Esenzione dalla revocatoria fallimentare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI MILANO
Sezione quarta civile

nelle persone dei seguenti magistrati:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 754/2020 pubblicata il 13/03/2020

nella causa iscritta al n. r.g. /2018 promossa in grado d’appello

DA

XXX s.r.l. in liquidazione in forma abbreviata XXX s.r.l. in liquidazione (C.F.), in persona del liquidatore dott., elettivamente domiciliata in, presso lo studio dell’avv., che la rappresenta e difende come da delega in atti

APPELLANTE CONTRO

YYY S.P.A. in A.S. (C.F.), in persona dei Commissari Straordinari, elettivamente domiciliata in presso lo studio dell’avv., che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all’avv.

APPELLATA

avente ad oggetto: Azione revocatoria fallimentare (artt. 67 e ss.)

sulle seguenti conclusioni:

Per XXX s.r.l. in liquidazione in forma abbreviata XXX s.r.l. in liquidazione “Voglia l’Ecc.ma Corte d’Appello, contrariis reiectis:

In via principale

– in riforma della sentenza n. /18 resa dal Tribunale di Milano in composizione monocratica, Giudice dott.ssa, nel procedimento R.G. n. /14 (pubblicata il 15 febbraio 2018 e notificata il 2 marzo 2018), accertata e dichiarata la natura di finanziamento delle dazioni di denaro per cui è causa, dichiarare applicabile l’esenzione di cui all’art. 67, comma III, lett. A), L. Fall. e, per l’effetto dichiarare validi ed efficaci i pagamenti eseguiti da YYY S.p.A. nei confronti di XXX S.r.l. nei mesi di settembre e ottobre 2011;

– in ogni caso, rigettare tutte le domande svolte da YYY S.p.A. nei confronti XXX S.r.l.

In via istruttoria, anche in revoca dell’ordinanza del Tribunale di Milano del 11 gennaio 2016 a) Ammettersi prova per testi sulle seguenti circostanze di fatto:

i. “vero che YYY, alla data dell’ottobre 2011 era debitrice di XXX della somma di €. 400.000,00”; indicando testimone sul capitolo il dott. ***, all’epoca dei fatti direttore generale di YYY S.p.A., Milano;

ii. “vero che il prof. *** ha ricevuto a fine settembre 2011 un incarico da YYY S.p.A. per l’attestazione di un piano ai sensi dell’art. 67 L.Fall. e ancora nell’ottobre 2011 ha affermato che il piano era suscettibile di attestazione”; indicando a testimoni sul capitolo il dott. *** e il prof. ***, all’epoca dei fatti professore ordinario di finanza aziendale all’Università. b) Ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.

Ordinare ex art. 210 c.p.c. a YYY S.p.A. in A.S. di esibire in giudizio tutta la documentazione relativa ai rapporti in essere tra YYY S.p.A. e XXX S.r.l. alla data di disposizione di bonifico per cui è causa (con particolare riferimento all’estratto conto del libro giornale e alle schede contabili relative alla controparte)”.

Per YYY S.P.A. in A.S.

“Voglia la Corte d’Appello, previa ogni valutazione circa la ricorrenza del presupposto di cui all’art. 348 bis, primo comma, c.p.c. per una declaratoria di inammissibilità del gravame, nel merito, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, rigettare l’appello ex adverso proposto, confermare integralmente della Sentenza impugnata e condannare l’appellante non solo alla rifusione integrale delle spese e dei compensi di causa, ma anche al risarcimento o al pagamento della somma equitativa previsti, rispettivamente, dal primo e dal terzo comma dell’art. 96, c.p.c.”.

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
Sintetica ricostruzione dei fatti e svolgimento del processo
1. Con sentenza n. /2018 pubblicata il 15 febbraio 2018 il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando nella causa R.G. /2014 (promossa da YYY Sp.A. in A.S. nei confronti di XXX s.r.l. in liquidazione), così decise:

“Definitivamente pronunciando sulla revocatoria introdotta dalla procedura di amministrazione straordinaria di YYY s.p.a.

DICHIARA

inefficaci nei confronti della massa dei creditori YYY s.p.a. i pagamenti eseguiti dalla società in bonis nei sei mesi anteriori alla apertura della procedura per complessivi euro 399.483,34

CONDANNA

conseguentemente la convenuta alla restituzione nei confronti della procedura di euro 399.483,34 oltre interessi legali a far tempo dalla notifica dell’atto di citazione;

CONDANNA

la convenuta a rifondere le spese di giustizia della procedura liquidate in euro 12.678,00, oltre Iva C.P.A. e rimborso forfetario.

DICHIARA

la presente sentenza provvisoriamente esecutiva ai sensi di legge”.

2. Il Tribunale così sintetizza i fatti e lo svolgimento del processo:

“Con atto di citazione datato 8 ottobre 2014 e notificato in data 10 ottobre 2014, YYY S.p.A. in A.S. ha convenuto XXX s.r.l. (società facente capo al gruppo YYY) al fine di ottenere la declaratoria di inefficacia del pagamento per l’importo complessivo di € 399.483,34 e la conseguente restituzione della suddetta somma in favore della Procedura YYY S.p.A.,. Riferiva che i pagamenti erano intervenuti tramite ordini di bonifico eseguiti in favore di XXX tra il 30.09.20111’11.10.2011 e il 18.10.2011 due giorni prima della dichiarazione dello stato di insolvenza, intervenuta il 20.10.2011; essi erano indebiti ed erano stati ed effettuati in un contesto di lampante decozione.

La XXX s.r.l. costituendosi, ha eccepito la nullità dell’atto di citazione di YYY ai sensi dell’art. 164 c.p.c. per manifesta inosservanza del termine di comparizione ex art. 163, comma 1, n. 7) c.p.c. in quanto citata a comparire nel 2014; in secondo luogo ha affermato che controparte ha omesso di precisare che XXX detiene il 100% del capitale sociale di *** s.r.l. in liquidazione, che a sua volta detiene il 9,19% delle azioni di YYY; parimenti ha anche mancato di riferire che XXX ha concesso a YYY in data 20.12.2010 un finanziamento pari ad euro 200.000 e in data 7.2.2011 un ulteriore finanziamento pari ad euro 200.000, per un totale di 400.000; quindi, a fronte di un finanziamento complessivo di 400.000 euro erogato da XXX a YYY agli inizi del 2011, la YYY S.p.A. aveva provveduto a rimborsarlo alcuni mesi dopo (ne derivava che il richiamo ex art. 67 l.f. era fuori luogo in quanto, benché il rimborso del finanziamento fosse avvenuto nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di insolvenza, lo stesso era avvenuto nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso quindi era esente da revocatoria.)

Infine, asseriva la carenza di prova dell’effettiva conoscenza dello stato di insolvenza alla data del rimborso del finanziamento da parte sua.

Nel corso del giudizio interveniva il deposito di memorie e documenti, sugli stessi la controversia veniva fissata per la precisazione delle conclusioni, prima di tale udienza veniva sostituito il giudice relatore con l’attuale”.

3. Avverso tale decisione con atto di citazione notificato il 3 aprile 2018 presentò appello XXX s.r.l. in liquidazione sulla base dei seguenti motivi:

1) la sentenza avrebbe erroneamente escluso la sussistenza di un accordo negoziale fra le parti, di pattuizioni su modi e tempi di restituzione (subordinata alla concessione di un prestito obbligazionario convertibile da parte di), nonché di una richiesta di restituzione, circostanze che avrebbero potuto emergere se fosse stato escusso dal Tribunale il teste dott. ***, Direttore Generale di YYY;

2) la sentenza avrebbe erroneamente escluso l’applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 67 comma III lett. a) R.D. 267/1942, in quanto si trattava di rimborso effettuato a seguito di richiesta legittimamente avanzata dal finanziatore a propria discrezione, posto che nel finanziamento non era previsto un termine;

3) il giudice di primo grado non avrebbe dato atto dell’effettivo stato di insolvenza della YYY, che, al momento della restituzione, come risultante dai bilanci sociali e dai verbali dei consigli di amministrazione prodotti in primo grado dall’attrice, non era insolvente, ma solo in crisi, per la cui risoluzione erano state avviate iniziative, note anche a XXX, quali il rilascio da parte di Banca *** di un Prestito Obbligazionario Convertibile, rappresentato da 20 milioni di obbligazioni convertibili in azioni ordinarie di YYY S.p.A. per un valore nominale massimo di € 20.000.000,00, e il piano di risanamento ex art. 67 comma III lett. d) R.D. 267/1942; peraltro non vi sarebbe prova della conoscenza dello stato di insolvenza da parte di XXX che era amministrata da ***, soggetto estraneo alla famiglia ***.

4. L’appellata si costituì il 4 settembre 2018, chiedendo la reiezione del gravame, la conferma della sentenza impugnata e la condanna di controparte alla rifusione delle spese di lite, nonché ai sensi dell’art. 96 c.p.c.

5. All’udienza del 27 settembre 2018 il procuratore dell’appellante insistette nell’istanza di sospensione dell’efficacia provvisoriamente esecutiva della sentenza, che fu respinta dalla Corte con ordinanza in pari data.

6. All’udienza del 7 novembre 2019 le parti precisarono le conclusioni e la Corte trattenne la causa in decisione con assegnazione dei termini ordinari. 7. La causa è stata decisa nella camera di consiglio del 5 febbraio 2020. motivi della decisione

Sotto un primo profilo l’appellante critica la sentenza impugnata perché avrebbe escluso la sussistenza fra le parti di un finanziamento e di accordi di circa tempi e modalità di restituzione di esso.

La censura è del tutto destituita di fondamento perché, al contrario di quanto sostiene XXX s.r.l. in liquidazione, il Tribunale sposò la tesi della convenuta, secondo cui, alla base dei pagamenti, di cui era chiesta la declaratoria di inefficacia, vi era un finanziamento concesso da XXX s.r.l. a YYY.

Se si ripercorre l’iter logico della sentenza di primo grado si nota che essa, superata l’eccezione di nullità dell’atto di citazione sollevata da parte convenuta ed addentrandosi nel merito, affronta innanzi tutto il tema relativo alla natura dei pagamenti effettuati dall’attrice, che nell’atto introduttivo della causa aveva come prima ipotesi prospettato quella della liberalità, con conseguente inefficacia ai sensi dell’art. 64 R.D. 267/1942. Il Giudice di primo grado riscontra però l’abbandono di tale idea nella comparsa conclusionale di YYY S.p.A. in A.S., aggiungendo che “quando più società fanno parte dello stesso gruppo la teoria della liberalità di regola non trova accoglimento poiché vi può essere più di un interesse alla base della dazione di denaro e tutti distinti dallo spirito di liberalità”. Ciò premesso il Tribunale prosegue osservando che “trattandosi di un finanziamento, quindi asseritamente di un contratto, si deve considerare la operatività della scriminante invocata di cui all’art. 67 terzo comma lettera A) l.f.” Il Tribunale giunge dunque all’affermazione dell’esistenza di un finanziamento intercorso fra le parti ed a questo punto si interroga sull’applicabilità o meno dell’esenzione di cui all’art. 67 comma III lett. a) R.D. 267/1942. E’ solo a tal fine, cioè per “ricostruire i termini d’uso negoziali fra le parti” (pag. 5 sentenza) e non per contraddire la conclusione già raggiunta dell’effettiva sussistenza di un finanziamento, che il Giudice di prime cure indaga sulla presenza di finanziamenti precedenti, di un accordo negoziale (da intendersi verosimilmente come testo scritto del contratto di finanziamento) e di accordi di restituzione, traendone un risultato negativo.

La doglianza nemmeno ha pregio con riguardo al mancato espletamento dell’istruttoria e segnatamente all’omessa escussione del teste ***, direttore generale del YYY all’epoca dei fatti. Tale mezzo di prova era stato chiesto da XXX s.r.l. in liquidazione con la memoria ex art. 183 comma VI n. 2 c.p.c. in cui sono dedotti i due soli seguenti capitoli, ora reiterati in grado di appello:

(1) “Vero che YYY, alla data dell’ottobre 2011, era debitrice nei confronti di XXX della somma di euro 400.000?”;

(2) “Vero che il prof. *** ha ricevuto a fine settembre 2011 un incarico da YYY s.p.a. per l’attestazione di un piano ai sensi dell’art. 67 l. fall. e ancora nell’ottobre 2011 ha affermato che il piano era suscettibile di attestazione?”.

Si è all’evidenza di fronte a circostanze, che, seppur confermate, non avrebbero consentito di raggiungere la prova che i pagamenti de quibus erano stati “effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso”, come previsto dalla norma invocata. Il primo capitolo infatti attiene unicamente al rapporto di debito–credito intercorrente tra YYY S.p.A. e XXX s.r.l., questione superata dall’ammissione della prima, che in sede di comparsa conclusionale di primo grado non aveva più coltivato la tesi della liberalità, optando per la sola revoca ex art. 67 R.D. 267/1942. Il secondo capitolo riguarda invece il tema dell’insolvenza di YYY S.p.A., del tutto diverso rispetto a quello delle modalità di pagamento concretamente invalse tra le parti, cui allude l’art. 67 comma III lett. a) R.D. 267/1942.

Non risulta dunque offerta dall’odierna appellante alcuna prova che nel caso di specie ricorressero le condizioni per l’esonero da revocatoria contemplato dalla disposizione citata.

In proposito e così passando al secondo motivo di impugnazione, è condivisibile la considerazione del primo Giudice circa l’operatività dell’esenzione di cui all’art. 67 comma II lett. a) R.D. 267/1942 “fra imprenditori e finanziatori istituzionali, (ovvero le banche) per i servizi che esse rendono al cliente, come l’incasso, il pagamento di utenze o imposte, la concessione in uso delle cassette di sicurezza, le commissioni di rilascio di fidejussioni…gli interessi passivi dei finanziamenti concessi che ne sono il corrispettivo”, non per “pagamenti estintivi di debiti derivanti dalla concessione di finanziamenti” di diverse tipologie.

La correttezza delle valutazioni del Tribunale non viene meno quand’anche il rimborso del finanziamento sia avvenuto, come pretende l’appellante, a fronte di una richiesta legittimamente avanzata dal finanziatore a sua discrezione, in ragione dell’assenza di un termine convenuto. Infatti il concetto di pagamenti eseguiti “nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso” implica la ricostruzione, come tenta invano di fare il Tribunale, dei *** e delle abitudini convenzionalmente in essere tra le parti contrattuali. In particolare “il rinvio dell’art. 67, comma 3, lett. a), l.fall. ai ” termini d’uso”, ai fini dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare per i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa, attiene alle modalità di pagamento proprie del rapporto tra le parti e non già alla prassi del settore economico di riferimento” (Sez. 1 , Sentenza n. 25162 del 7 dicembre 2016 – conforme Sez. 1 – , Ordinanza n. 7580 del 18 marzo 2019).

Venendo infine all’ultimo motivo di appello, se ne deve innanzi tutto disattendere il primo aspetto, afferente all’insussistenza dello stato di decozione di YYY S.p.A., che invece si sarebbe trovata, secondo la controparte, in un semplice stato di crisi. E’ infatti dato pacifico che il 20 ottobre 2011 – dopo pochi giorni dai pagamenti su cui è causa – vi fu dichiarazione dello stato di insolvenza della società YYY S.p.A. con sentenza del Tribunale di Milano, depositata in Cancelleria il 21 ottobre 2011 (doc. 2 del fascicolo di primo grado della procedura). Non compete a questa Corte il giudizio su quella pronuncia e sui suoi presupposti, talché sono del tutto irrilevanti (e, replica l’appellata, non dimostrati) gli assunti dell’appellante, che mira a dipingere, valorizzando i dati del Piano Obbligazionario Convertibile e del piano di risanamento ex art. 67 comma III lett. d) R.D. 267/1942, una situazione di semplice difficoltà economico-finanziaria della YYY S.p.A., anziché di vero e proprio dissesto.

L’analisi del motivo alla luce dell’elemento soggettivo della scientia decoctionis rende opportuno il richiamo degli elementi a cui il Tribunale attribuisce rilevanza:

– il ruolo di liquidatore della *** s.r.l., proprietaria del 9,19% delle azioni di YYY e posseduta integralmente da XXX s.r.l., rivestito nel 2012 da ***, padre dell’amministratrice delegata di YYY ***, la quale aveva disposto i pagamenti;

– il bilancio consolidato del gruppo YYY per il 2010 da cui emerge che il C.d.A. era presieduto da *** e ne facevano parte anche *** e ***;

– il possesso da parte di *** di parte del capitale di XXX s.r.l., a sua volta posseduta per l’84% da *** Holding, altra società della famiglia ***.

Da tali commistioni il Giudice di primo grado desume la conoscenza del grave ed irrisolvibile deficit di YYY S.p.A. da parte dei componenti della famiglia ***, del cui gruppo XXX è la Holding. Conseguentemente, scrive il Tribunale, “la formale non rispondenza dell’organo sociale amministrativo nel periodo della restituzione” non escludeva la consapevolezza da parte della famiglia ***.

Sono riflessioni sorrette da logica e su cui la Corte può pertanto concordare.

Non può però ignorarsi l’obiezione formulata dall’appellante, che, in sede di comparsa conclusionale, sottolinea come le visure camerali (documenti YYY S.p.A. in A.S. 16 e 17) diano atto delle situazioni societarie quali erano nell’aprile 2012, non all’epoca dei pagamenti.

Indipendentemente dall’eccezione di inammissibilità ex art. 345 c.p.c. della visura camerale storica della XXX s.r.l. (documento prodotto da quest’ultima con l’appello), sollevata dall’appellata infondatamente in quanto si tratta solo di una versione più aggiornata (al 2019) di visura storica già prodotta in primo grado, la contestazione non è comunque decisiva per due ordini di ragioni, cui possono ancorarsi presunzioni da cui trarre la prova dell’effettiva conoscenza dello stato di decozione, in coerenza con la giurisprudenza di legittimità (fra le altre Sez. 1 – , Ordinanza n. 29257 del 12 novembre 2019, Sez. 1 e Ordinanza n. 25635 del 27 ottobre 2017).

Da un canto, nel periodo in cui furono effettuati i pagamenti, la notizia del possibile ricorso a procedura concorsuale da parte di YYY S.p.A. era ormai divulgata su primari quotidiani nazionali (si veda l’articolo de: doc. 14 del fascicolo di parte attrice); dall’altro, a prescindere dalla composizione personale degli organi societari delle due odierne parti in causa, è assolutamente rilevante il dato rappresentato dalla partecipazione pari al 9,19% delle azioni di YYY S.p.A. da parte della *** s.r.l., a sua volta posseduta integralmente da XXX s.r.l., che dunque per il tramite della controllata *** s.r.l., non poteva non conoscere la situazione economico-finanziaria della partecipata YYY S.p.A. In conclusione l’impugnazione va respinta e l’appellante deve essere condannata in favore di YYY S.p.A. in A.S. alla rifusione delle spese anche per il presente grado di giudizio.

Sussistono in capo a XXX s.r.l. in liquidazione i presupposti per l’applicazione dell’art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/2002, così come modificato dall’art. 1 comma 17 della L. 24.12.2012 n. 228.

Non ricorrono invece a parere della Corte i presupposti oggettivi e soggettivi per l’accoglimento della domanda di condanna dell’appellante ex art. 96 c.p.c.

P.Q.M.

La Corte d’Appello di Milano, definitivamente pronunciando sull’appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. /2018 pubblicata il 15 febbraio 2018, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattesa, così dispone:

1. rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

2. condanna l’appellante XXX s.r.l. in liquidazione in persona del liquidatore dott. *** a rifondere a YYY S.p.A. in A.S., in persona dei Commissari Straordinari Avv.ti , le spese del grado che liquida in € 13.560,00 oltre al rimborso del 15% per spese generali e ad accessori di legge;

3. dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell’appellante XXX s.r.l. in liquidazione in persona del liquidatore dott. *** dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all’art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/2002 così come modificato dall’art. 1 comma 17 della L. 24.12.2012 n. 22.

Così deciso in Milano il 5 febbraio 2020

Il Consigliere estensore

Il Presidente