Formulazione della riserva, ritardo colpevole del collaudo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Salerno, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica in persona del Giudice dott.ssa, ha emesso la seguente:

SENTENZA n. 2085/2020 pubblicata il 19/08/2020

nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d’ordine dell’anno 2011

TRA

CURATELA FALLIMENTO XXX srl in liquidazione in persona del curatore fallimentare Dott. ***, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. in virtù di procura a margine del ricorso in riassunzione

-attrice –

CONTRO

COMUNE DI YYY in persona del Sindaco p.t. giusta delibera d’incarico di G.C. n. del rappresentato e difeso dall’Avv. presso il cui studio è elettivamente domiciliata

-convenuta– Svolgimento del processo e motivi della decisione

Preliminarmente si osserva che la presente sentenza viene redatta applicando gli artt. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. nel testo novellato con legge 18.06.2009 n. 69, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 19.06.2009, entrata in vigore il 04.07.2009, in quanto le predette disposizioni sono immediatamente applicabili anche ai giudizi pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore della novella (cfr. art. 58 l. n. 69/09, che detta le disposizioni transitorie).

Con atto di citazione regolarmente notificato l’XXX in liquidazione s.r.l., conveniva innanzi al Tribunale di Salerno Sezione distaccata di Eboli il Comune di YYY, rappresentando che a seguito di licitazione privata indetta dal predetto Comune nell’ottobre 1983, la *** (oggi Società *** a.r.l.) di cui la XXX – oggi Fallimento XXX – è cessionaria del ramo d’azienda della Società a.r.l. ***, risultava aggiudicataria dell’appalto per i lavori di “ristrutturazione e riadattamento a sede del Comune della preesistente Scuola elementare e della vecchia Sede comunale, oltre i lavori di realizzazione della Piazza ***”; che l’opera veniva finanziata per intero con i fondi della Legge 10.05.1981 n. 219; che l’affidamento e l’esecuzione del rapporto era oggetto del contratto di appalto rep. n. del 19.05.1984 per un importo contrattuale netto di L. 2.565.765.000, pari ad euro 1.325.110,00; che la consegna dei lavori aveva luogo in data 06.06.1984, ed il tempo previsto per l’esecuzione veniva fissato in giorni 730, decorrenti dalla consegna; che per problematiche sorte in corso d’opera, la Stazione Appaltante apportava modifiche al progetto originario approvando due perizie di variante con aumento dell’importo contrattuale in L. 3.037.067.602, euro 1.568.510,00; che seguiva la sottoscrizione, in data 04.12.1986 e in data 24.12.1986, dei relativi atti di sottomissione con i quali venivano recepite le modifiche concernenti i lavori aggiuntivi e i lavori in variante “agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto principale ; che il termine di ultimazione veniva prorogato al 07.01.1987 tanto, per effetto di due sospensioni dei lavori; lavori venivano ultimati, nel rispetto delle pattuizioni, il 02.01.1987, mentre la presa in consegna delle opere avveniva il 02.02.1987, come da relativo verbale emesso in pari data; che solo in data 02.03.1999, con un ritardo di anni dodici rispetto al termine contrattualmente previsto (3 mesi dalla ultimazione dei lavori cfr. art. 20 contratto di appalto), la impresa veniva convocata per la sottoscrizione del conto finale, che l’appaltatrice sottoscriveva con apposita riserva, esplicitando le seguenti doglianze: a) “mancato riconoscimento da parte del Comune della maggiorazione del 25% sul prezzo contrattuale, ai sensi della “tariffa dei prezzi delle categorie di lavoro ad opere complete”, redatta dal Ministero LL.PP. – Provveditorato alle OO.PP. per la Campania e dalla Regione Campania, Assessorato ai LL.PP., per un ammontare – a quella data (2.03.1999) – pari a £ 739.040.638; b) interessi di mora per ritardato pagamento della rata di saldo finale, per un ammontare – alla stessa data – di £ 15.448.381, salvo aggiornamento, relativamente ad entrambi gli importi, per maggiori interessi e rivalutazione monetaria sino al saldo”; che i lavori venivano collaudati in data 19.12.99, con esito positivo stante l’avvenuta esecuzione a regola d’arte delle opere realizzate dalla impresa; che con deliberazione di Giunta n. del 20/06/2000 il Comune di YYY comunicava l’intervenuta approvazione della contabilità finale e dell’atto di collaudo; che l’Amministrazione riconosceva in favore della impresa un credito complessivo pari a £ 2.900.716 per saldo lavori, oltre £ 290.072 per IVA al 10%, rigettando, tuttavia, le riserve iscritte in contabilità. Tanto premesso chiedeva di accertare gli estremi del grave e rilevante inadempimento del Comune di YYY agli obblighi assunti con contratto rep n. 137/84 e la violazione del dovere di leale cooperazione e buona fede con particolare riferimento al ritardo nella emissione e approvazione della contabilità finale e nella collaudazione delle opere; di accertare il diritto della Società istante al riconoscimento, e conseguente liquidazione da parte del Comune di YYY, della somma di Euro 381.682,63 (pari a £ 739.040.638) a titolo di maggiorazione del 25% sui prezzi di contratto, il tutto oltre interessi legali e moratori calcolati ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 1063/1962 nonché ex art. 133 D. Lgs. 163/2006, e rivalutazione monetaria dal dì della maturazione del credito fino all’effettivo soddisfo, nonché gli ulteriori interessi anatocistici sul credito per interessi dalla data della domanda giudiziale e sino all’effettivo soddisfo ; di accertare diritto della società istante al pagamento della somma di € 7.978,42 a titolo di interessi di mora per ritardato pagamento della rata di saldo finale, oltre ulteriori interessi legali e moratori fino al soddisfo e, per l’effetto, condannare il Comune di YYY al pagamento delle somme cosi determinate oltre al risarcimento dei danni con vittoria di spese.

Si costituiva il Comune di YYY eccependo la nullità della domanda attrice, il difetto di legittimazione processuale attiva, la prescrizione del diritto e la tardiva iscrizione delle riserve e nel merito l’infondatezza della domanda.

Instaurato il contraddittorio svolta attività istruttoria mediante prova testimoniale, dopo diversi rinvii d’ufficio e mutamento del Giudice relatore, all’udienza del 20-2-2020 la causa veniva riservata per la decisione con concessione dei termini di cui all’art. 190 cpc.

A seguito della sospensione dell’attività giudiziaria dal 9.3.2020 all’11-5-2020 disposta ai sensi dell’art. 83 Decreto Legge 17/3/2020, n. 18, convertito con Legge n. 27 del 24/4/2020 come modificato dal D.L. 28/2020, il fascicolo in data 14-7-2020 veniva trasmesso al Giudice per la decisione. La domanda è fondata e pertanto può trovare accoglimento.

Sulla eccezione preliminare di nullità della domanda attrice
Parte convenuta ha eccepito la nullità della citazione per violazione dell’art. 163 n. 3) e 4) c.p. c.

L’eccezione non è fondata in quanto la nullità dell’atto di citazione per carenza dei requisiti di cui all’art. 163 nn. 3 e 4 c.p.c. postula la totale omissione dei fatti posti a fondamento della domanda, ipotesi da escludere nel caso in esame in cui gli elementi di fatto e di diritto costituenti le ragioni delle domande proposte dall’attore sono stati individuati nell’inadempimento contrattuale e nelle consequenziali pretese attoree. Sull’eccezione di carenza di legittimazione attiva.

Parte convenuta ha eccepito altresì la carenza di legittimazione attiva in capo alla XXX srl essendo stato il contratto di appalto stipulato con la *** Srl.

Si osserva preliminarmente che la legittimazione ad agire, cosa di cui si discute nel caso di specie, attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare. La sua carenza può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Cosa diversa dalla titolarità del diritto ad agire è la titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio, e la relativa questione attiene al merito della causa.

Quindi la legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarità del diritto ad agire in giudizio. Ragionando ex art. 81 c.p.c., essa spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne titolare. Oggetto di analisi, ai fini di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, è la domanda, nella quale l’attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio. Ciò che rileva è la prospettazione. Nel caso in cui l’atto introduttivo del giudizio non indichi, quanto meno implicitamente, l’attore come titolare del diritto di cui si chiede l’affermazione e il convenuto come titolare della relativa posizione passiva, l’azione sarà inammissibile.

Nel caso di specie parte attrice nell’atto introduttivo ha specificato di essere cessionaria del ramo di azienda della Società a.r.l. *** , già ***. Questa circostanza risulta documentata dal verbale di assemblea del 26-1-2006 ( all. n. 18) dal quale risulta ( pag. 16-17) il conferimento del ramo di azienda dalla Società *** SRL alla XXX Società a Responsabilità Limitata con la cessione di tutti i crediti vantati tra i quali figura quello nei confronti del Comune di YYY.

In tema di cessione dei crediti nell’ambito della cessione di ramo di azienda l’art. 2059 c.c. prevede “ La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante.”

La specifica disciplina dettata in tema di cessione dei crediti vantati dall’azienda ceduta esclude la necessità ai fini della sua efficacia, a differenza della diversa ipotesi di cessione del credito, della notifica al debitore o di sua accettazione.

Pertanto l’eccezione sollevata dal Comune è infondata.

Sull’eccezione di prescrizione e sulla eccezione di tardiva iscrizione della riserva
Parte convenuta ha eccepito la prescrizione del diritto vantato da parte attrice nonché la tardiva iscrizione della riserva nel registro di contabilità.

Le eccezioni risultano tardivamente proposte.

Infatti sia la prescrizione del diritto di credito che la tardiva iscrizione della riserva eccepite dal convenuto, essendo eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio, vanno sollevate nella comparsa di costituzione da depositare almeno venti giorni prima dell’udienza di prima comparizione. Nel caso di specie l’udienza di prima comparizione risultava fissata il 29-3-2012 mentre il convenuto risulta essersi costituito il 23-3-2012. Pertanto il Comune è incorso nella decadenza di cui all’art.167 c.p.c. avendo proposto tali eccezioni tardivamente.

Nel merito
Parte attrice chiede che le vengano riconosciuti il 25% in più sui prezzi delle opere realizzate così come previsto in contratto, attesa peraltro la attestazione di regolare esecuzione delle stesse con l’atto di collaudo posto in essere a distanza di dodici anni dalla sottoscrizione del contratto e datato 19.12.1999 oltre al ristoro integrale dei maggiori oneri e danni patiti per il ritardo nella redazione dello stato finale e nelle operazioni di collaudo avvenuti ben oltre i termini contrattuali .

A tal fine ha iscritto apposita riserva nello Stato Finale in data 24.3.1999

In punto di diritto si osserva che per orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr., in tal senso, Cass. 22 giugno 2006 n. 13434; Cass. 2 novembre 1992 n. 11880; Cass. 26 giugno 1987 n. 5629), in tema di appalto di opere pubbliche, il sistema delle riserve riguarda le pretese che non solo siano ricollegabili all’esecuzione dell’opera, ma che comportino anche un aumento della somma dovuta all’appaltatore in corrispettivo dell’esecuzione dell’opera stessa, cosicché sono sottratte al regime dell’onere della riserva le richieste di interessi moratori da parte dell’appaltatore con riferimento al ritardo nel pagamento della rata di saldo per l’inadempimento dell’obbligo dell’amministrazione di effettuare il collaudo.

L’art. 3 del contratto di appalto stipulato in data 19-5-1984 prevede “ Il rapporto per quanto non disciplinato dal presente contratto è regolato nell’ordine : dalla leggi in materia di lavori pubblici , dal Capitolato Speciale di Appalto approvato dal Consiglio Comunale con la Delibera n. 147 del 31.8.1983, dal Capitolato generale per le opere da eseguirsi a cura del Ministero dei Lavori pubblici, approvato con DPR 16-7-1962 n. 1063 e successive modifiche e integrazioni, dal Capitolato Speciale tipo per Appalti di lavori edilizi …..dalla tariffa dei prezzi delle categorie di lavoro ad opere complete redatto dal Ministero LL.PP.- Provveditorato alle OO.PP. per la Campania e dalle Regione Campania Assessorato ai LL.PP. in vigore dal 1 giugno 1982.”

Le Avvertenze Generali al Contratto di appalto prevedono espressamente: “I prezzi delle opere vanno aumentati del 25% allorchè trattasi di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria , ristrutturazione totale o parziale , riattazione statica o locativa nonché per i lavori di somma urgenza”.

Parte convenuta richiama l’art. 37 del Capitolato Generale LL.PP.16/7/1952 n. 1063 che prevede l’intangibilità dei prezzi di contratto .

Questo richiamo normativo non è corretto in quanto relativo all’appalto a corpo o a forfait dove il prezzo convenuto è fisso e invariabile ( Cassazione civile sez. I, 12/07/2016, n.14181) mentre nel caso di specie è stato stipulato un contratto a misura ( art. 5) e l’aumento dell’11% previsto dal predetto contratto è già ricompreso nell’importo presuntivo dell’appalto ammontante a £ 2.565.765.000 rispetto al prezzo base della licitazione.

Nel caso di specie trattandosi di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria ossia di sistemazione ( comprendenti opere murarie e rinforzo delle strutture portanti e di restauro statico ed architettonico) del fabbricato ex scuole, del fabbricato ex sede comunale, della piazza antistante i medesimi fabbricati compresa la parte a gradonata con sottostanti magazzini , negozi e accessori, trova applicazione, secondo le richiamate tariffe dei prezzi delle categorie di lavoro ad opere complete redatto dal Ministero LL.PP.- Provveditorato alle OO.PP. per la Campania e dalle Regione Campania Assessorato ai LL.PP. in vigore dal 1 giugno 1982 e secondo quanto riportato nelle avvertenze generali , un aumento del 25% sul prezzo delle opere che non risulta applicato dalla stazione appaltante.

Ne consegue che deve essere riconosciuta alla impresa appaltatrice la somma di € 331.227,50 pari al 25% in più rispetto al prezzo presuntivo dell’appalto pari a £ 2.565.765.000 ( pari a € 1,325.110,00) e indicato in contratto, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo.

Parte attrice deduce altresì l’inadempimento contrattuale della stazione appaltante per violazione degli obblighi di buona fede contrattuale consistiti nella approvazione della contabilità finale e nella collaudazione delle opere a distanza di dodici anni rispetto al termine contrattualmente previsto.

In tema di inadempimento contrattuale è ormai principio consolidato quello secondo il quale, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno o per l’adempimento deve provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi poi ad allegare la circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre al debitore convenuto spetta la prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento. Anche quando sia dedotto l’inesatto adempimento dell’obbligazione al creditore istante spetta la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento, gravando ancora una volta sul debitore la prova dell’esatto adempimento, quale fatto estintivo della propria obbligazione.

In applicazione di questo principio di diritto ormai pacifico in giurisprudenza l’onere allegatorio e probatorio risulta assolto esclusivamente dal creditore che ha dimostrato la fonte ( contratto di appalto) e il relativo termine di scadenza mentre il Comune convenuto nulla ha dedotto in merito non assolvendo al proprio onere probatorio. Risulta infatti pacificamente acquisito agli atti del processo e neppure specificamente contestato il ritardo nella approvazione della contabilità finale e nella collaudazione delle opere avvenuta a distanza il 2-3-1999 a distanza di 12 anni rispetto al termine contrattualmente previsto di tre mesi dalla ultimazione dei lavori ( art. 20).

Nell’ipotesi di maggiori oneri derivanti all’appaltatore dal ritardato collaudo colpevole della p.a., relativi alla protrazione delle spese di vigilanza e custodia dell’opera, sono senz’altro dovuti, secondo la giurisprudenza costante di legittimità, quando siano state richieste, all’atto del collaudo (Cass. 11188 del 2001). La riserva secondo la definizione normativa è soggetta ad un obbligo di tempestività che, tuttavia, non può che essere successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore. La formulazione della riserva, in caso di ritardo colpevole del collaudo, assolve alla funzione di richiesta tempestiva dei maggiori oneri sostenuti per la mancata consegna dell’opera. Deve osservarsi, peraltro, che la funzione tipica dell’iscrizione della o delle riserve nel contratto d’appalto pubblico, consiste proprio nella contestazione di una contabilizzazione che sfocia nella domanda di un maggior importo dovuto a prestazioni eseguite e a costi non riconosciuti. Nel caso di specie la riserva risulta iscritta oltre che per il riconoscimento del 25% in più sul prezzo del contratto solo per gli interessi da ritardato pagamento della rata di saldo e non anche per le spese di vigilanza e custodia dell’opera richieste in atto di citazione.

Ne consegue che spetta alla Impresa appaltatrice a titolo di interessi da ritardato pagamento della rata di saldo la somma di euro 7.978,42 calcolati ex art. 35 e art. 36 D.P.R. n. 1063 del 1962, sulla somma spettante dalla data di maturazione del credito e oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo.

Non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento del maggior danno in assenza di prova.

Sulle spese processuali
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate secondo i

parametri medi dello scaglione di riferimento del DM 55/2014 aggiornato dal DM 37/2018 riconoscendo la fase di studio ( euro 1.688 ) introduttiva ( euro 1.114 ) istruttoria ( euro 2.082 ) e decisionale ( euro 2.935 ) per un importo totale di euro 7.819,00 oltre Iva e Cpa come per legge.

PQM

Il Tribunale di Salerno, Prima Sezione civile, definitivamente pronunciando, così provvede:

1) accoglie la domanda e per l’effetto condanna il Comune di YYY al pagamento in favore della CURATELA FALLIMENTO XXX srl della somma di euro di € 331.227,50 oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo per le causali indicate in parte motiva.

2) Condanna il Comune di YYY al pagamento della somma di euro 7.978,42 oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo, per quanto indicato in parte motiva.

3) Pone le spese processuali a carico della parte soccombente liquidate in euro 7.819,00 oltre Iva e Cpa come per legge con attribuzione ai procuratori di parte attrice dichiaratisi antistatari.

4) Così deciso in Salerno il, 19-8.2020
Il Giudice