Estinzione della fideiussione, mancata tempestiva azione creditore

R.G. n. 6679/2016 ) Cont.
Civ. TRIBUNALE ORDINARIO di COMO SEZIONE SECONDA CIVILE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Como, sezione seconda civile, in composizione monocratica, nella persona del giudice, dott. NOME COGNOME ha pronunciato la seguente

SENTENZA N._965_2024_- N._R.G._00006679_2016 DEL_03_09_2024 PUBBLICATA_IL_03_09_2024

nella causa iscritta al n. 6679/2017, del Ruolo Generale Affari Contenziosi, TRA , (C.F. e P.I. ) in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro- tempore con sede in Como, INDIRIZZO C.F. entrambi rappresentati e difesi dall’avv. NOME COGNOME (pec: , ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultima in , INDIRIZZOattori – CONTRO (C.F. partita IVA ,), in persona del dott. con sede legale in Torino, INDIRIZZOINDIRIZZO rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -convenuta opposta- (C.F. E P.IVA ) con sede legale in INDIRIZZO – 31015 Conegliano (TV), rappresentata da (C.F. E P.IVA ), in persona del procuratore dott.ssa rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -intervenuta – riunita alla causa n. 12/2017 vertente TRA (C.F. ), rappresentato e difeso dall’Avv. NOME COGNOME (pec: ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Como, INDIRIZZO C.F. C.F. -attore- (C.F. partita IVA ,), in persona del dott. con sede legale in Torino, INDIRIZZOINDIRIZZO rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -convenuta opposta- (C.F. E P.IVA ) con sede legale in INDIRIZZO – 31015 Conegliano (TV), rappresentata da (C.F. E P.IVA ), in persona del procuratore dott.ssa rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -intervenuta – riunita alla causa n. 1074/2023 vertente TRA (C.F. (C.F. rappresentati e difesi dagli Avv. ti NOME COGNOME (pec: , NOME COGNOME (pec: , e NOME COGNOME (pec: ed eelttivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Cantù INDIRIZZO (C.F. partita IVA ,), in persona del dott. con sede legale in Torino, INDIRIZZOINDIRIZZO rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -convenuta opposta- (C.F. E P.IVA ) con sede legale in INDIRIZZO – 31015 Conegliano (TV), rappresentata da (C.F. E P.IVA ), in persona del procuratore dott.ssa rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME (pec: nello studio del quale in Como, INDIRIZZO è elettivamente domiciliata -intervenuta –

OGGETTO: contratti bancari – opposizione a decreto ingiuntivo

CONCLUSIONI

DELLE PARTI
Con ordinanza del 10.04.2024, comunicata il giorno successivo, la causa veniva trattenuta in decisione, con concessione di termini ex art. 190 c.p.c., per deposito di note conclusionali di giorni 50, e di ulteriori giorni 20 per memorie di replica, sulle seguenti conclusioni:
Gli attori hanno concluso come da note foglio di precisazione delle conclusioni depositati in data 09.04.2024 e contenenti la precisazione delle conclusioni:
Conclusioni nel procedimento RG 6679/2016 :
Voglia l’Ill.mo Giudice adito, rigettata ogni contraria istanza e/o domanda:
RAGIONE_SOCIALE. In INDIRIZZO
revocare il decreto ingiuntivo opposto e dichiarare che nulla è dovuto dagli opponenti alla per il conto corrente n. 07550/1000/3035 (in origine conto corrente Banco Lariano n° 010.194195.5.401);
In via subordinata: revocare in ogni caso il decreto ingiuntivo opposto e, previa eventuale rinnovazione e/o integrazione della C.T.U. contabile svolta in giudizio, accertare l’esatto saldo effettivo del conto corrente per cui è causa;
porre a carico del sig. un importo pari al 50 % dell’eventuale debito complessivo che dovesse essere accertato all’esito della predetta indagine tecnica ma, comunque, in misura mai superiore all’importo di € 550.000,00;
In ogni caso: condannare la convenuta a risarcire alla il danno, da liquidarsi in via equitativa, arrecato dalla illegittima segnalazione a “sofferenza” alla Centrale Rischi della Banca d’Italia ordinando, altresì, alla banca convenuta di provvedere alla rettifica e cancellazione della predetta illegittima segnalazione;
condannare la banca convenuta a risarcire agli opponenti il danno, da liquidarsi in via equitativa, arrecato dalla illegittima iscrizione della ipoteca giudiziale;
ordinare la cancellazione della ipoteca giudiziale iscritta dalla convenuta presso l’Agenzia delle Entrate – Ufficio Provinciale di Como Territorio – Servizio di Pubblicità Immobiliare in data 12.12.16 (reg. gen. 32475 – reg. part. 5451);
condannare la banca convenuta opposta alla rifusione integrale delle spese di lite da liquidarsi nel rispetto del D.M. 55/14 come da nota spese che si deposita, da distrarsi ex art. 93 c.p.c. in favore del sottoscritto procuratore antistatario che non ne ha ricevuto il pagamento.

Gli attori hanno concluso come da note scritte depositati in data 09.04.2024 e contenenti la precisazione delle conclusioni:

Conclusioni nel procedimento RG 1074/2023 :

Voglia l’Ill.mo Giudice adito, rigettata ogni contraria istanza e/o domanda dichiarare ai sensi dell’art. 1957 c.c.
l’estinzione della obbligazione fidejussoria in relazione alla pretesa creditoria fatta valere dalla convenuta con il decreto ingiuntivo n. 2451/16 del medesimo Tribunale ed oggetto della causa riunita rubricata al n. R.G. 6679/16.

In via istruttoria gli attori insistono per l’ammissione dei seguenti mezzi.

Ordine di esibizione ex art. 210
c.p.c. Si chiede ordinarsi ai sensi dell’art. 210 c.p.c. alle banche di seguito specificate nell’istanza di prova testimoniale l’esibizione dei modelli standard utilizzati per le fideiussioni omnibus richieste a privati a garanzia di esposizioni debitorie di società commerciali nel maggio 2005.

Prova testimoniale Si chiede altresì l’ammissione della prova testi, da assumersi anche ai sensi dell’art. 257 bis c.p.c., sui seguenti capitoli:
1)vero che nel maggio 2005 i moduli utilizzati dalla banca rappresentata dal teste per l’acquisizione di fideiussioni omnibus rilasciate da privati a garanzia di obbligazioni contratte da imprese commerciali contenevano la seguente clausola:
il fideiussore “è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta alla Banca ed indipendentemente da eventuali eccezioni del debitore, tutto quanto ad essa dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio.

In caso di ritardo nel pagamento il garante sarà tenuto a corrispondere alla Banca gli interessi moratori nella stessa misura ed alle stesse condizioni pattuite per le obbligazioni garantite” Si indicano a testi i legali rappresentanti di *** s.p.a., *** s.p.a., *** s.p.a., *** e *** s.p.a., ***, *** s.p.a., *** – *** s.p.a., *** s.p.a., *** s.p.a., *** s.p.a., *** s.p.a., RAGIONE_SOCIALE (oltre che i legale rappresentanti di eventuali altri diversi istituti di credito che venissero indicati dai soggetti destinatari degli ordini ex art. 210 e 213 c.p.c.). Con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite di cui si chiede la distrazione in via solidale tra loro a favore dei tre procuratori antistatari di parte attrice ai sensi dell’art. 93 c.p.c.

L’attore ha concluso come da note scritte contenenti la precisazione delle conclusioni, depositate in data 09.04.2024 Conclusioni nei procedimenti RG 6679/2016, RG 12/2017 ed RG 1074/2023 :

Nel merito, in via principale:
previe le declaratorie di legge e del caso, accertare e dichiarare che il sig.
nulla deve a per le ragioni esposte negli atti del processo e, per l’effetto, dichiarare nullo e/o annullare e/o, comunque, revocare il decreto ingiuntivo opposto.

Nel merito, in via subordinata:
nel caso di mancato accoglimento della domanda principale, previe le declaratorie di legge e del caso, accertata e dichiarata la nullità e inefficacia delle clausole del contratto di conto corrente n. 010.194195.5.010 del 18.10.1993 in atti che prevedono l’illegittima applicazione di interessi in misura ultra-legale, la capitalizzazione degli interessi e l’addebito di oneri illegittimi, rideterminare l’ammontare dell’eventuale minor credito di depurato dagli effetti dell’applicazione di tali clausole, dalla data di apertura del conto alla sua chiusura. In ogni caso: previe le declaratorie di legge e del caso, ordinare all’Agenzia delle Entrate – Ufficio Provinciale di Como – Territorio – Servizio di Pubblicità Immobiliare la cancellazione dell’ipoteca giudiziale iscritta da in data 12.12.2016 ai numeri 32475 RG e 5451 RP.
– Con rifusione di spese e compensi di avvocato, oltre c.p.a. e IVA nelle misure di legge.

Parte convenuta e parte intervenuta hanno concluso come da note scritte congiunte depositate in data 08.04.2024 Conclusioni nei procedimenti RG 6679/2016, RG 12/2017 ed RG 1074/2023 :
voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza e previe le declaratorie di legge e del caso, così giudicare:

In via preliminare/pregiudiziale:
– Dichiarare la carenza di legittimazione passiva di in relazione alla domanda promossa da nel giudizio R.g.
1074/2023 – Tribunale di Como poi riunito al giudizio 6679/2016 – Tribunale di Como e, per l’effetto, adottare ogni statuizione del caso.

– Dichiarare la domanda promossa da nel giudizio R.g.
1074/2023 – Tribunale di Como poi riunito al giudizio 6679/2016 – Tribunale di Como inammissibile e/o improcedibile e per l’effetto adottare ogni statuizione del caso.

Nel merito:
In INDIRIZZO
– respingere l’opposizione proposta e comunque rigettare ogni eccezione e domanda sollevata, siccome inammissibile e/o improcedibile e/o improponibile, in ogni caso infondata in fatto e in diritto anche per intervenuta compensazione e/o prescrizione e/o decadenza come eccepito in corso di causa assolvendo la stessa e, per essa, , da ogni pretesa avversaria o, comunque, accogliendo le sue difese ed eccezioni come esposte, e, per l’effetto, confermare il decreto ingiuntivo n. 2451/2016 D.I. del Tribunale di Como in ogni sua parte. – Dichiararsi improponibile e/o inammissibile e/o improcedibile per tutti i motivi meglio precisati e dedotti in narrativa, con ogni opportuna e necessaria statuizione e comunque del tutto infondato in fatto e in diritto per i motivi sopra esposti e, conseguentemente, respingersi integralmente l’atto di citazione proposto dai Sig.ri con il giudizio R.G. 1074/2023 – Tribunale di Como poi riunito al giudizio 6679/2016 – Tribunale di Como.

In via subordinata: condannare:
(C.F. , in persona del legale rappresentante pro tempore, a corrispondere ad la somma di €.2.254.904,00 oltre interessi al tasso del prime rate istituto pro tempore vigente dall’01.09.2016 al saldo effettivo, oltre al rimborso delle spese del procedimento monitorio, come liquidate nel decreto ingiuntivo, o quella diversa maggior o minore somma che dovesse essere accertata all’esito del giudizio, da determinarsi anche in via equitativa;
– condannare, in solido, il signor a pagare ad la somma di €.1.100.000,00
oltre interessi al tasso contrattuale dalla data di messa in mora al saldo effettivo, oltre al rimborso delle spese del procedimento monitorio, come liquidate nel decreto ingiuntivo, o quella diversa maggior o minore somma che dovesse essere accertata all’esito del giudizio da determinarsi anche in via equitativa;
– condannare, in solido, il signor (COGNOMERAGIONE_SOCIALECOGNOME ) a pagare ad la somma di €.1.100.000,00, C.F. oltre interessi al tasso contrattuale dalla data di messa in mora al saldo effettivo, oltre al rimborso delle spese del procedimento monitorio, come liquidate nel decreto ingiuntivo, o quella diversa maggior o minore somma che dovesse essere accertata all’esito del giudizio da determinarsi anche in via equitativa.
In ogni caso, con vittoria di anticipazioni, compensi, spese, oltre a rimborso forfettario, i.v.a.
e c.p.a..

In via istruttoria:
Si chiede l’ammissione di prova per testi ed ammissione di interrogatorio formale del legale rappresentante di sui seguenti capitoli:
1) Vero che (già dal 18.10.1993 al passaggio a sofferenza in data 31.08.2016 ha elaborato gli estratti conto relativi al conto corrente n. 010.194195.5.401?
2) Vero che i predetti estratti conto sono stati periodicamente inviati alla correntista
3) Vero che in relazione al predetto rapporto di conto corrente negli archivi della sono stati rinvenuti gli estratti conto dal 30.05.1997 al passaggio a sofferenza 31.08.2016, mentre risultano mancanti gli estratti conto dal 18.10.1993 al 31.03.1997?
4) Vero che gli estratti di conto corrente dal 18.10.1993 al 31.03.1997 sono stati smarriti?
5) Vero che la predetta mancanza è conseguenza delle fusioni societarie che hanno interessato il Banco Lariano sino all’attuale denominazione
6) Vero che dalla disamina del primo estratto conto prodotto risalente al maggio 1997 e sino al mese di maggio 2005, cui risale il primo affidamento concesso, il conto ha avuto una movimentazione modesta sia nel numero di operazioni che negli importi?
7) Vero che nel predetto periodo dal maggio 1997 sino al maggio 2005 il conto corrente ha riportato in numerosi trimestri saldo attivo?
8) Vero che anche nel periodo antecedente al 30.05.1997 il conto era privo di affidamenti, come si rileva dalla disamina delle delibere prodotte sub docc. 17 e 18 da cui si evince che era stata rilasciata una fideiussione a favore del a decorrere dal 22.05.2000?
9) Vero che prima del 30.05.1997 il conto è sempre stato in attivo, essendo stati applicati solo interessi creditori, mentre alcun addebito per interessi passivi e commissioni è stato effettuato sul conto corrente?
Si indicano a teste su tutti i predetti capitoli da 1) a 9): , C/O filiale Imprese di Como, INDIRIZZO
, C/O filiale RAGIONE_SOCIALE di Como, INDIRIZZO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E

MOTIVI DELLA DECISIONE

I. Sull’iter processuale.

Con decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 2451/2016 emesso in data 27.10.2016 nel procedimento RG 5523/2016, il Tribunale di Como ordinava a , quale debitore principale, il pagamento dell’importo di € 2.254.904,00=, nonché a quali eredi del fideiussore dell’importo di €.1.100.000,00=
in favore di oltre agli interessi al saldo, alle spese, diritti ed onorari della procedura monitoria liquidati in €.6.500,00 per compenso netto oltre oneri.

Secondo la ricostruzione dell’ingiungente, il credito così azionato sarebbe derivato dal contratto di apertura del conto corrente n. 010.194195.5.401 stipulato con in data 18.10.1993, e dai diversi contratti di affidamento ad essa concessi, nonché, per quanto concerne i sig.ri dal contratto di fidejussione stipulato da loro de cuius.

Con atto di citazione, tempestivamente notificato in data 17.12.2016, proponevano opposizione al predetto decreto ingiuntivo chiedendo la revoca del decreto ingiuntivo e l’accertamento dell’esatto saldo effettivo del conto corrente oggetto di causa, previa sospensione della provvisoria esecuzione, nonché la cancellazione dell’ illegittima segnalazione a “sofferenza” alla Centrale Rischi della Banca d’Italia, con conseguente condanna al risarcimento del danno cagionato dalla predetta segnalazione, nonché del danno derivante dall’illegittima iscrizione di ipoteca giudiziale effettuata dal creditore in seguito all’emissione del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. Sostenevano, in particolare, gli attori, l’inesistenza del contratto di apertura di conto corrente asseritamente stipulato tra , stante la mancata sottoscrizione dello stesso da parte della con conseguente validità dello stesso solo a decorrere dalla data di notifica del decreto ingiuntivo, ovvero dal 16.11.2016, e con conseguente inapplicabilità degli interessi previsti, nonché la nullità dell’art. 7 del medesimo contratto, il quale prevedeva specificamente la capitalizzazione trimestrale degli interessi.

Deducevano altresì gli opponenti la mancanza di prova scritta del credito, non avendo l’Istituto Bancario prodotto gli estratti conto a decorrere dal momento dell’apertura di conto corrente, avvenuta in data 18.10.1993.

Eccepivano, infine, l’illegittimità della capitalizzazione degli interessi, delle commissioni di massimo scoperto, delle variazioni sfavorevoli al contraente delle condizioni contrattuali, delle spese determinate nel contratto, delle valute applicate e degli interessi, da considerarsi usurari ai sensi della legge 108/1996.

Infine, sosteneva l’inesigibilità dell’intera somma di €.1.100.000,00=, garantita con contratto di fidejussione stipulato da nei confronti del singolo erede, stante la ripartizione al 50% tra gli eredi dei debiti del de cuius, secondo la normativa vigente.

La causa veniva iscritta a ruolo generale n. 6679/2016, e il (precedente) G.I. preliminarmente fissava udienza per in ordine alla richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione, che veniva all’esito concessa, con ordinanza del 28.02.2017;
e contestualmente fissava udienza di trattazione del giudizio di merito al 05.04.2017.

In data 16.03.2017 si costituiva nel giudizio di merito la creditrice, eccependo in via preliminare la mancanza di condizione di procedibilità dell’opposizione, non essendo stato promosso alcun procedimento di mediazione ed insistendo, in via preliminare, per la conferma della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.

Nel merito, chiedeva il rigetto dell’opposizione in quanto infondata.

Produceva, a sostegno della propria domanda, gli estratti conto integrali dal 31.05.1997 in poi, sostenendo che la propria pretesa creditoria sia sorta in epoca successiva, al momento del verificarsi di saldo negativo, ed avendo pertanto assolto il proprio onere probatorio.

Deduceva, in particolare, parte convenuta opposta, la validità del contratto di apertura di conto corrente, in quanto sottoscritto dal correntista, ed in considerazione della manifesta volontà dell’Istituto Bancario di avvalersene, volontà dimostrata dal procedimento monitorio instaurato al fine di recuperare il credito portato dal predetto contratto.

Ancora, eccepiva l’inammissibilità della domanda attorea di rideterminazione del saldo, attesa la già avvenuta chiusura del conto corrente, nonché l’inammissibilità di domanda di accertamento di elemento frazionistico di un elemento costitutivo del diritto.

Inoltre eccepiva la prescrizione di tutte le domande attoree, in ipotesi di intervenuta statuizione di invalidità del contatto di apertura di conto corrente.

Nel merito, contestava le eccezioni sollevate dagli attori- opponenti in punto di illegittimità della capitalizzazione degli interessi, delle commissioni di massimo scoperto, delle variazioni sfavorevoli al contraente delle condizioni contrattuali, delle spese determinate nel contratto, delle valute applicate e degli interessi, attesa la conformità alla normativa dell’operato dell’Istituto Bancario.

In merito alla domanda di riduzione dell’importo dovuto da e pari al 50% dell’obbligazione fidejussoria, in quanto erede dell’originario contraente, la creditrice- opposta deduceva la presenza di clausola contrattuale, ritenuta valida dalla giurisprudenza costante, la quale prevedeva la successione di tale obbligazione solidale ed indivisibile tra gli eredi.

Affermava, infine, la correttezza della segnalazione alla Centrale rischi della Banca d’Italia, in quanto conforme alla circolare della Banca d’Italia 139/1991, nonché dell’iscrizione di ipoteca, attesa la costituzione in fondo patrimoniale delle case di abitazione dei debitori con conseguente pericolo per la soddisfazione del credito portato dal decreto ingiuntivo.

Con atto di citazione notificato in data 28.12.2016, anche proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 2451/2016 del 27.10.2016, chiedendo preliminarmente la sospensione della provvisoria esecuzione dello stesso, e nel merito la sua revoca, attesa l’inesistenza del credito vantato da nei propri confronti;
chiedeva, in subordine, rideterminarsi l’ammontare del minor credito della convenuta nonché, in ogni caso, la cancellazione dell’ipoteca giudiziale iscritta da Eccepiva in primo luogo la decadenza della garanzia fideiussoria, attesa la nullità della clausola, contenuta nel contratto di fidejussione, che prevedeva la validità della predetta garanzia per un periodo superiore ai 6 mesi;
nullità determinata dalla vessatorietà della predetta clausola.

Nel merito, deduceva la nullità ex art. 117 TUB del contratto di apertura di conto corrente in quanto non sottoscritto dall’Istituto Bancario, con conseguente nullità del contratto di garanzia fideiussoria, in quanto accessorio, nonché la mancanza di prova del credito bancario, atteso che il saldo negativo era stato determinato con riferimento agli estratti conto decorrenti dal gennaio 2014 anziché dall’apertura del conto corrente (18.10.1993).

Eccepiva, inoltre, l’illegittima applicazione degli interessi ultra-legali, l’illegittima capitalizzazione degli interessi e dell’applicazione di commissioni di massimo scoperto e di altri oneri, comunque, denominati aventi la medesima natura.

La causa veniva iscritta al ruolo generale n. 12/2017, ed assegnata a diverso giudice dalla precedente, con prima udienza confermata per il giorno 5.04.2017.

In data 16.03.2017 si costituiva in giudizio la quale insisteva, in via preliminare, per la conferma della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, e in via principale chiedeva il rigetto dell’opposizione in quanto infondata in fatto ed in diritto.

Eccepiva, in via preliminare, l’improcedibilità dell’opposizione, stante il mancato esperimento della procedura di mediazione.

Nel merito, come già avvenuto nel procedimento RG 6679/2016, deduceva l’inammissibilità della domanda attorea di rideterminazione del saldo, attesa la chiusura del conto corrente, nonché l’inammissibilità di domanda di accertamento di un elemento frazionistico del diritto fatto valere in giudizio dal debitore.

Eccepiva inoltre la prescrizione di tutte le domande attoree, qualora si fosse ritenuto invalido il contatto di apertura di conto corrente.

Contestava altresì le eccezioni sollevate dagli attori- opponenti in punto di illegittimità della capitalizzazione degli interessi, delle commissioni di massimo scoperto, delle variazioni sfavorevoli al contraente delle condizioni contrattuali, delle spese determinate nel contratto, delle valute applicate e degli interessi, attesa la conformità alla normativa dell’operato dell’Istituto Bancario.

In merito alla domanda di riduzione dell’importo dovuto a carico di al 50% dell’obbligazione fidejussoria in quanto erede dell’originario contraente, deduceva la presenza di clausola contrattuale, ritenuta valida dalla giurisprudenza costante, la quale prevedeva la successione di tale obbligazione solidale ed indivisibile tra gli eredi.

Quanto all’ eccezione di decadenza della garanzia fideiussoria, contestava l’eccepita vessatorietà della clausola che prevedeva la validità della garanzia fidejussoria ultra semestrale;
contestava altresì l’applicabilità della disciplina a tutela del consumatore, essendo originario contraente, pacificamente un professionista, con conseguente inapplicabilità delle tutele del consumatore al sig.
erede del contraente originario.

Concessi i termini per l’instaurazione del procedimento di mediazione, nell’ambito del giudizio n. 6679/2016 R.G., ed a seguito della richiesta di di riunione del predetto procedimento con il procedimento RG 12/2017 , il Presidente ordinava che entrambe le cause venissero chiamate avanti al G.I. della più risalente, all’udienza del 05.09.2017 per l’adozione degli opportuni provvedimenti.

In tale data, nell’ambito del giudizio n. 6679/2016 R.G., stante il fallimento della procedura di mediazione e stante la richiesta delle parti di concessione dei termini ex art. 183 comma VI c.p.c, Il Giudice assegnava alle parti i predetti termini rinviava ogni decisione sulla riunione al momento in cui entrambi i procedimenti sarebbero stati nella medesima fase processuale.

Concesso il termine di 15 giorni anche nell’ambito del giudizio n. 12/2017 R.G., per l’instaurazione del procedimento di mediazione, con ordinanza del 05.09.2017, il Giudice disponeva la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.

Alla luce del fallimento del procedimento di mediazione, e della richiesta di termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., il Giudice assegnava alle parti i termini per il deposito delle memorie istruttorie e rinviava all’udienza del 27.02.2018 per la discussione sull’ammissione dei mezzi istruttori.

All’esito di tale udienza, sia nell’ambito del giudizio n. 6679/2016 R.G. che nell’ambito del giudizio n. 12/2017 R.G il Giudice, con ordinanza del 02.03.2018, disponeva la riunione del giudizio n.12/2017 con il giudizio n. 6679/2016 e, ritenuta la necessità di disporre la CTU, al fine di determinare il credito vantato dall’Istituto Bancario, nominava il dott. La relazione finale veniva depositata, da parte del nominato CTU, in data 07.03.2019.

Rigettata la richiesta di dichiarazione di nullità della CTU, con ordinanza del 04.06.2019, il Giudice formulava quesiti integrativi alla CTU in riscontro ai quali, in data 30.11.2019 il CTU, depositava la relazione integrativa.

All’udienza del 27.05.2020, tenutasi in modalità cartolare innanzi al Giudice medio tempore subentrato, veniva svolta dagli attori opponenti istanza di sospensione del procedimento, stante la pendenza di causa pregiudiziale azionata da avente ad oggetto la declaratoria di nullità delle fidejussioni oggetto del presente giudizio.

All’udienza del 27.05.2020 il Giudice, ritenuta la causa matura per la decisione, assegnava alle parti i termini di cui all’art. 190 c.p.c.

Tuttavia, con successivo provvedimento del 23.02.2021, il medesimo precedente giudicante, rilevando la pendenza di causa pregiudiziale, rubricata con RG. 55744/2018 e pendente innanzi al Tribunale di Milano, avente ad oggetto la nullità del contratto di fidejussione, per violazione della normativa antitrust, tra gli opponenti fideiussori e l’opposta sospendeva il giudizio ex art. 295 c.p.c. fino alla definizione della suddetta causa, conclusasi con sentenza n. 3622/2021 pubblicata il 10.04.2021, confermata, in punto di nullità delle clausole 4,6 ed 8 del contratto dedotto in giudizio, dalla Corte d’Appello di Milano con sentenza pubblicata in data 30.08.2022, passata in giudicato.

A seguito di istanza di riassunzione depositata da in data 01.03.2023, veniva fissata udienza per la prosecuzione del giudizio al 23.05.2023.

Nelle more, in data 18.05.2023, rappresentata da proponeva intervento ex art. 111 c.p.c. (in atti) in sostituzione di in quanto cessionaria pro soluto del credito azionato da di cui è causa, nell’ambito di operazione di cessione di crediti, pubblicata in Gazzetta ufficiale del 19.04.2022, e pertanto successore a titolo particolare dell’originaria creditrice.

Alla predetta udienza eccepiva la carenza di legittimazione passiva di in quanto soggetto giuridico non iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 TUB.

Nelle more, in data 04.05.2023, convenivano in giudizio causa rubricata con R.G. n.1074/2023- Dott.ssa chiedendo, in via preliminare, la riunione con il procedimento RG 6679/2016.

Nel merito, chiedevano accertarsi l’estinzione dell’obbligazione fidejussoria degli attori x art. 1957 c.c., essendo stato il credito azionato dalla Banca oltre il termine di 6 mesi dalla scadenza del medesimo credito;
scadenza verificatasi, secondo gli attori, già in data 01.07.2012 atteso il saldo passivo del conto corrente dedotto in giudizio.

Invero, l’estinzione della garanzia fidejussoria si sarebbe comunque verificata alla data di chiusura del conto corrente, avvenuta in data 21.01.2026, con conseguente inesistenza del credito azionato con ricorso per decreto ingiuntivo, promosso da solo in data 03.10.2016 e quindi ben oltre il termine di 6 mesi previsto dall’art. 1957 c.c.

Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 10.05.2023, chiedeva dichiararsi la propria estromissione per sopravenuta carenza di legittimazione passiva, stante la cessione del credito di cui è causa, avvenuta in favore di si opponeva alla richiesta di riunione, e chiedeva dichiararsi inammissibile l’avversa domanda, non avendo sollevato nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l’eccezione di decadenza dalla garanzia fidejussoria ex art. 1957 c.c., ed essendo pertanto la stessa tardiva ed irrilevante.

Rilevava inoltre la convenuta di aver a richiedere in via stragiudiziale l’adempimento ai fidejussori con messa in mora del 09.02.2015, con conseguente infondatezza dell’eccezione sollevata dalla controparte.

Aderendo alle eccezioni e domande formulate da , si costituiva in giudizio con atto di intervento volontario depositato il 18.05.2023, chiedendo dichiararsi, in via preliminare l’inammissibilità e/o improcedibilità delle domande svolte dagli attori, nonchè, nel merito, il rigetto delle stesse in quanto infondate.

All’udienza del 23.05.2023, tenutasi innanzi ad ulteriore giudice medio tempore subentrato, gli attori – opponenti eccepivano la carenza di legittimazione dell’intervenuta in quanto non risultante negli elenchi di cui all’art. 106 T.U.B. Con successivo provvedimento del 29.11.2023, da parte dell’odierno giudicante, subentrato nel presente giudizio in data 28.06.2023, veniva riunito il procedimento RG 1074/2023 ai più risalenti, R.G. 6679/16 e R.G. 12/2017, e con successivo provvedimento del 04.12.2023 veniva fissata nuova udienza per le determinazioni in ordine al prosieguo dei giudizi al 20.12.2023, all’esito della quale veniva fissata udienza di precisazione delle conclusioni per il 10.04.2024, nella quale le parti precisavano le conclusioni come da atti depositati telematicamente ed il Giudice, trattenendo la causa in decisione, concedeva i termini, ex art. 190 c.p.c., di giorni 50 (ex art. 190 co. II
c.p.c.) per deposito di note conclusionali, nonché di ulteriori giorni 20 per deposito memorie di replica.

II.Sulla competenza del Tribunale adito, sulla legittimazione delle parti e sulla condizione di procedibilità.

Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario nonché la competenza di questo Tribunale, in ordine a tutti i procedimenti oggetto di riunione ( RG 6679/2016, 12/2017 e 1074/2023), attese le clausole compromissorie contenute nel contratto di apertura di conto corrente (art. 16) e nel contratto di fidejussione (art. 20), che espressamente stabiliscono la competenza del Tribunale di Como.
Sussiste altresì la legittimazione attiva degli attori opponenti n ordine all’opposizione a decreto ingiuntivo n. 2451/2016 emesso dal Tribunale di Como nei loro confronti e quindi nelle cause RG 6679/2016 e n. 12/2017, nonché nel giudizio per RG 1074/2023 instaurato per l’accertamento dell’estinzione dell’obbligazione fidejussoria, in quanto eredi del contraente originario, pertanto subentrati nel contratto nella medesima posizione del de cuius.

In merito alla legittimazione passiva nel di occorre premettere che correttamente è stata convenuta nei giudizi riunti, in quanto parte istante del ricorso per decreto ingiuntivo opposto, e subentrata nei contratti di cui al presente giudizio a (fuso per incorporazione con , a sua volta – giusta fusione per incorporazione con divenuto fusosi per incorporazione con In merito alla richiesta di estromissione della convenuta – opposta in seguito ad intervento di subentrata nelle posizioni della prima, si osserva che ai sensi dell’art. 111 c.p.c. “il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e se le altre parti vi consentono l’alienante o il successore universale può esserne estromesso”. Non risulta, nel giudizio de quo, che gli attori abbiano dato il consenso all’estromissione dell’alienante , Al contrario, l’eccezione di carenza di legittimazione processuale sollevata dagli attori nei confronti di rappresentante di esclude la loro volontà di estromettere l’originario creditore.

Nel merito, si osserva poi che la cessione di credito dedotta in giudizio, ontologicamente diversa dalla cessione del contratto, comporta esclusivamente la cessione del solo diritto di credito derivato al cedente da un precedente rapporto e produce, inoltre, rispetto a tale diritto, uno sdoppiamento fra la titolarità di esso, che resta all’originario creditore-cedente, e l’esercizio, che è trasferito al cessionario.

Ne consegue che permane la legittimazione dell’Istituto di Credito, in ordine alle domande svolte dagli attori- opponenti derivanti dal rapporto contrattuale sorto tra e gli attori- opponenti (Cass. Civ. 17727/2018).

In merito all’intervento di rappresnetata da la stessa risulta legittimata ad intervenire, in considerazione della cessione del credito di cui è causa, cessione dimostrata dalla pubblicazione effettuata in Gazzetta Ufficiale del 19.04.2022 e dalla comunicazione inviata in data 08.05.2023 dalla cedente alla cessionaria e dai poteri da quest’ultima conferiti ad In merito alla legittimazione passiva, sostanziale e processuale di , si osserva che la giurisprudenza di legittimità ha affermato come “Dall’omessa iscrizione nell’albo ex art. 106 T.U.B. del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità né dei contratti (cessioni di crediti, mandati, ecc.), nè degli atti processuali di estrinsecazione della tutela del credito, in sede cognitiva o anche esecutiva”, (Cass. Civ. ord.
7243/2024)

A tale pronuncia si sono altresì conformati diverse pronunce dei Tribunali di merito.

Ne consegue la legittimazione dell’’intervento esperito da Quanto alla condizione di procedibilità, costituita dal l’esperimento del procedimento di mediazione, essa risulta verificatasi, stante il procedimento instaurato su ordine del Giudice ne procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo RG 6679/2016 e 12/2017.

III. Sulla fondatezza dell’opposizione a decreto ingiuntivo degli attori- opponenti III.A. Sull’opposizione di E’ principio ormai consolidato che, nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo, non si verifica alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti nel giudizio contenzioso, nel senso che il creditore (opposto) mantiene la veste di attore ed il debitore (opponente) quella di convenuto (cfr. Cass. Civ. Sez. 2, ord. 25499/2021, Sez. 1, Sentenza n. 21101 del 19/10/2015).

Ne deriva che incombe al convenuto opposto l’onere di dimostrare la fondatezza della propria pretesa con riferimento al momento della pronuncia della sentenza.

Orbene, l’Istituto Bancario ha azionato con decreto ingiuntivo il proprio credito, asseritamente vantato nei confronti della società a fronte del rapporto contrattuale instauratosi con l’apertura di conto corrente dedotta in giudizio (doc. 1 fasc.
monitorio), nonché dei successivi contratti di affidamento stipulati con il correntista inseritisi all’interno di tale rapporto.

E’ principio ormai granitico che, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (Cass. Civ. SSUU 30.10.2001 n. 135333)

Parte convenuta opposta ha prodotto, a dimostrazione del proprio credito, il contratto di apertura di conto corrente e gli estratti del conto corrente bancario aperto in data 18.10.1993 da seppur dalla data del 31.05.1997, nonché i contratti di affidamento stipulati con il correntista in data 16.6.2005, 24.4.2009, 30.9.2010, 24.6.2011 (doc. 3, 4, 5 e 6 fasc. monitorio).

In merito al contratto stipulato tra le parti e di cui gli attori – opponenti eccepiscono l’inesistenza, stante la mancata sottoscrizione da parte della Banca, si rileva come la sottoscrizione del cliente e l’esecuzione da parte della Banca del predetto contratto alle condizioni indicate per iscritto, sia idonea a dimostrare la validità del predetto contratto, peraltro dovendosi qualificare la nullità ex art. 117 tub come nullità di protezione a tutela del correntista, e quindi a nulla rilevando la mancata sottoscrizione da parte dell’Istituto Bancario (cfr. Cass. Civ. sent. ord. 28500/2023).

Tale principio rispecchia quanto statuito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo cui:.

“In tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall’art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti “ (Cass. Civ. SSUU 898/2018).

Preliminarmente accertata l’esistenza del contratto di apertura di conto corrente dedotto in giudizio, occorre valutare la validità della clausola di cui all’art. 7 del predetto la quale, espressamente rinviava alle condizioni praticate su piazza, ed è pertanto da considerarsi affetta da nullità per indeterminatezza, tale da travolgere anche la prevista capitalizzazione trimestrale dei medesimi interessi.

Sul punto:
“In tema di contratto di conto corrente bancario, la clausola relativa agli interessi deve contenere la puntuale indicazione del tasso praticato e, ove esso sia convenuto come variabile, ai fini della sua esatta individuazione concreta, nel corso della vita del rapporto contrattuale, è necessario il riferimento a parametri che consentano la sua precisa determinazione, non essendo sufficienti generici riferimenti, come ad esempio i cd. usi su piazza, dai quali non emerga con chiarezza quale previsione le parti abbiano inteso richiamare con la loro pattuizione” (Cass. Civ. sent. 22179/2015).

Ne consegue l’impossibilità di determinazione del credito vantato dall’Istituto Bancario in relazione al contratto di conto corrente, non avendo la prodotto gli estratti conto dalla data di apertura del medesimo (18.10.1993);
come infatti sancito dalla giurisprudenza di legittimità, l’Istituto Bancario che assume di essere creditore del cliente ha l’onere di produrre in giudizio i relativi estratti conto a partire dalla data di apertura dello stesso, senza che sia neppure possibile pretendere l’azzeramento delle eventuali risultanze del primo degli estratti conto utilizzabili, atteso che :
“ciò comporterebbe l’alterazione sostanziale del medesimo rapporto, che vede nella banca l’esecutrice degli ordini impartiti dal cliente, i quali si concretizzano in operazioni di prelievo e di versamento ma non integrano distinti e autonomi rapporti di debito e credito tra cliente e banca, rispetto ai quali quest’ultima possa rinunciare azzerando il primo saldo”.
(Cass.civ.sent.9365/2018).

Quanto alla commissione di massimo scoperto, attesa l’assenza di pattuizione scritta e non determinabilità delle modalità di calcolo della stessa, per come emergente dal contratto di conto corrente (non pattuita) e dagli estratti conto, si deve escludere che la stessa abbia giustificazione causale e che abbia i requisiti della necessaria determinatezza, con conseguente nullità della stessa ex art. 1418 II comma c.p.c. Se è pur vero che la predetta commissione di massimo scoperto non abbia avuto definizione legislativa prima dell’entrata in vigore della Legge 28/01/2009 n. 2, occorre valutare, per i rapporti sorti in data antecedente, la determinatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 c.c. Determinatezza non ravvisabile nel rapporto dedotto in giudizio, e pertanto con il conseguente effetto in termini di invalidità.

Risultano tuttavia depositati, nel fascicolo monitorio, contratti di affidamento stipulati in data 16.6.2005, 24.4.2009, 30.9.2010, 24.6.2011 (doc. 3, 4, 5 e 6 comparsa di costituzione e risposta), peraltro non contestati dalle parti, ed in relazione ai quali risultano completi gli estratti conto prodotti dalla dalla data del 31.05.1997 alla data di chiusura del conto del 21.01.2016.

Ciò in ossequio ai principi elaborati dalla giurisprudenza in merito ai rapporti bancari ed all’onere probatorio in capo al creditore.

Si è in particolare statuito che “Nei rapporti bancari di conto corrente, ove alla domanda principale diretta al pagamento del saldo del rapporto, proposta dalla banca in via monitoria, si contrapponga la domanda riconvenzionale del correntista di accertamento del saldo e di ripetizione dell’indebito, formulata in sede di opposizione ex art. 645 c.p.c., ciascuna delle parti è onerata della prova delle operazioni da cui si origina il saldo.

In particolare, la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi;
sicché, ove manchi la prova delle movimentazioni del conto occorse nel periodo iniziale del rapporto, il correntista non potrà aspirare ad un rigetto della domanda di pagamento della banca, ma, nel contempo, quest’ultima non potrà invocare, in proprio favore, l’addebito della posta inziale del primo degli estratti conto prodotti” (Cass. Civ. ord. 22387/2021).

E ancora:
“Nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, il primo dei quali rechi un saldo iniziale a debito del cliente, la proposizione di contrapposte domande da parte della banca e del correntista implica che ciascuna delle parti sia onerata della prova della propria pretesa.

Ne deriva che, in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo nel periodo non documentato, ed in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l’esistenza, in quell’arco di tempo, di un credito o di un debito di un certo importo, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, documentato dagli estratti conto, procedendosi all’azzeramento del saldo iniziale del primo di essi (Cass. Civ. sent. 23852/2020).

In ordine a tali contratti, risulta provato, nei limiti che seguono, il credito vantato dall’Istituto Bancario, a seguito della Consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Giudice, e volta a determinare in che misura gli affidamenti concessi siano stati effettivamente utilizzati.

Il CTU ha quindi provveduto a determinare il credito della secondo argomentazioni che appaiono logiche e supportate da adeguate conoscenze tecniche, nei limiti che seguono.

In primo luogo, appare coerente e logica la determinazione del CTU di non considerare i contratti di affidamento del 30.09.2010 e del 24.06.2011, in quanto risultati non concretamente eseguiti.

Si trattava, infatti, di apertura di credito- pre finanziamento mutui.

E’ noto che i contratti di mutuo, in quanto contratti a effetti reali, si perfezionano con la dazione della quantità di denaro stabilita nel medesimo contratto.

Ne consegue che la mancata corresponsione delle somme previste, determina il mancato perfezionamento di tali contratti, che non possono essere dunque computati nella determinazione del credito bancario.

Il consulente ha altresì preliminarmente rilevato come, nel periodo 01.07.2009-30.09.2010, risultino conteggiate commissioni disponibilità fondi, calcolate dalla Banca in relazione all’importo medio di affidamento concesso, che però non trova riscontro nei contratti di affidamento prodotti in giudizio.

Corretta, dunque, e priva di errori logici, deve ritenersi la soluzione adottata dal consulente del Giudice di considerare i soli contratti di affidamento del 16.06.2005, di €.1.000.000,00= e del 24.04.2009 di €.100.000,00=.

In merito al contratto di affidamento del 16.06.2005, emerge dall’elaborato peritale come dagli estratti conto corrente non risultino applicate le condizioni di cui al contratto di conto corrente.

Tuttavia, il consulente ne deduce l’operatività in considerazione di alcuni elementi presuntivi, da cui è possibile desumere il concreto utilizzo delle somme previste.

In particolare, il consulente, ha rilevato come dagli estratti conto emerga un saldo che si è mantenuto tendenzialmente positivo sino alla data del 29.07.2009, data in cui è stata rilevata l’estinzione di un finanziamento estero con l’utilizzo della somma di €.1.055.340,21 = somma allineata con i contratti di affidamento del 16.06.2005 per la somma di €.1.000.000,00= e del 24.04.2009 per la somma di €.100.000,00= (pag. 27 e 28 elaborato peritale).

Da tale elemento, unitamente al legittimo utilizzo parziale della somma concessa in affidamento, può desumersi per presunzioni l’operatività del contatto di affidamento del 16.06.2005, peraltro provato documentalmente dalla parte convenuta -opposta (doc. 4 memoria convenuta-opposta del 13.02.2017).

A tale conclusione deve pervenirsi anche in ossequio ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui, in caso di contrasto tra le risultanze di una prova diretta ed una prova per presunzioni, non è consentito fare ricorso alle mere presunzioni, dovendosi qualificare il fatto oggetto di prova diretta come fatto noto, e dovendosi escludere la sussistenza di gravità e precisione della presunzione in contrasto con la prova diretta (Cass. Civ. ord. 25635/2023).

Ne deriva che la circostanza della mancata applicazione delle condizioni di cui al contratto di affidamento del 16.06.2005, non vale ad escludere, attesa la prova diretta del contratto de quo, nonché attese le altre provate circostanze che depongono a favore dell’ esecuzione di di tale contratto, a dimostrazione dell’eccepita inoperatività dello stesso.

Alla medesima conclusione deve giungersi anche in relazione alla rilevata incongruenza tra gli importi medi di affidamento concesso, individuati dalla banca per la determinazione della commissione di massimo scoperto e i contratti di affidamento prodotti in giudizio.

Corretta risulta infine la determinazione del credito vantato dalla nella relazione finale depositata in data 07.03.2019, eseguita sulla base di quanto previsto nei contratti di affidamento e sottoscritti da Quanto alla capitalizzazione trimestrale degli interessi, è opportuno sottolineare che dai contratti di affido emerge che tale capitalizzazione era prevista sia per gli interessi debitori che creditori, nonché sottoscritta dalla società correntista, con conseguente validità di tale clausola (Cass.civ. ord. 11014/2024).

Altresì risulta correttamente il CTU, per tale determinazione, ha provveduto alla espunzione delle operazioni di addebito, in caso di superamento dell’affidamento, nonché all’espunzione delle spese addebitate trimestralmente ritenute di pertinenza del contratto di conto corrente, e diminuzione del saldo a debito del correntista in considerazione delle rimesse eseguite dal correntista.

Risulta pertanto provato il credito dell’Istituto Bancario, limitatamente alla somma di € 1.356.479,84 alla data del 21/01/2016, quale credito della banca relativo alla restituzione degli importi utilizzati dalla correntista in forza dei contratti di affidamento in atti, oltre agli interessi convenzionali come previsti dai contratti di affidamento del 16.06.2005 e del 24.04.2009.

Ne consegue che deve essere accolta la domanda proposta da di revoca del decreto ingiuntivo opposto, con determinazione del minor credito vantato da III.B. Sull’ opposizione dei fideiussori e sulla domanda dagli stessi svolta nel procedimento RG 1074/2023 Fondata risulta l’opposizione proposta da In ossequio al principio della ragione più liquida, che consente al giudice di trattare preliminarmente la questione che ritiene di più immediata definizione, con possibile assorbimento delle altre questioni di merito dedotte in giudizio, si ritiene di dover preliminarmente esaminare la domanda di accertamento di estinzione della dalla garanzia fidejussoria, ex art. 1957 c.c. sollevata da già in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, e introdotta con separato atto di citazione da e rubricata con RG 1074/2024.

Tale domanda è stata svolta a seguito della sentenza emessa dal Tribunale di Milano n. 3622/2021 pubblicata il 10.04.2021, confermata in punto di nullità delle clausole 4,6 e 8 del contratto di fidejussione dedotto in giudizio, dalla Corte d’Appello di Milano con sentenza pubblicata in data 30.08.2022, passata in giudicato.

Tale decadenza, secondo la tesi degli attori- opponenti, si fonderebbe sulla nullità- accertata- della clausola di cui all’art. 6 del contratto di fidejussione, con conseguente inapplicabilità della stessa, la quale estendeva l’efficacia della garanzia oltre il termine di 6 mesi previsto dalla normativa (art. 1957 c.c.).

Non avendo il creditore proposto alcuna istanza contro il debitore originario entro tale termine, e non avendola coltivata, sostenevano gli attori come nessuna obbligazione potesse dirsi sussistente in capo agli eredi del fidejussore originario.

Preliminarmente accertata la legittimazione di in considerazione della loro qualità di eredi e della mancata contestazione di tale circostanza da parte della convenuta- opposta, si deve considerare fondata la predetta domanda, introdotta con atto di citazione e rubricata con numero di RG 1074/2024, e rilevante nel determinare la decisione del giudice anche nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo RG 6679/2016 ed RG 12/2017.

In proposito, ai sensi dell’art. 1421 c.c., la nullità del contratto può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice.

Sul punto, la giurisprudenza è costante e granitica nello statuire che “Il rilievo “ex officio” di una nullità negoziale – sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione” – deve ritenersi consentito, sempreché la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata “ragione più liquida”, in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo, annullamento, rescissione), senza, per ciò solo, negarsi la diversità strutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poichè tali azioni sono disciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affatto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullità contrattuale” (Cass. Civ. SSUU 26242/2014).

Anche il Tribunale di Milano, investito specificamente della questione de quo, ha statuito espressamente che “Le domande qui articolate non avrebbero dunque potuto essere proposte in via riconvenzionale avanti al giudice funzionalmente competente per il giudizio proposto ex art. 645 c.p.c.;
né, evidentemente, può affermarsi in alcun caso – come fa la convenuta – la configurabilità della perdita del diritto di azione e una sorta di obbligo alla proposizione di una semplice eccezione nel giudizio già pendente” Destituita di fondamento risulta pertanto l’eccezione di prima, e poi di ordine all’inammissibilità/improcedibilità di tale domanda, in quanto la stessa avrebbe dovuto essere proposta dagli opponenti in sede di opposizione a decreto ingiuntivo.

Invero, ha provveduto a sollevare tempestivamente l’eccezione riconvenzionale di decadenza ex art. 1957 c.c. nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo incardinato dallo stesso RG 12/2017.

Quanto a occorre preliminarmente qualificare l’eccezione sollevata dallo stesso come eccezione riconvenzionale, con conseguente tempestività della stessa.

In proposito, la Corte di Cassazione ha statuito che:
“La distinzione tra domanda ed eccezione riconvenzionale non dipende dal titolo posto a base della difesa del convenuto, e cioè dal fatto o dal rapporto giuridico invocato a suo fondamento, ma dal relativo oggetto, vale a dire dal risultato processuale che lo stesso intende con essa ottenere, che è limitato, nel secondo caso, al rigetto della domanda proposta dall’attore;
di conseguenza, non sussistono limiti al possibile ampliamento del tema della controversia da parte del convenuto a mezzo di eccezioni, purché vengano allegati, a loro fondamento, fatti o rapporti giuridici prospettati come idonei a determinare l’estinzione o la modificazione dei diritti fatti valere dall’attore, ed in base ai quali si chiede la reiezione delle domande da questo proposte e non una pronunzia di accoglimento di ulteriori e diverse domande (Cass. Civ. 21472/2016).

In considerazione dell’accertata nullità dell’art. 6 del contratto di fideiussione di cui è causa da parte del Tribunale di Milano, il quale con sentenza n. 3622/2021 -confermata dalla Corte d’Appello sul punto- ha dichiarato “la nullità delle clausole 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione sottoscritto in data 5 maggio 2005” (doc. 07 parte attrice RG 1074/2023), risulta conseguentemente fondata la domanda svolta dai medesimi attori nel giudizio RG 1074/2023.

Altresì fondata risulta l’eccezione riconvenzionale svolta dagli stessi nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo.

Invero, stante l’inoperatività della garanzia oltre il termine di 6 mesi dall’estinzione dell’obbligazione principale, emerge dagli atti l’estinzione della predetta garanzia, non avendo il creditore proposto istanze giudiziali entro il predetto termine di sei mesi, decorrente dalla chiusura del conto corrente, pacificamente avvenuta in data 21.01.2016.

E’ infatti principio consolidato che l’istanza ex art. 1957 c.c. deve necessariamente avere natura giudiziale, ossia deve consistere in un ricorso ad un mezzo di tutela processuale volto all’accertamento ed al soddisfacimento delle pretese del creditore , indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato (Cass., n. 1724/2016).

A nulla pertanto rileva la messa in mora del 09.02.2015 prodotta dalla creditrice.

Dovranno essere pertanto accolte anche le domande svolte da di revoca del decreto ingiuntivo opposto, nonché di accertamento dell’estinzione dell’obbligazione fideiussoria.

IV.
Sulla domanda di cancellazione dell’illegittima segnalazione alla Centrale Rischi e sulla domanda di risarcimento del danno svolta da nei confronti della convenuta – opposta Preliminarmente risolta, in punto di legittimazione delle parti, l’eccezione di cessione di credito dedotta in giudizio da al fine di essere estromessa dai giudizi RG 6679/2016, 12/2017 e 1074/2023, ed a sostegno del rigetto delle domande svolte nei propri confronti dagli attori nei tre giudizi riuniti -eccezione che si ribadisce deve essere rigettata, attesa la mera cessione di credito da e non dell’intero rapporto contrattuale- occorre esaminare nel merito la domanda svolta da in ordine alla cancellazione della segnalazione alla Centrale Rischi ed al conseguente risarcimento del danno. Tale deve essere accolta, atteso il minor credito accertato nel presente giudizio dall’originario creditore rispetto al credito effettivamente vantato.

Quanto al risarcimento del danno, che non può considerarsi sussistente in re ipsa (cfr. Cass. Civ. pord.
6589/2023), non risulta assolto l’onere probatorio richiesto all’attrice , non avendo la stessa neppure dedotto circostanze idonee a dimostrarne la sussistenza (art. 2697 c.c.) V.

Sulla domanda di cancellazione dell’illegittima iscrizione di ipoteca giudiziale e sulla domanda di risarcimento del danno svolta da

Preliminarmente, occorre precisare che l’ipoteca, iscritta da in data 12.12.2016 ai numeri 32475 RG e 5451 RP, ha ad oggetto beni immobili di proprietà dei sig.ri è limitata al credito di cui al contratto di fideiussione.

Ne consegue che l’accoglimento delle domande formulate dagli stessi di inesistenza del credito vantato dalla convenuta- opposta nei loro confronti comporta l’accoglimento anche della domanda di cancellazione della predetta ipoteca, atteso che “l’iscrizione di ipoteca legale, che sia stata operata sulla base di un decreto ingiuntivo dichiarato provvisoriamente esecutivo costituisce mero atto di esecuzione, per cui ne deve essere ordinata la cancellazione, anche di ufficio, qualora il titolo, per qualsiasi causa, divenga inefficace, con disposizione che va resa nello stesso provvedimento con cui viene accertata la sopravvenuta inefficacia” (Cas. Civ. 13547/2014).

Tale cancellazione deve essere eseguita dal Conservatore (art. 2884 c.c.).

In merito alla domanda di risarcimento del danno per illegittima iscrizione di ipoteca, invece, la stessa non trova accoglimento, essendo la stessa stata iscritta in base ad un decreto provvisoriamente esecutivo, poi sospeso.

In proposito, occorre rilevare che la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, non comporta la revoca del predetto decreto e la cancellazione degli atti già compiuti dal creditore, quale l’iscrizione di ipoteca, atteso che, come precisato dalla Corte Costituzionale con sent. 200/1996, “la conservazione degli atti in ipotesi già compiuti, quali il pignoramento o l’iscrizione dell’ipoteca, si palesa pienamente giustificata nella descritta ottica di attesa dell’esito del processo senza pregiudizio per la possibilità di realizzazione del credito:
finalità, quest’ultima, alla quale mira appunto la salvezza di quanto sia stato posto in essere sino alla sospensione prevista dal denunciato art. 649”.

Inoltre, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che, anche ai fini del risarcimento del danno da iscrizione illegittima di ipoteca, occorre accertare se in concreto si sia verificato un danno conseguenza, che non può essere configurato in re ipsa, ma può consistere nel pregiudizio economico derivante dalla perdita di occasioni di alienare il cespite oppure di venderlo a condizioni più favorevoli, la cui allegazione e deduzione è onere gravante in capo al danneggiato (Cass. Civ. ord.
12123/2020).

Ne consegue che, non avendo assolto tale onere probatorio, la domanda deve essere rigettata.

VI.
Sulle spese di lite In merito alle spese di lite liquidate nel procedimento monitorio in €.8.345,00= , la revoca del decreto ingiuntivo travolge anche il capo relativo alla statuizione sulle spese del monitorio.

Nei rapporti tra e l’Istituto di Credito, il parziale accoglimento della domande formulate da in ordine all’accertamento del minor credito vantato da , poi ceduto ad e l’accoglimento della domanda di cancellazione dalla Centrale Rischi, nonché il rigetto della domanda di risarcimento del danno da illegittima segnalazione, comportano la compensazione delle spese tra le parti.

L’accoglimento delle domande svolte in sede di opposizione a decreto ingiuntivo RG 6679/2016 E RG 12/2017 con l’esclusione della sola domanda di risarcimento del danno da illegittima iscrizione di ipoteca giudiziale, comportano la compensazione delle spese tra le parti nella misura di 1/3 e la condanna di alla rifusione delle spese legali nella misura di 2/3, con condanna in solido limitatamente all’attività svolta nella fase decisionale, attesa la costituzione di quest’ultima avvenuta solo in data 18.05.2023. Tali spese vengono liquidate in base allo scaglione di riferimento, ai valori tra i minimi e i medi, in base al D.M. 55/2014 sino alla fase istruttoria (ai minimi relativamente a quest’ultima), ed in base al D.M. 147/2022 limitatamente alla fase decisoria.

Con riduzione nella misura del 35% stante la compensazione relativa ad una delle due parti in causa.

Pertanto deve essere condannata alla refusione delle spese di lite in favore di con riferimento al procedimento RG 6679/2016 , nella misura di €. 6.000,00= oltre 15% spese forf. iva, cpa, cu se dovuto, nonché in solido con al pagamento dell’ulteriore somma di € 3.575,00= oltre 15% spese forfett., iva e cpa, con distrazione delle spese in favore del procuratore antistatario.

Altresì deve essere condannata alla refusione delle spese di lite in favore di con riferimento al procedimento RG 12/2017, secondo i medesimi parametri già indicati, e pertanto al pagamento della somma di €. 12.000,00= oltre 15% spese forf., iva, cpa, cu se dovuto, ed in solido con al pagamento dell’ulteriore somma di €.5.500,00= oltre 15% spese forfett., iva e cpa, con distrazione delle spese in favore del procuratore antistatario.

Non risultano invece documentate le altre spese di cui il legale chiede il rimborso a titolo di anticipazioni.

L’accoglimento della domanda formulata da nel procedimento RG 1074/2023 comporta la condanna di alla refusione delle spese legali nei confronti dei primi, in questo [… caso senza alcuna compensazione parziale;
condanna anche in questo caso in solido con limitatamente all’attività svolta nella fase decisionale, attesa la costituzione di quest’ultima avvenuta solo in data 18.05.2023.

Tali spese vengono liquidate in base allo scaglione di riferimento, e valori tra i minimi e i medi (ai minimi per la fase istruttoria), in base al D.M. 147/2022, con riduzione nella misura del 25% in ragione dell’effettiva attività svolta (e tenuto conto dei precedenti), e pertanto deve essere condannata al pagamento i favore di in solido, della somma di €.16.000,00 oltre 15%, iva, cpa e c.u. se dovuto, ed in solido con al pagamento dell’ulteriore somma di €. 7.000,00 , con distrazione delle spese in favore dei tre procuratori antistatari (Avv.ti COGNOME COGNOME e COGNOME).

Medesime valutazioni portano a imputare in via definitiva in solido, in parti tra loro uguali, tra le spese della CTU, quantificate in € 800,00 oltre oneri a titolo di acconto, come liquidato in data 11.04.2018 oltre ad €.6.200,00=, a titolo di saldo definitivamente satisfattivo, liquidato in data odierna.

Il Tribunale di Como – seconda sezione civile – in composizione monocratica nella persona del dott. NOME COGNOME definitivamente pronunciando:
 sulla domanda proposta da con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo n. 2541/2016 del 22/08/2018, N.R.G. iscritto a ruolo RG 6679/2016, e sulla domanda proposta da proposta con atto di citazione in opposizione al medesimo decreto ingiuntivo – iscritta al RG 12/2017 ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione respinta, così provvede:
1) in via preliminare rigetta la domanda di estromissione svolta da In accoglimento, parziale, dell’opposizione:
2) Accerta nella minore misura di € 1.356.479,84 l’esatto saldo effettivo del conto corrente n. 07550/1000/3035 (in origine conto corrente Banco Lariano n° 010.194195.5.401;
per l’effetto:
3) Revoca il decreto ingiuntivo opposto, n.2451/2016 emesso dal Tribunale di Como, all’esito del proc. RG 5523/2016 4) Condanna l’attrice-opponente in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento della somma di €.1.356.479,84,=, oltre agli interessi contrattuali dal dì del dovuto al saldo in favore di in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata da in persona del legale rappresentante pro- tempore ;
5) Ordina a “ ”, di dare corso alla cancellazione delle segnalazioni pregiudizievoli a sofferenza effettuate presso la Centrale dei Rischi nei confronti di 6) Rigetta nel resto le richieste delle parti.
 Sulla domanda proposta con atto di citazione da iscritta al ruolo RG 1074/2023, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione respinta, così provvede:
7) Accoglie la domanda formulata dagli attori di decadenza dalla garanzia ex art. 1957 c.c. e per l’effetto accerta l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria in capo ad 8) Ordina alla Conservatoria di Como- competente la cancellazione dell’ipoteca iscritta da in data 12.12.2016 ai numeri 32475 RG e 5451 RP;
9) Compensa integralmente le spese di lite tra rappresentata da 10) Condanna alla refusione delle spese di lite in favore di -con riferimento al procedimento RG 6679/2016 , e quindi della somma di complessivi € 11.375,00 oltre 15% spese frof.
iva, cpa, cu se dovuto, di cui €. 3.575,00 oltre oneri in solido con e con distrazione delle spese in favore del procuratore antistatario;
11) Condanna alla refusione delle spese di lite in favore di con riferimento al procedimento RG 12/2017 , e quindi della somma di €.
17.500,00= oltre 15% sese forf. iva, cpa, cu se dovuto, di cui € 5.500,00 oltre 15% spese forf. iva, cpa, cu se dovuto, in solido con rappresentata da , con distrazione delle spese in favore del procuratore antistatario;
12) Condanna alla refusione delle spese di lite con riferimento al procedimento RG 1074/2023 in favore di e quindi della somma di €.23.000,00= oltre 15%, iva, cpa e c.u. se dovuto, di cui €.7.000,00= oltre 15% spese forf. , iva e cpa in solido con rappresentata da con distrazione delle spese in favore dei tre procuratori antistatari..

13) Pone, in solido, in parti uguali, le spese del consulente tecnico d’ufficio tra liquidate in € 800,00 oltre oneri a titolo di acconto, come da ordinanza del 11.04.2018 ed €6.200,00= a titolo di saldo definitivamente satisfattivo, liquidato in data odierna;

Si comunichi alle parti Così deciso in Como, il 2 settembre 2024 Il Giudice dott. NOME COGNOME provvedimento redatto con la collaborazione del GOP assegnato all’UPP dott.ssa NOME COGNOME