi dell’art.1228 c.c., all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta dal sanitario, quale suo ausiliario, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione del medico e l’organizzazione aziendale dell’ente, che si avvale dell’attività del professionista, ma ha diritto di regresso, nelle percentuali indicate, nei confronti dei convenuti, risultando evidente che soltanto loro hanno determinato il danno per il quale agisce l’attrice (cfr. Cass. civ. ordinanza n. 24167 del 2019). Ora, tenendo in considerazione le quantificazioni delle menomazioni residuate in capo all’attrice sessantatreenne all’epoca del primo intervento, bisogna tener conto di quali criteri applicare. Da oltre trenta anni, la giurisprudenza ha elaborato per la valutazione del danno derivante da lesioni un criterio basato sulla rilevazione della media dei risarcimenti che venivano erogati in relazione al danno biologico nel singolo ufficio giudiziario in modo da determinare un valore monetario di base crescente in relazione alla misura del pregiudizio subito e decrescente in funzione dell’età del danneggiato al momento del fatto, il cd. punto variabile. Il valore monetario del punto dì invalidità non è, infatti, costante, ma varia in funzione del grado di invalidità permanente: più è elevato quest’ultimo, maggiore è il “peso” pecuniario del punto. Il criterio del punto variabile si fonda su un postulato medico legale secondo cui la sofferenza provocata da lesioni personali cresce in misura geometrica rispetto al crescere dei postumi permanenti. Dunque a invalidità percentualmente doppie devono corrispondere risarcimenti più che doppi. Con il sistema tabellare a punto variabile il risarcimento si ottiene moltiplicando il grado di invalidità permanente residuato alle lesioni per una somma di denaro rappresentativa del valore monetario del singolo punto di invalidità e, quindi, abbattendo il risultato in funzione dell’età della vittima con l’adozione di un fattore di demoltiplicazione. Le tabelle, dunque, altro non sono- come detto nella precedente Tabella del 2018 – che «lo sviluppo del metodo del punto variabile attraverso un quadro sinottico in cui sia già indicato il risultato delle operazioni di moltiplicazione da compiere per ogni misura di invalidità e per ogni fascia di età». La liquidazione secondo il criterio del punto variabile è stata ritenuta dalla Corte di Cassazione (v. Cassazione sez. III, 15 ottobre 2015, n. 20895) idonea quale parametro di riferimento per una liquidazione equa, purché tale valutazione standardizzata venga poi adeguata al caso concreto. Si è affermato, infatti, che il giudice di merito può adottare criteri predeterminati e standardizzati come quelli tabellari «purché ciò attui in modo flessibile, tenendo conto della specificità della concreta situazione, la quale richiama una esigenza di personalizzazione e di adeguamento del valore medio del punto al caso specifico, tale attività rappresentando la condizione per un effettivo, e perciò motivato, esercizio del potere di valutazione equitativa in relazione al complesso di attitudini sviluppate o prevedibili, di cui la menomazione dell’integrità psico-fisica priverà in futuro la persona» (in tal senso Cassazione n. 6023 del 24/04/2001, ma ancor prima Cassazione n. 4852 del 19/05/1999). È ormai principio consolidato, dunque, quello secondo il quale la liquidazione del danno alla salute deve soddisfare tre requisiti fondamentali, e cioè:

a) deve essere integrale, cioè rappresentare una effettiva riparazione di tutte le utilità perdute dalla vittima in conseguenza dell’illecito;

b) deve evitare duplicazioni, cioè liquidare più importi a titolo di risarcimento di pregiudizi nominalmente diversi, ma sostanzialmente identici;

c) deve evitare sperequazioni, cioè trattare in modo analogo casi dissimili; oppure liquidare in modo diverso danni simili.

Di questi tre requisiti, quando la legge non detti criteri specifici di liquidazione, il giudice deve necessariamente tenere conto nella scelta del metodo equitativo che intende adottare in concreto ex art. 1226 c.c..

Occorre, dunque che il criterio in concreto adottato combini una uniformità pecuniaria di base con una certa elasticità e flessibilità, tale da adeguare la liquidazione all’effettiva incidenza della menomazione sulle attività della vita quotidiana. Sulle persistenti ragioni a favore delle Tabelle del Tribunale di Roma.

Il Tribunale di Roma aveva provveduto sin dal 1990 ad elaborare a tal fine delle proprie Tabelle di liquidazione del danno alla persona che potessero rispondere alle suddette esigenze. Le Sezioni Civili del Tribunale di Roma, coinvolte come sempre nella discussione in materia, dopo approfondito e perdurante dibattito, hanno confermato la scelta di individuare un proprio sistema tabellare anche nel 2011, a seguito della decisione della Corte di cassazione sulla valenza delle tabelle realizzate dal Tribunale di Milano (Cassazione n. 12408 del 7 giugno 2011), ritenendo di non poter dare ingresso al sistema tabellare realizzato dall’Osservatorio di Milano non condividendo alcuni dei presupposti e criteri applicativi posti a base delle Tabelle di Milano continuando così nell’opera di redazione e aggiornamento delle Tabelle di liquidazione del danno biologico adottate e, ovviamente, applicate dal Tribunale di Roma.

Il primo aspetto che deve essere osservato appare essere costituito dalla necessità di rivedere le tabelle adottate dal Tribunale di Milano alla luce delle leggi 24/2017 e 124/2017 che riguardano i risarcimenti del danno biologico e morale soggettivo relativi alla materia degli incidenti stradali e alle altre materie alle quali la legge ha ritenuto di applicare la medesima disciplina.

Tali questioni attengono dal 2018 non all’utilizzo del valore tabellare del punto, ma ai criteri di funzionamento della Tabella al fine dell’individuazione del risarcimento.

Di conseguenza, non è in contestazione l’utilizzazione del punto tabellare base individuato dal Tribunale di Milano, che – come si dirà in seguito – il Tribunale di Roma ha deciso di adottare modificando una parte della propria Tabella, ma la modalità di costruzione della tabella relativamente: a) all’incremento del valore del punto in considerazione; b) alla gravità dei postumi; c) al parametro utilizzato per la determinazione del danno morale; d) al criterio utilizzato per la determinazione per la personalizzazione, oltre ai criteri utilizzati per il danno parentale o il danno da morte per altra causa che appaiono contrastare l’esigenza di prevedibilità della decisione a cui si era ispirata anche la sentenza della Cassazione del 2011 n. 12408. Intesa tale “prevedibilità” sia quale principio di garanzia per l’utenza sia in chiave di strumento per il contenimento del contenzioso esistendo dei criteri che, al di là delle specifiche situazioni del caso concreto, facilitano le definizioni stragiudiziali alle quali tendevano la legge 990/1969 e il Codice delle assicurazioni.

L’attuale formulazione dell’articolo 138 del Codice delle assicurazioni, modificato con la legge 124/2017, individua i criteri da applicare per la formazione della tabella per il calcolo del danno biologico e quelli per il calcolo del danno morale e per la personalizzazione, salvo rimettere al Governo la individuazione del punto base e il concreto incremento del punto in funzione della gravità dei postumi, avendo comunque fissato la norma i criteri da utilizzare e la misura del danno morale da riconoscere in relazione a ciascun punto.

A prescindere dall’attesa circa il consolidarsi o meno di una giurisprudenza di legittimità che si è per ora episodicamente orientata nel ritenere che detti criteri siano già in vigore malgrado l’Esecutivo non abbia ancora ottemperato alla emanazione della tabella con la individuazione degli specifici valori di legge («In tema di risarcimento del danno non patrimoniale, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno esistenziale, mentre, come confermato dall’art. 138, comma 2, lettera e) del d.lgs. n. 209 del 2005, nel testo modificato dalla l. n. 124 del 2017, una differente ed autonoma valutazione deve essere compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto, posto che la fenomenologia del pregiudizio non patrimoniale comprende tanto l’aspetto interiore del danno sofferto (danno morale sub specie di dolore, vergogna, disistima di sé, paura, disperazione), quanto quello dinamico-relazionale, coincidente con la modificazione peggiorativa delle relazioni di vita esterne del soggetto» (Cassazione sez. III, 17 gennaio 2018, n. 901; Cassazione sez. III, 20 agosto 2018, n. 20795; Cassazione sez. III, 28 settembre 2018, n. 23469), par chiaro che la mera applicazione del canone analogico – specie in relazione ai casi per i quali trovi applicazione la norma per effetto di un espresso richiamo di legge – induca ad assegnare decisivo rilievo alla citata modifica dell’art.138.

Ritiene il Tribunale che la Tabella per la valutazione del danno biologico superiore al 9% debba, pertanto, essere conformata ai criteri individuati dall’articolo 138 che, al momento, prevede che la tabella dei valori economici si fondi sul sistema a punto variabile in funzione dell’età e del grado di invalidità. La stessa norma prevede che il valore economico del punto è funzione crescente della percentuale di invalidità e l’incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato e, quindi, cresce in modo più che proporzionale rispetto all’aumento percentuale assegnato ai postumi. Di conseguenza il legislatore ha chiaramente indicato che ciascun punto deve essere di valore superiore a quello precedente e che l’incremento debba essere più che proporzionale alla crescita del valore percentuale assegnato ai postumi.

La Tabella approvata dal Tribunale di Milano appare, tuttavia, contrastare con il criterio di legge sopra enunciato. Infatti, prendendo in esame i valori dei punti base senza l’incremento per il danno morale, è possibile verificare che la Tabella milanese determina un incremento in valore assoluto di ciascun punto crescente fino al punto 33, mentre da tale punto l’incremento assoluto previsto – pur in presenza di postumi sempre più gravi e devastanti per il danneggiato – diminuisce progressivamente fino a giungere ad importi difficilmente condivisibili.

Una siffatta Tabella appare, inoltre, ingiustamente penalizzante nei confronti dei soggetti che hanno subito un danno biologico grave, molto grave e assoluto, mentre appare ingiustificatamente più generosa in relazione ai soggetti che hanno subito un pregiudizio inferiore.

Sotto questo aspetto non può trovare giustificazione la misura dell’incremento utilizzata dall’Osservatorio di Milano sul presupposto che la tabella utilizzata sia basata su considerazioni medico legali che ritengono che l’accrescimento della misura dei postumi in misura percentuale sia espressione di una valutazione che non attribuisce la medesima valenza ad ogni incremento percentuale. Se ciò poteva trovare un riscontro nella elaborazione medico legale che riteneva che la curva della gravità della menomazione trovasse una attenuazione nei postumi superiori all’80% in considerazione della valutazione complessiva già svolta per individuare il grado di compromissione rappresentato dall’80%, tuttavia si deve considerare che questo tipo di impostazione, analogamente per la incapacità biologica temporanea, non risulta condivisa dalla legislazione vigente che ha, invece, indicato quale criterio un sistema di ripartizione tra i postumi minimi e quelli massimi una scala centesimale prevedendo che in considerazione di ciascun punto debba essere riconosciuto un valore superiore a quello precedente con un rapporto incrementale più che proporzionale. Ragionevolmente dovrà essere sottoposto a revisione il sistema di formazione del barème medico legale per renderlo conforme alla esigenza indicata dal legislatore con la novella del 2017 degli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni.

Per queste ragioni il Tribunale di Roma, pur modificando la propria Tabella di valutazione del danno biologico relativamente ai primi quaranta punti al fine di eliminare la differenza esistente con la Tabella milanese, ha ritenuto di conservare il proprio sviluppo della Tabella stessa dai 40 punti di invalidità in poi al fine di conservare la corretta applicazione del criterio di legge che contrasta con un incremento del punto inferiore a quello assegnato al punto precedente anche da punto di vista percentuale.

Per quanto riguarda il danno morale soggettivo (cosi specificamente qualificato negli articoli 138 e 139, con ciò superando l’orientamento espresso dalle Sezioni unite del 2008 dal punto di vista classificatorio/terminologico), l’articolo 138 prevede che – al fine di considerare la componente del danno morale da lesione all’integrità fisica – la quota corrispondente al danno biologico stabilita in applicazione dei criteri di cui alle lettere da a) a d) è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione complessiva della liquidazione.

Di conseguenza l’incremento del danno biologico previsto a titolo di danno morale è previsto dalla legge in relazione a ciascun punto e deve essere incrementato per ciascun punto.

Sotto questo aspetto la previsione della Tabella milanese di un incremento che parte del 25% e rimane costante per i primi 9 punti per poi crescere di un punto da 10 fino a 34 punti e rimanendo stabile da 34 punti fino a 100 nella misura del 50% appare insoddisfacente e non conforme alle prescrizioni di legge. Sembra evidente che il meccanismo elaborato nella Tabella di Milano confligga con il criterio ora enunciato, in quanto stabilisce che da 1 punto fino a 9 e poi da 34 punti fino a 100 non vi sia alcun incremento.

Inoltre appare poco convincente attribuire un risarcimento percentuale fino al 25% in presenza di 1 punto di danno biologico; situazione per la quale la giurisprudenza della Corte di cassazione aveva ritenuto che non potesse essere ritenuto in re ipsa quel danno e in quella misura (cfr. Cassazione sez. III, 13 gennaio 2016, n. 339).

La disposizione normativa appare superare anche la giurisprudenza della Corte di legittimità che aveva sempre considerato che l’ulteriore danno non patrimoniale, ora danno morale soggettivo-oggettivo, non fosse in re ipsa, ma dovesse essere non solo allegato, ma anche provato.

Prima di chiarire la metodologia di sviluppo delle tabelle del Tribunale di Roma occorre una precisazione terminologica: la categoria unitaria del danno non patrimoniale comprende sia il danno biologico – inteso come lesione all’integrità psico-fisica della persona che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito – sia il danno morale – inteso come sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione – come specificamente indicato dal legislatore negli articoli 138 e 139 del Codice delle assicurazioni e come espressamente ormai riconosciuto anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che ribadisce la “costante, duplice essenza del danno alla persona: la sofferenza interiore; le dinamiche relazionali di una vita che cambia (…) Restano così efficacemente scolpiti i due aspetti essenziali della sofferenza: il dolore interiore e/o la significativa alterazione della vita quotidiana (cfr. Cassazione 901/18, Cassazione n. 7513/2018, Cassazione n. 9196/18, Cassazione n. 10912/18, Cassazione n. 13770/18 e da ultimo Cassazione Sez. III, 31 gennaio 2019, n. 2788; Cassazione Sez. VI-III, ord. 19 febbraio 2019, n. 4878).

Ciò posto, va ulteriormente premesso che le tabelle romane sono applicate per la liquidazione dei danni conseguenti a lesioni da sinistro stradale, da esercizio della caccia e da responsabilità sanitaria limitatamente alle lesioni superiori al 9% (dovendosi per le c.d. micropermanenti adottare le tabelle legislative di cui all’art. 139 cod. ass. sino a quando non verranno adottate le tabelle previste dall’art. 138 cod. ass. anche per la macropermanenti); le medesime tabelle romane si applicano in ogni altro caso di lesioni a prescindere dall’entità percentuale della stessa e, quindi, anche nel range dall’1% al 9%.

Per quanto riguarda il valore del c.d. punto base, sulla scorta di tutte le considerazioni sin qui svolte, si è ritenuto equo attribuire, in funzione risarcitoria, il valore di euro 1.182,41 ad una limitazione incidente nella misura dell’uno per cento sulla complessiva validità psico-fisica di una persona nella fascia di età fino a 1 anno, apportando a detto parametro di partenza una serie di correzioni (in base a coefficienti predeterminati, frutto di un pluriennale lavoro di elaborazione giurisprudenziale) in modo da tenere conto della percentuale di invalidità e dell’età.

Quanto alla metodologia, nelle Tabelle di Roma il valore del primo punto di I.P. costituisce il valore monetario della sola componente biologica- dinamico relazionale del danno non patrimoniale.

La tabella non comprende, invece, la componente morale soggettiva per la liquidazione della quale il Tribunale di Roma ha introdotto «fasce di oscillazione» che attribuiscano un aumento dell’importo del 12,5% per il danno morale fino al 10% e del 20% per lo scaglione dall’11 al 20% ed un aumento pari al 5% per ogni fascia di dieci punti di danno biologico, a decorrere dal 21% maggiorabile o diminuibile fino al 50% in funzione delle condizioni del caso.

Si è, infatti, sempre ritenuto di dover rifuggire qualsiasi automatismo nel riconoscimento di una posta risarcitoria relativa al danno morale come se, provato il danno biologico, questo non necessitasse di accertamento. Occorre, invece, prima accertare, avvalendosi di ogni mezzo di prova e dunque anche in via presuntiva, il pregiudizio morale subito, attraverso l’individuazione delle ripercussioni negative sul valore uomo, allegando i fatti dai quali emerge la sofferenza morale di chi ne chiede il ristoro, e, ove provato, procedere alla sua liquidazione eventualmente adottando un metodo percentuale rispetto al danno biologico come parametro equitativo.

Quanto alla liquidazione della componente “morale” del danno non patrimoniale, fissato nella misura di euro 160,10 al giorno, si è consci del fatto che, come la Corte di legittimità ha avuto modo di ricordare, nella quantificazione del danno morale la valutazione di tale voce di danno, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona ovvero all’integrità morale (quale massima espressione della dignità umana, desumibile dall’art. 2 della Costituzione in relazione all’art. 1 della Carta di Nizza, contenuta nel Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia con legge 2 agosto 2008 n. 190), deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della concreta gravità del fatto, senza che possa quantificarsi il valore dell’integrità morale come una quota minore proporzionale al danno alla salute (cfr. Cassazione, sez. III, sentenza 10 marzo 2010 n. 5770).

Si è, tuttavia, ritenuto di dover individuare un parametro di riferimento generale al fine di consentire, nella determinazione dell’importo che meglio corrisponde alle specifiche caratteristiche del caso concreto, un adeguato esercizio del potere equitativo di determinazione dell’importo consentendo così di ricostruire l’iter logico attraverso il quale – anche diversi giudici – sono giunti alla determinazione del relativo importo e di allontanare il rischio che ogni liquidazione segua criteri propri.

Tale soluzione, inoltre, risponde anche all’esigenza generalmente avvertita di rendere in qualche modo ragionevolmente prevedibile la decisione del giudice al fine di consentire il funzionamento dei sistemi di definizione precontenziosa dei conflitti.

Va, peraltro, tenuto conto che detto parametro è destinato a trovare applicazione unicamente laddove sia presente una lesione della integrità psicofisica, non invece negli altri casi di lesione di altri diritti inviolabili – quale il pregiudizio all’onore – o in tutti quei casi in cui non essendovi un danno biologico non è neppure astrattamente ipotizzabile tale parametro.

Per meglio comprendere si può ipotizzare la sottostante tabella che individua come in concreto opera detto criterio, tenendo sempre conto che tali tabelle non costituiscono vincoli assoluti ma devono sempre essere contemperati con le particolarità del caso concreto.

Scaglioni danno biologico non patrimoniale	Percentuale danno non morale	Range applicabile
fino al 10% dal 11% al 20% dal 21% al 30% dal 31% al 40% dal 41% al 50% dal 51% al 60% dal 61% al 70% dal 71% al 80% dal 81% al 90% dal 91% al 100%	12,5% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50% 55% 60%	dal 5% al 20% dal 10% al 30% dal 22,5% al 37,5% dal 15% al 45% dal 7,5% al 52,5% dal 20% al 60% dal 22,5% al 67,5% dal 25% al 75% dal 27,5 % al 82,5% dal 30% al 90%

 

La necessità di individuare un range di possibile oscillazione per la determinazione dell’importo del risarcimento spettante a tale titolo consente di apprezzare le diverse sfumature che può assumere tale pregiudizio (dolore, vergogna, disistima di sé, paura, disperazione), di distinguere il diverso atteggiarsi in concreto della volontà del danneggiante, distinguendo il comportamento doloso da quello colposo e tra i diversi modi di atteggiarsi della colpa (la colpa grave e la colpa lieve).

Per quanto riguarda la personalizzazione del danno biologico – che, come è noto, può trovare applicazione solo in situazioni eccezionali che determinino un contesto diverso da quello medio preso in considerazione quale valore modale per la individuazione del punto (cfr. già Cassazione sez. III, 28 novembre 2008, n. 28423, dove viene chiarito che la personalizzazione non deve essere sempre eseguita, essendo necessaria solo in presenza di situazioni di fatto che si discostano in modo apprezzabile da quelle ordinarie e le più recenti sentenza della Suprema Corte, più volte citate che ribadiscono l’eccezionalità dell’operazione di personalizzazione) – la Tabella del Tribunale di Milano prevede un meccanismo di personalizzazione all’interno di un range compreso tra il 25 ed il 50% dell’importo determinato a titolo di danno non patrimoniale e, dunque, comprensivo anche dell’aumento per il danno morale. Laddove il criterio indicato nell’articolo 138 citato indica che «qualora la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali documentati e obiettivamente accertati, l’ammontare del risarcimento del danno, calcolato secondo quanto previsto dalla tabella unica nazionale di cui al comma 2, può essere aumentato dal giudice, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, fino al 30 per cento».

Tale soluzione appare contrastare con la necessità, più volte affermata dalla Corte di cassazione, di risarcire integralmente il danno ed opera una chiara disparità di trattamento in favore di soggetti che abbiano subito danni complessivamente meno gravi di altri che possono aver subito la compromissione di tutte le facoltà e delle estrinsecazioni della vita ordinaria.

In applicazione dei suddetti criteri, spettano a XXX, sessamtatreenne all’epoca del primo intervento e sessantaquattrenne all’epoca dell’intervento del 2014: euro 65.015,62 per invalidità permanente ;

euro 24.470,00 per l’Inabilità Temporanea, assoluta e relativa;

euro 24.381,00 arrotondati per il danno morale, poiché l’attrice, in conseguenza del sinistro, ha subito certamente a tal titolo un danno per le cure – senza alcun esito positivo – alle quali ha dovuto sottoporsi e per l’aggravamento delle stesse, anche sotto il profilo estetico (cfr. Sentenza della Cassazione 12 settembre 2012 n. 18641) secondo cui il profilo morale del danno non patrimoniale è autonomo e non può certo considerarsi scomparso “per assorbimento” all’interno dell’omnicomprensivo danno biologico tabellato.

Risultano documentate spese pari ad euro 77.869,68, rivalutate all’attualità in euro 79.310,00, arrotondati.

Pertanto, competono all’attrice, in totale, complessivi euro 193.176,62.

Oltre alla sorte capitale competono gli interessi, a titolo di lucro cessante, da computarsi sul valore medio del credito – pari ad euro 191.005,00, arrotondati, nella misura percentuale dell’1,31%, pari al rendimento medio dei titoli di stato, nel periodo decorrente dal primo intervento e la data della presente decisione, e quindi pari ad euro 19.420,00, arrotondati.

Sul totale di dette somme competono, ex art. 1282 c.c., gli interessi legali dalla data della presente decisione al saldo.

Quanto alla dedotta mancanza di copertura assicurativa eccepita dalla KKK nei confronti del Prof. YYY, deve rilevarsi, in primo luogo, che il sanitario convenuto ha depositato la polizza di assicurazione con decorrenza 17/1/2013 al 17/1/2014 (data di cessazione del contratto), appendice della polizza stipulata l’anno precedente, con la prova del relativo pagamento del premio, e dal quale risulta che l’oggetto del contratto stipulato inter partes fosse l’assicurazione dei rischi professionali incombenti sul Dott. YYY nella qualità di medico specializzato in ortopedia e traumatologia, che effettua interventi chirurgici (art. 14 della polizza). E’ evidente che la fattispecie per cui è causa rientri nell’oggetto del contratto, le cui condizioni generali, peraltro, prevedevano, all’art. 16, l’esclusione dalla garanzia delle richieste di risarcimento pervenute all’Assicurato successivamente alla cessazione dell’Assicurazione anche se il comportamento colposo fosse stato posto in essere durante o prima della validità della stessa (clausola claims made).

Ora, con la pronuncia n. 8117 del 23 aprile 2020, la Corte di Cassazione ha fissato quattro importanti punti in tema clausole “claim made”, ribadendo che:

(i) lo schema assicurativo c.d. “loss occurrence” è certamente derogabile dalle parti, le quali sono libere di prevedere l’operatività della polizza secondo il meccanismo “claim made”, mediante l’inserimento non solo di clausole c.d. “pure”, ma anche “miste”;

(ii) tali clausole non possono considerarsi vessatorie agli effetti dell’art. 1341, c.c., in quanto delimitano l’oggetto del contratto assicurativo e non già la responsabilità dell’assicuratore;

(iii) il modello “claim made”, legislativamente previsto in materia di assicurazione professionale obbligatoria, risulta ormai “tipizzato”; di conseguenza, non si impone un test di “meritevolezza” degli interessi perseguiti dalle parti, ma di rispetto dei “limiti imposti dalla legge”;

(iv) poiché le valutazioni relative al rispetto di tali limiti implicano questioni di fatto, esse non sono sindacabili in sede di legittimità.

(i) Le parti sono libere di prevedere nel contratto assicurativo clausole “claim made” sia di tipo “puro” che “misto”

Innanzitutto, la Corte ha ricordato che il modello di assicurazione della responsabilità civile c.d. “loss occurrence” non rientra tra le disposizioni inderogabili elencate dall’art. 1932, c.c., ed è quindi consentito alle parti di determinare liberamente il contenuto del contratto assicurativo ai sensi dell’art. 1322, comma 1, c.c..

Tale libertà può tradursi tanto nella previsione di clausole “claim made” c.d. “pure” (ove la copertura è condizionata alla circostanza che la richiesta di risarcimento sia avanzata nei confronti dell’assicurato durante il periodo di vigenza della polizza) quanto c.d. “miste” o “impure” (ove la copertura è condizionata alla circostanza che sia la richiesta risarcitoria sia il fatto illecito intervengano nel periodo di efficacia del contratto).

(ii) Le clausole “claim made” non sono vessatorie.

Con la sentenza in commento la Corte ribadisce inoltre che le clausole “claim made” non sono vessatorie per gli effetti dell’art. 1341, c.c. , posto che esse non limitano la responsabilità dell’assicuratore ma specificano il rischio garantito, “cirscoscrive[ndo] la copertura assicurativa in dipendenza di un fattore temporale aggiuntivo rispetto al dato costituito dall’epoca in cui è stata realizzata la condotta lesiva, e stabil[endo] quali siano, rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917, c.c., i sinistri indennizzabili”.

(iii) No al test di meritevolezza.

In ordine, poi, alla meritevolezza, la Corte rileva che il meccanismo “on claim made basis” “già ampiamente diffuso nell’ambito del mercato assicurativo … ha trovato, peraltro di recente, espresso riconoscimento legislativo (con particolare riferimento all’art. 11 l. 24/2017 e 3, comma 5, d.l. 138/2011, convertito con modificazioni in L. 148/2011, come novellato dall’art. 1, comma 26, L- 124/2017), ed è divenuto, pertanto, legalmente tipico”.

Di conseguenza, non può trovare applicazione il test di meritevolezza previsto dal secondo comma dell’art. 1322, c.c. (che presuppone appunto l’atipicità del contratto), ma quello relativo al rispetto dei “limiti imposti dalla legge” di cui al primo comma dello stesso art. 1322, c.c..

Occorre quindi valutare, “sul solo piano della libera determinazione del contenuto contrattuale e della “causa concreta” del contratto”, se vi sia stato un “arbitrario squilibrio giuridico” tra rischio assicurato e premio”. L’indagine potrà investire diversi aspetti (dagli obblighi informativi che precedono la conclusione del contatto alla facoltà di recesso dell’assicuratore in caso di verificazione del sinistro durante la sua esecuzione), con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili coinvolti.

(iv) Insindacabilità in sede di legittimità.

Coerentemente, la Corte ha concluso che, poiché le valutazioni in merito al rispetto dell’equilibrio sinallagmatico tra le parti implicano questioni di fatto, esse sono insindacabili in sede di legittimità, “se non nei ristretti limiti di cui alla nuova formulazione dell’art. 360, n. 5 c.p.c. [omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ndr].

Nel caso di specie, la Corte ha quindi dichiarato inammissibili i rilievi formulati dalla ricorrente in ordine alla nullità della clausola “clam made” per violazione del principio di buona fede, avendo la Corte di Appello compiutamente accertato che:

• pur non prevedendo una copertura postuma, le polizze in questione garantivano un periodo di retroattività tale per cui “la clausola claims made offriva una tutela anche nel suo ultimo giorno di validità … in virtù del fatto che proficuamente anche l’ultimo giorno poteva essere presentata una richiesta di danno afferente a periodo pregresso”;  l’assicurata era consapevole del modo (“on a claim made basis”) con il quale operavano tali polizze;

• andava escluso “sia un uso strumentale della facoltà di recesso, sia una imposizione del contenuto ad opera del contraente forte”.

Nel caso di specie, per quanto riguarda il Prof. YYY, la clausola claim made appare configurabile come una imposizione del contenuto ad opera del contraente forte, che infatti ha esercitato la facoltà di recesso subito dopo il 17.1.2014.

Quanto al Dott. ZZZ, risulta prodotta la copia del contratto con pagamento del premio e l’oggetto del contratto stipulato inter partes fosse nell’assicurazione dei rischi professionali incombenti al Dott. ZZZ nella sua qualità di medico specializzato in ortopedia e traumatologia che effettua interventi chirurgici; e non può certamente parlarsi di consapevolezza di aggravamento del rischio dopo la prima operazione poiché, non appena ricevuta notizia delle richieste e/o contestazioni avversarie, risulta aver prontamente avvisato la Compagnia assicurativa nel rispetto dei termini previsti in polizza.

Né, per entrambi i sanitari convenuti, può parlarsi di violazione delle regole di consenso informato e quindi di inoperatività della garanzia assicurativa, risultando in atti consensi informati dettagliati e specifici, che la Prof.ssa XXX doveva essere ben sicura di comprendere.

I sanitari convenuti debbono essere condannati, come sopra detto, a rivalere la JJJ di quanto questa dovesse pagare all’attrice in esecuzione a rivalere la JJJ da quanto questa deve pagare all’attrice in esecuzione della presente sentenza.

Le spese tra attrice e convenuti seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

le spese tra KKK ed il Prof. YYY e ZZZ, attese le difese parzialmente comuni, possono essere integralmente compensate; né sussistono i presupposti oggettivi per una condanna dei sanitari ex art. 96 v.p.c., oltretutto tardivamente richiesta;

per lo stesso motivo possono essere integralmente compensate quelle tra JJJ e sanitari convenuti.

p.q.m.

definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

a) accerta e dichiara la responsabilità dei convenuti per i danni patrimoniali e non patrimoniali, subiti in conseguenza degli interventi eseguiti presso la Clinica JJJ dal Prof. YYY e dal Dott. ZZZ;
b) conferma il nesso di causalità tra i danni subiti dall’attrice e gli interventi ai quali è stata sottoposta l’attrice presso la Clinica “JJJ” di Roma, a cura del Prof. YYY e del Dott. ZZZ;

c) condanna in solido YYY, ZZZ e la Casa di Cura JJJ a corrispondere all’attrice, a titolo risarcitorio del danno, la complessiva somma di euro 193.176,62 oltre interessi come indicato in motivazione;

d) condanna in solido YYY, ZZZ e la Casa di Cura JJJ alla rifusione delle spese di lite anticipate dall’attrice, che liquida in euro 545,00 per esborsi ed in euro 13.400,00 per onorari;

e) condanna in solido il Prof. YYY ed il Dott. ZZZ a rivalere la Casa di Cura JJJ di quanto questa deve pagare all’attrice, per sorte capitale, interessi e spese, compensando tra dette parti le spese di lite;

f) condanna la KKK a manlevare il Prof. YYY ed il Dott. ZZZ di quanto devono pagare a chicchessia in esecuzione della presente sentenza.

Così deciso in Roma, il 10 novembre 2020.

Il Giudice