REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
QUINDICESIMA – TRIBUNALE DELLE IMPRESE -SPECIALIZZATA IMPRESA “B” CIVILE
Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati
ha pronunciato, all’esito della camera di consiglio del 3 dicembre 2020 la seguente
SENTENZA n. 5963/2021 pubblicata il 07/07/2021
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. /2017 promossa da:
XXX () e YYY S.A. () con il patrocinio degli avv.ti
-ATTRICI-
contro
BANCA ZZZ SPA (P. IVA n.), in persona del Responsabile della Direzione Group General
KKK (), con il patrocinio dagli avv.ti,
JJJ (C.F.), con il patrocinio dell’avv.,
SSS (C.F.), con il patrocinio degli avv.ti,
HHH (C.F.) e AAA (C.F.), con il patrocinio degli avv.ti,
PPP (C.F.), con il patrocinio dagli avv.ti,
-CONVENUTI-
E con l’intervento di
GGG (C.F.), in proprio, domiciliato in
DD (C.F.), con il patrocinio dell’
OOO (C.F.) con il patrocinio dell’
CCC (C.F.), con il patrocinio dall’avv.
-TERZI INTERVENUTI-
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
CONCLUSIONI DELLE ATTRICI
1. Accertare e dichiarare, alla luce dei fatti esposti in atti, la responsabilità di ZZZ ai sensi dell’art.
94 d.lgs. 58/1998 per l’illecito commesso in danno di XXX e YYY S.A., nonché la sua responsabilità per il fatto dei convenuti signori JJJ, SSS, AAA, HHH e PPP, per l’illecito da questi commesso in danno delle Attrici;
2. Accertare e dichiarare la responsabilità del signor JJJ ai sensi dell’art. 2395 cod. civ. e del signor SSS ai sensi degli artt. 2395 e 2396 cod. civ. per l’illecito commesso in danno di XXX e YYY S.A. con riferimento agli Investimenti effettuati nel 2012 sulla base delle Informazioni Finanziarie predisposte e pubblicate sotto la loro responsabilità;
3. Accertare e dichiarare la responsabilità del signor AAA ai sensi dell’art. 2395 cod. civ., del signor HHH ai sensi dell’art. 2395 e ove occorra dell’art. 2396 cod. civ. e del signor PPP ai sensi dell’art. 2407 cod. civ. per l’illecito commesso in danno di XXX e YYY S.A. con riferimento agli Investimenti successivi al 2012 eseguiti sulla base delle Informazioni Finanziarie predisposte e pubblicate sotto la loro responsabilità e/o vigilanza;
4. Accertare e dichiarare la responsabilità di KKK ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. per l’illecito commesso in danno di XXX e YYY S.A.;
5. Accertare, anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, che il danno subito dalle Attrici è pari ad almeno Euro 449.831.423 quanto ad XXX ed almeno Euro 4.701.620 quanto a YYY S.A. e conseguentemente condannare ZZZ, in solido con KKK, al risarcimento del danno sofferto da ciascuna delle Attrici sopra indicato, nonché, in solido con ZZZ e con KKK: a) i signori JJJ e SSS, con riferimento al danno conseguente agli Investimenti effettuati nel 2012, da determinarsi anche mediante CTU; e b) i signori AAA, HHH e PPP, con riferimento al danno conseguente agli Investimenti successivi al 2012, da determinarsi anche mediante CTU; il tutto oltre interessi e rivalutazione;
6. Previo accertamento in via incidentale del reato di false comunicazioni sociali commesso dai convenuti, condannarli al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto dalle Attrici, da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 cod. civ.;
7. In via istruttoria:
(i) autorizzare ai sensi dell’art. 153 cod. proc. civ. la produzione del documento allegato alle presenti note sub ns. doc. 142 nonché, ove occorra, dei provvedimenti giurisdizionali allegati sub ns. doc. 143 e ns. doc. 144;
(ii) ordinare a ZZZ ex art. 210 cod. proc. civ. di produrre:
a. la delibera del Consiglio di Amministrazione di ZZZ richiamata a p. 164 del bilancio di ZZZ al 31 dicembre 2012 (ns. doc. 6.f);
b. le note di ZZZ del 6 agosto, 21 settembre, 2 ottobre e 9 novembre 2015 indirizzate alla CONSOB richiamate a p. 1 della delibera Consob n. dell’11 dicembre 2015 (ns. doc. 46);
c. lettera di ZZZ in risposta alla comunicazione della BCE del 9 dicembre 2014 (ns. doc. 97);
d. la documentazione trasmessa da *** a ZZZ in merito alle Operazioni KKK e DB citata nelle domande e risposte ai soci in forma scritta ex art 127/ter TUF nell’assemblea del 14 aprile 2016 (ns. doc. 79, p. 4);
(iii) disporre consulenza tecnica d’ufficio, ove ritenuta opportuna per valutare il materiale probatorio offerto dalle attrici, e in particolare allo scopo di:
a. confermare che l’Operazione KKK replicava un derivato di credito, e nella specie un CDS su rischio Italia;
b. indicare, ai sensi dei principi contabili applicabili, il corretto trattamento contabile dell’Operazione KKK;
c. indicare, ai sensi dei principi contabili applicabili, il corretto trattamento contabile delle svalutazioni su crediti deteriorati effettuate da ZZZ tra il 2012 e il 2017;
d. indicare gli effetti sui bilanci annuali e sulle situazioni finanziarie infrannuali di ZZZ della contabilizzazione dell’Operazione KKK e delle svalutazioni su crediti deteriorati secondo quando indicato nelle risposte ai quesiti (b) e (c) e per l’effetto calcolare il fair value della azioni ZZZ alle date in cui esse sono state acquistate dai Fondi XXXYYY;
e. calcolare il danno sofferto da XXX per le perdite sofferte in conseguenza dell’acquisto di azioni ZZZ, così come segue: (x) prezzo pagato per l’acquisto delle azioni ZZZ – (y) fair value delle azioni ZZZ calcolato in risposta al quesito (d) – (z) prezzo ottenuto dalla vendita della azioni
ZZZ;
f. calcolare gli utili che XXX avrebbe conseguito laddove avesse destinato le somme investite in azioni ZZZ a investimenti alternativi;
g. calcolare il danno sofferto da YYY S.A. a titolo di lucro cessante. 8. Con il favore delle spese di lite.”
CONCLUSIONI per BANCA ZZZ SPA
Piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, respinta ogni contraria e diversa istanza, eccezione e deduzione, In via pregiudiziale:
– accertare e dichiarare la nullità della procura alle liti conferita da XXX e prodotta sub doc. C. dalle attrici;
Nel merito, in via principale:
– rigettare tutte le domande svolte dalle attrici e dagli intervenuti siccome prescritte e in ogni caso infondate per i motivi esposti in atti;
Nel merito, in via subordinata:
– nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande svolte dalle attrici e dagli intervenuti, accertare e dichiarare la quota interna di responsabilità attribuibile a KKK., in base alla gravità della rispettiva colpa, in misura almeno pari al 50% o al maggior importo stabilito dal Tribunale all’esito dell’istruttoria, determinando l’entità delle conseguenze dannose derivanti dalle condotte ad essa imputabili; per l’effetto e in via di regresso, condannare KKK. a manlevare, tenere indenne e comunque risarcire Banca
ZZZ S.p.A. per l’importo corrispondente alla quota interna di responsabilità di KKK., come sopra determinata (anche in relazione a compensi e spese di giudizio);
In ogni caso:
– condannare le attrici, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.c., ovvero ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c., al pagamento in favore di Banca ZZZ S.p.A. di una somma da determinarsi in corso di causa anche in via equitativa;
– condannare le attrici e gli intervenuti, in solido tra loro ovvero ciascuna per quanto di ragione, a rifondere a favore di Banca ZZZ S.p.A. compensi e spese relativi al presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge.
CONCLUSIONI per KKK
Voglia l’Ill.mo Tribunale, respinta ogni contraria istanza, eccezione e/o deduzione, previa ogni declaratoria del caso, così giudicare:
In via pregiudiziale e preliminare
– accertare e dichiarare la nullità dell’atto di citazione avversario ex art. 164, co. 4, c.p.c.;
– accertare e dichiarare la nullità degli atti di intervento avversari ex art. 164, co. 4, c.p.c.;
– accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva in capo alle attrici, anche per non aver fornito sufficiente prova della loro condizione di azionisti di ZZZ con riferimento alle azioni di cui gli stessi allegano una diminuzione di valore e per quanto allegato in punto di carenza di legittimazione di XXX ad agire per i fondi *** e ***;
– accertare e dichiarare la nullità della procura alle liti rilasciata da XXX ai propri procuratori, per i motivi esposti in atti;
– sospendere il presente giudizio in attesa di definizione, con sentenza passata in giudicato, del procedimento penale n. R.G.N.R. 955/16, attualmente pendente davanti al Tribunale di Milano, nonché del procedimento penale n. R.G. 11622/16, in relazione al quale non sono allo stato ancora spirati i termini per la proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado pronunciata dal Tribunale di Milano;
– accertare e dichiarare l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno delle attrici e dei terzi intervenuti per tutte le ragioni in atti;
– accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva di KKK rispetto a qualunque conseguenza derivante dall’Operazione Santorini ovvero da altre operazioni riferibili solo a ZZZ e dalla tematica dei crediti deteriorati;
Nel merito
– rigettare tutte le istanze e le domande, anche istruttorie, formulate ex adverso nei confronti di KKK, perché inammissibili e, comunque, infondate in fatto ed in diritto;
– nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande avversarie, accertare e dichiarare la quota interna di responsabilità di ciascuna delle parti convenute ed eventuali terze chiamate, ciò in relazione alla gravità della colpa e all’entità delle conseguenze dannose in relazione a ciascuna delle circostanze contestate; per l’effetto
(i) accertare e dichiarare che nessuna quota di responsabilità può essere imputata a KKK;
(ii) in caso di accertamento di una quota di responsabilità in capo a KKK, condannare ciascuna delle parti convenute ed eventuali terze chiamate, a ripetere, risarcire, manlevare e tenere indenne KKK (anche ex artt. 2043 e 2049 c.c.) da ogni pregiudizio e conseguenza economica derivante dal (denegato) accoglimento anche parziale delle domande svolte nel presente giudizio contro KKK per importi che quest’ultima fosse tenuta a pagare e che, tra l’altro, risultino eccedere la propria quota interna di responsabilità, come determinata nel corso del giudizio;
– nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande avversarie e conseguente condanna di KKK ad un risarcimento del danno, in ogni caso, escludere il medesimo ovvero ridurlo, anche in applicazione dell’art. 1227 c.c. e comunque computando i benefici derivati a controparte dall’essere stato azionista di ZZZ, ivi inclusi, tra l’altro, i dividendi percepiti.
In via istruttoria
– respingere tutte le istanze istruttorie avversarie e, in particolare, l’istanza di nomina di CTU formulata ex adverso; ovvero, in subordine, nella denegata ipotesi di nomina di CTU come richiesta ex adverso, ferma restando la facoltà di KKK di indicare i relativi quesiti;
– ammettere prova testimoniale in relazione ai testi individuati nella Sezione VII, §§ 7.3 e 7.4 della memoria ex art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c. sulle circostanze ivi riportate e indicate nuovamente di seguito.
In relazione al Dott. ***, nato a, ex dipendente di KKK:
(i) Vero che, a partire dal maggio 2009, lei veniva coinvolto dal Dott. ***, al tempo suo collega in KKK, nella strutturazione di un restructuring delle Notes Alexandria, da realizzarsi in maniera tale da replicare, come espressamente richiesto dal precedente management di ZZZ, un’operazione che fosse sostanzialmente uguale a quella che avrebbe dovuto realizzare *** con ZZZ: e cioè la ristrutturazione delle Alexandria Notes, il cui costo sarebbe stato recuperato attraverso la conclusione di un Asset Swap, di un Long Term Repo e di una Repo Facility, come anche risulta da un’email a lei inviata dal Dott. *** in data 22 maggio 2009, che si rammostra (doc. 14).
(ii) Vero che il menzionato restructuring delle Notes Alexandria che vi era stato richiesto di strutturare poteva rientrare nelle c.d. red flag transactions individuate dalla Financial Service Authority inglese e che, pertanto, procedeva ad informare di tale operazione tutte le funzioni competenti di KKK ed in particolare l’ufficio legale interno, il risk management e la contabilità per le opportune analisi, come tra l’altro risulta dalle email in data 26 e 27 maggio 2009 che si rammostrano (docc. 15 e 17).
(iii) Vero che, nel contesto del restructuring delle Notes Alexandria, anche per come appreso dai suoi colleghi in KKK, lei veniva a conoscenza che le ragioni per cui ZZZ intendeva procedere con questo restructuring erano volte ad una modificazione del profilo di rischio delle medesime Notes da un rischio corporate americano ad un rischio più correlato a quello di ZZZ e, dunque, relativo, tra l’altro, a istituzioni finanziarie europee e titoli di Stato italiani.
(iv)Vero che, intorno al 15 giugno 2009, lei discuteva con l’ufficio legale interno (***) e con la contabilità (***) di KKK in merito alle possibili dichiarazioni e garanzie che KKK avrebbe richiesto a ZZZ in merito alla corretta contabilizzazione dell’operazione e alla sua piena condivisione con ***, ivi incluso, il collegamento tra le varie parti dell’operazione, la registrazione del relativo fair value al giorno 1 nonché la condivisione di tale metodologia di calcolo con ***.
(v) Vero che, durante la call in data 7 luglio 2009, a cui ha partecipato, l’Avv. JJJ, Presidente di
ZZZ, confermava che l’operazione e, in particolare, il collegamento tra la ristrutturazione delle Alexandria Notes e le operazioni di Asset Swap, Long Term Repo e Repo Facility, nonché le relative implicazioni contabili erano stati pienamente analizzati e compresi internamente a ZZZ e pienamente discussi con *** e che tutte le circostanze oggetto di discussione in tale call corrispondono fedelmente a quelle riportate nel doc. 38 che si rammostra.
(vi)Vero che, successivamente alla call del 7 luglio 2009, nel restante mese di luglio 2009, d’intesa e a seguito di negoziazioni con il precedente management di ZZZ e con i relativi legali, nel contratto denominato Mandate Agreement venivano inserite delle specifiche “Representations and Warranties”
(“Dichiarazioni e Garanzie”) che confermavano quanto discusso nella call: e cioè che, in particolare (i) ZZZ aveva discusso e convenuto con *** che la ristrutturazione delle Alexandria Notes e le operazioni di Asset Swap, Long Term Repo e Repo Facility venissero contabilizzate al loro fair value al giorno 1; (ii) ZZZ aveva pienamente discusso con *** e quest’ultima non aveva sollevato obiezioni in merito alla metodologia prescelta da ZZZ per calcolo di tale fair value al giorno 1, come risulta dalla mail del 30 luglio 2009, che si rammostra (doc. 39).
In relazione al Dott. ***, nato il, dipendente di KKK – previa, occorrendo, nomina di un interprete ex art. 122, comma 2, c.p.c., in quanto il medesimo non conosce la lingua italiana – sulle circostanze indicate di seguito:
(i) Vero che, intorno al giugno del 2009, quando venne coinvolto nell’analisi della possibile operazione di restructuring delle Notes Alexandria che si sarebbe potuta realizzare di lì a breve, lei, unitamente ad altri suoi colleghi in KKK, rilevò immediatamente che tale operazione doveva essere soggetta ad un elevato livello di due diligence interna a KKK, affinché la stessa fosse pienamente analizzata dai più alti vertici delle strutture interne della stessa e comunque approvata dal Senior Management, come da costanti prassi legale e di mercato.
(ii) Vero che, al fine di procedere a questo più elevato livello di due diligence in relazione al possibile restructuring delle Notes Alexandria, lei, unitamente al suo gruppo di lavoro, verificava gli aspetti contabili dell’operazione per KKK decidendo che la stessa avrebbe dovuto essere contabilizzata da KKK come un CDS: ferma la possibilità che una controparte come ZZZ contabilizzasse la stessa a “saldi aperti” e ferma altresì, in entrambi i casi, la valorizzazione del fair value al giorno 1, come tra l’altro confermato dall’ email in data 3 luglio 2009 che si rammostra (doc. 35).
(iii)Vero che, al fine di procedere a questo più elevato livello di due diligence, lei, nel giugno 2009, contattava sia il revisore esterno di KKK, ***, nonché, a livello informale, ***, quale consulente contabile esterno, in merito alle modalità in cui tanto KKK quanto ZZZ avrebbero contabilizzato l’operazione, la prima come CDS, la seconda a saldi aperti e che fu confortato da tali soggetti in merito al fatto che KKK potesse procedere con la contabilizzazione quale CDS, laddove ZZZ, soggetto sottoposto a differenti regole contabili, avrebbe potuto contabilizzare l’operazione a saldi aperti, ferma in entrambi i casi la registrazione del rispettivo fair value al giorno 1 dell’operazione.
(iv)Vero che, intorno al 15 giugno 2009, lei discuteva con l’ufficio legale interno (***) e con la funzione structuring (***) di KKK in merito alle possibili dichiarazioni e garanzie che KKK avrebbe richiesto a ZZZ in merito alla corretta contabilizzazione dell’operazione e alla sua piena condivisione con ***, ivi incluso, il collegamento tra le varie parti dell’operazione, la registrazione del relativo fair value al giorno 1 nonché l’accordo con *** in relazione a tale metodologia di calcolo.
(v) Vero che, nel contesto della menzionata due diligence, KKK voleva altresì assicurarsi che anche all’interno di ZZZ fossero pienamente compresi tutti gli aspetti tecnici dell’operazione, nonché le caratteristiche contabili della stessa; e vero che, a tal fine, si riteneva che diverse opzioni potessero essere valutate, ad esempio: (a) che ZZZ consentisse un contatto diretto di KKK con il revisore di ZZZ, ***; (b) che ZZZ fornisse dichiarazioni e garanzie particolarmente puntuali e precise in merito alla piena comprensione e legittimità dell’operazione e della sua contabilizzazione all’interno di ZZZ e alla sua piena condivisione con il revisore; (c) si organizzasse una call tra i massimi vertici di ZZZ e KKK che confermassero tale piena condivisione.
(vi)Vero che, nelle operazioni di finanza strutturata che coinvolgono delle controparti europee, la prassi di mercato non prevede contatti diretti con i revisori delle controparti.
(vii) Vero che, siccome non vi era stato un accesso diretto a ***, KKK ha ritenuto necessario inserire dichiarazioni e garanzie particolarmente puntuali e precise in merito alla piena comprensione e legittimità dell’operazione e della sua contabilizzazione all’interno di ZZZ, in particolare con rifermento alla contabilizzazione del fair value al giorno 1 della stessa nonché alla relativa condivisione con il revisore ***, come avviene in transazioni in relazione alle quali non vi è contatto diretto con il revisore di controparte, come risulta dal Mandate Agreement, doc. 40, Art. 6(b)(i), che si rammostra.
(viii) Vero che, sempre in quanto non veniva ritenuto opportuno, secondo prassi di mercato, un accesso diretto a ***, alcuni dipendenti di KKK, tanto della filiale italiana (***), quanto di quella inglese, suggerivano di avere una call tra i massimi vertici delle società e, in particolare, con il Presidente del Consiglio di Amministrazione di ZZZ, Avv. JJJ, nonché in particolare, il capo della contabilità della stessa, Dottor. ***, affinché il top management di ZZZ confermasse che l’operazione e, in particolare, il collegamento tra la ristrutturazione delle Alexandria Notes e le operazioni di Asset Swap, Long Term Repo e Repo Facility e le relative implicazioni contabili fossero stati pienamente analizzati e compresi internamente a ZZZ e pienamente condivisi con ***.
(ix)Vero che, a fronte del menzionato processo di due diligence interna, KKK, e in particolare il suo “Executive Committee” del 30 giugno 2009, a cui Lei ha partecipato, quest’organo ritenne di aver adottato tutte le procedure richieste in relazione all’approvazione dell’operazione, ferma la necessità che ZZZ, nella persona del suo Presidente, Avv. JJJ, confermasse, in una call da tenersi a breve, che l’operazione e, in particolare, il collegamento tra la ristrutturazione delle Alexandria Notes e le operazioni di Asset Swap, Long Term Repo e Repo Facility e le relative implicazioni contabili fossero stati pienamente analizzati e compresi internamente a ZZZ e pienamente discussi con ***, come da documento che si rammostra (doc. 31B).
(x) Vero che, durante la call in data 7 luglio 2009, a cui ha partecipato, l’Avv. JJJ, Presidente di ZZZ, confermava, che l’operazione e, in particolare, il collegamento tra la ristrutturazione delle Alexandria Notes e le operazioni di Asset Swap, Long Term Repo e Repo Facility e le relative implicazioni contabili erano stati pienamente analizzati e compresi internamente a ZZZ e approvati da *** e che tutte le circostanze oggetto di discussione in tale call corrispondono a quelle riportate nel doc. 38, che si rammostra.
(xi)Vero che, considerato che alla call del 7 luglio 2009 aveva partecipato il presidente di ZZZ e, in particolare, il responsabile della contabilità, Dott. ***, lei si sentì rassicurato che ZZZ avrebbe contabilizzato l’operazione come rappresentato durante tale telefonata e cioè sulla base dei principi contabili e con una piena condivisione con ***.
(xii) Vero che, successivamente alla conclusione dell’operazione nel settembre 2009, KKK sulla base delle analisi del suo gruppo di lavoro, contabilizzava la stessa nei propri bilanci successivi al settembre 2009 come un CDS, registrandone il relativo fair value senza alcun contatto con ZZZ o con i suoi dipendenti in relazione tanto alla contabilizzazione di KKK quanto alla relativa contabilizzazione da parte di ZZZ perché ciò è quanto normalmente avviene per prassi di mercato.
in ogni caso
– con vittoria di spese, diritti e onorari del giudizio, oltre IVA e CPA come per legge. “
CONCLUSIONI per l’AVV JJJ
Piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, ogni contraria istanza, eccezione e/o deduzione disattese:
In via preliminare:
Accertare e dichiarare l’intervenuta decadenza e/o comunque la prescrizione in relazione a tutte le domande proposte nei confronti dell’Avv. JJJ dalle due attrici XXX ed YYY S.A. e dall’intervenuto Avv.to DDD.
Nel merito, in via principale:
A) Rigettare tutte le domande proposte dalle attrici XXX ed XXXYYY
S.A. nei confronti dell’Avv. JJJ in quanto radicalmente infondate in fatto ed in diritto;
B) Rigettare tutte le domande proposte nei confronti dell’Avv. JJJ dall’intervenuto GGG in quanto radicalmente infondate in fatto ed in diritto;
C) Rigettare in ogni caso tutte le domande formulate nei confronti dell’Avv. JJJ, anche quelle trasversali formulate da KKK, in quanto inammissibili ed in fondate in fatto e in diritto.
In ogni caso con vittoria di spese, anche generali, e compensi oltre agli accessori di legge sia nei confronti delle attrici (XXX ed YYY S.A.) sia nei confronti dell’intervenuto GGG, e in generale di tutte le parti che risultatino avere formulato domande nei confronti dell’Avv. JJJ, compresa KKK quanto alla domanda trasversale, da distrarsi in favore dell’Avv. che si dichiara antistataria. ***
In Via Istruttoria:
Si ribadiscono le contestazioni alle istanze istruttorie già argomentate nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 3 c.p.c. del convenuto JJJ.
Per il caso di ammissione dei capitoli di prova formulati da KKK si ribadisce la già formulata richiesta di essere ammessi alla prova contraria e controprova con gli stessi testi indicati da KKK e con i testi (all’epoca Dirigente preposto al bilancio di ZZZ, nato a e *** (all’epoca Responsabile CFO di ZZZ nato),
*** (all’epoca Responsabile Ufficio finanzia ZZZ).”
CONCLUSIONI per il Dott SSS
Nel merito, in via preliminare:
1) Accertare e dichiarare la carenza di legittimazione passiva del dott. Antonio
SSS in relazione a tutte le domande proposte nei suoi confronti dalle attrici
(XXX e YYY S.A.) e dall’intervenuto (Avv.to GGG);
2) Accertare e dichiarare l’intervenuta decadenza e/o comunque la prescrizione – ai sensi dell’art. 2395, secondo comma, c.c. – in relazione a tutte le domande proposte nei confronti del dott. SSS dalle due attrici (XXXYYY FUND SICAV e YYY S.A.) e dall’intervenuto (Avv.to DDD); 3) Accertare e dichiarare – per tutte le ragioni esposte negli scritti difensivi e nelle deduzioni d’udienza – l’inammissibilità della domanda c.d. trasversale proposta da KKK. nei confronti del dott. SSS;
Nel merito, in via principale:
4) Rigettare tutte le domande proposte dalle attrici XXX e
YYY S.A. nei confronti del dott. SSS in quanto radicalmente infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre al rimborso forfettario 15%, al contributo C.P.A. ed all’I.V.A. come dovuti per legge, da distrarsi in favore dei difensori che se ne dichiarano antistatari; 5) Condannare le due attrici XXX e YYY S.A. – ai sensi dell’art. 96, comma I, c.p.c. – al risarcimento dei danni nella misura che sarà equitativamente quantificata, nonché – ai sensi dell’art. 96, comma terzo,
c.p.c. – al pagamento in favore del dott. SSS di una ulteriore somma anch’essa equitativamente determinata;
6) Rigettare tutte le domande proposte nei confronti del dott. SSS dall’intervenuto GGG in quanto radicalmente infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre al rimborso forfettario 15%, al contributo C.P.A. ed all’I.V.A. come dovuti per legge, da distrarsi in favore dei difensori che se ne dichiarano antistatari;
7) Rigettare tutte le domande proposte dalla convenuta KKK. nei confronti del dott. SSS in quanto radicalmente infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre al rimborso forfettario 15%, al contributo C.P.A. ed all’I.V.A. come dovuti per legge, da distrarsi in favore dei difensori che se ne dichiarano antistatari.”
CONCLUSIONI per il dott AAA e il dott. HHH
Voglia l’Ill.mo Tribunale adìto, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, così giudicare:
(i) in via preliminare: accertare e dichiarare l’invalidità della procura alle liti, ex adverso prodotta sub doc. C, AL, conferita da XXX ai propri legali;
(ii) nel merito: rigettare, in quanto prescritta, inammissibile e, comunque, infondata in fatto e in diritto, ogni domanda svolta nei confronti dei dott.ri AAA e HHH;
(iii)condannare parte attrice, ai sensi dell’art. 96, comma primo, cod. proc. civ., ovvero ai sensi dell’art. 96, comma terzo, cod. proc. civ., al pagamento ai dott.ri AAA e HHH di una somma da determinarsi in corso di causa anche in via equitativa;
(iv) solo per la assolutamente denegata ipotesi di remissione della causa in istruttoria, ammettere i seguenti capitoli di prova per testi: 1) vero il contenuto della relazione in data 2 novembre 2018 (doc. 15) che si rammostra al teste; 2) vero che l’attività svolta dal CdA di ZZZ per la regolamentazione del comparto credito tra il 22 febbraio 2012 e il 21 maggio 2015 è quella che emerge dal quadro sinottico che si rammostra al teste, inserito alle pp. 24-26 della Relazione in data 2 novembre 2018 (doc. 15); 3) vero che la metodologia applicata dal team BCE, nell’esercizio dell’Asset Quality Review, sui crediti di ZZZ è risultata essere in discontinuità con la prassi italiana e le policy interne delle banche. Si indicano quali testi il prof. Roberto *** e la dott.ssa ***.
Con rifusione delle spese e dei compensi di causa.”
CONCLUSIONI per il dott PPP
“l’Ecc.mo Tribunale di Milano, contrariis reiectis, voglia rigettare, poiché infondata in fatto ed in diritto e comunque prescritta ogni domanda svolta nei confronti del Dott. PPP da parte di XXX e YYY S.A. (già YYY S.A.), dell’GGG, del Dott. DDD e del Sig. OOO e di KKK., con ogni conseguenza di legge in punto di spese di giudizio e voglia altresì condannare XXX e YYY S.A. (già YYY S.A.), l’GGG, il Dott. DDD e il Sig. OOO al pagamento di una somma equitativamente determinata ex art. 96, u.c., c.p.c., nella misura che sarà ritenuta di giustizia.
Con vittoria di spese e di onorari”.
CONCLUSIONI per il sig OOO
“Voglia l’Ill.mo Tribunale di Milano adito, rigettata ogni contraria istanza, eccezione e difesa:
1. In via principali, nel merito, accertare e dichiarare, alla luce dei fatti di cui in narrativa, la responsabilità di ZZZ ai sensi dell’art. 94 d.lgs. 58/1998 per l’illecito commesso in danno al Signor OOO e la sua responsabilità per il fatto dei convenuti signori AAA, HHH e PPP, per l’illecito da questi commesso in danno dell’interveniente, nonché accertare e dichiarare la responsabilità del Signor HHH e del Signor AAA ai sensi dell’art. 2395 c.c. e, eventualmente, dell’art. 2396 c.c. e del Signor PPP ai sensi dell’art. 2407 c.c. per l’illecito commesso in danno dell’interveniente con riferimento agli investimenti a far data dal mese di luglio 2014 eseguiti sulla base delle Informazioni Finanziarie predisposte e pubblicate sotto la loro responsabilità, nonché accertare e dichiarare la responsabilità di KKK ai sensi dell’art. 2043 c.c. per l’illecito commesso in danno del Signor OOO.
2. In via ulteriormente principale, nel merito, accertare, altresì, anche a mezzo CTU, che il danno subito dal Signor OOO è pari ad almeno Euro 35.577,17 (trentacinquemilacinquecentosettantasette/17), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo e, conseguentemente, condannare ZZZ, in solido con KKK, al risarcimento del danno sofferto dal Signor OOO pari ad almeno Euro 35.577,17 (trentacinquemilacinquecentosettantasette/17), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo, nonché, in solido con ZZZ e con KKK: i signori AAA, HHH e PPP, con riferimento al danno conseguente agli investimenti effettuati dal Signor OOO a partire dal mese di luglio 2014, da determinarsi in corso di causa anche mediante CTU, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio.”
CONCLUSIONI PER il dott DDD
“Voglia l’Ill.mo Tribunale di Milano adito, rigettata ogni contraria istanza, eccezione e difesa:
1. In via principale, nel merito, accertare e dichiarare, alla luce dei fatti di cui in narrativa, la responsabilità di ZZZ ai sensi dell’art. 94 d.lgs. 58/1998 per l’illecito commesso in danno al Dottor DDD e la sua responsabilità per il fatto dei convenuti signori AAA, HHH e PPP, per l’illecito da questi commesso in danno dell’interveniente, nonché accertare e dichiarare la responsabilità del Signor HHH e del Signor AAA ai sensi dell’art. 2395 c.c. e, eventualmente, dell’art. 2396 c.c. e del Signor PPP ai sensi dell’art. 2407 c.c. per l’illecito commesso in danno dell’interveniente con riferimento agli investimenti a far data dal mese di aprile 2014 eseguiti sulla base delle Informazioni Finanziarie predisposte e pubblicate sotto la loro responsabilità, nonché accertare e dichiarare la responsabilità di KKK ai sensi dell’art. 2043 c.c. per l’illecito commesso in danno del Dottor DDD.
2. In via ulteriormente principale, nel merito, accertare, altresì, anche a mezzo CTU, che il danno subito dal Dottor DDD è pari ad almeno Euro 116.130,79 (centosedicimilacentotrenta/79), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo e, conseguentemente, condannare ZZZ, in solido con KKK, al risarcimento del danno sofferto dal Dottor DDD pari ad almeno Euro 116.130,79 (centosedicimilacentotrenta/79), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo, nonché, in solido con ZZZ e con KKK: i signori AAA, HHH e PPP, con riferimento al danno conseguente agli investimenti effettuati dal Dottor DDD a partire dal mese di aprile 2014, da determinarsi in corso di causa anche mediante CTU, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio.”.
CONCLUSIONI per l’avv DDD
“Voglia l’Ill.mo Tribunale di Milano adito, rigettata ogni contraria istanza, eccezione e difesa:
1. In via principale, nel merito, accertare e dichiarare, alla luce dei fatti di cui in narrativa, la responsabilità di ZZZ ai sensi dell’art. 94 d.lgs. 58/1998 per l’illecito commesso in danno all’Avvocato GGG e la sua responsabilità per il fatto dei convenuti signori JJJ, SSS, AAA, HHH e PPP, per l’illecito da questi commesso in danno dell’interveniente, nonché accertare e dichiarare la responsabilità del Signor JJJ, del Signor SSS, Signor HHH e Signor AAA ai sensi dell’art. 2395 c.c. e, eventualmente, dell’art. 2396 c.c. e del signor PPP ai sensi dell’art. 2407 c.c. per l’illecito commesso in danno dell’interveniente con riferimento agli investimenti a far data dal 1° gennaio 2012 eseguiti sulla base delle Informazioni Finanziarie predisposte e pubblicate sotto la loro responsabilità, nonché accertare e dichiarare la responsabilità di KKK ai sensi dell’art. 2043 c.c. per l’illecito commesso in danno dell’Avvocato DDD.
2. In via ulteriormente principale, nel merito, accertare, altresì, anche a mezzo CTU, che il danno subito dall’Avvocato DDD è pari ad almeno Euro 502.439,76 (cinquecentoduemilaquattrocentotrentanove/76), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo e, conseguentemente, condannare ZZZ, in solido con KKK, al risarcimento del danno sofferto dall’Avvocato DDD pari ad almeno Euro Euro 502.439,76 (cinquecentoduemilaquattrocentotrentanove/76), o in quella somma maggiore o minore che, accertata in corso di causa, si rimette nella sua esatta determinazione all’equa valutazione del Giudicante, ex art. 1226 c.c., oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria dall’evento fino al soddisfo, nonché, in solido con ZZZ e con KKK: a) i signori JJJ e SSS, con riferimento al danno conseguente agli investimenti effettuati dall’Avvocato GGG a far data dal 1° gennaio 2012, da determinarsi in corso di causa anche eventuale CTU, fino alla sua sostituzione dalla carica; e b) i signori AAA, HHH e PPP, con riferimento al danno conseguente agli investimenti effettuati dall’Avvocato GGG successivi alla loro nomina a partire dall’anno 2012, da determinarsi in corso di causa anche mediante CTU, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio.
CONCLUSIONI PER L’INTERVENIENTE SIG. CCC
A) Preliminarmente, in rito: dichiarare l’ammissibilità dell’intervento in giudizio del sig.
CCC;
B1) in via principale, annullare, ai sensi dell’art. 1439 c.c., i contratti di sottoscrizione delle azioni di BANCA ZZZ, conclusi dall’odierno interveniente per il complessivo importo di € 34.225,42 e, per l’effetto, condannare ZZZ alla ***tuzione del prezzo pagato in esecuzione di detti contratti e degli interessi maturati su detta somma, nonché al risarcimento del danno da perdita di chance;
B2) sempre in via principale, accertare e dichiarare la responsabilità di ZZZ ex art. 94 TUF, per i danni che parte interveniente ha subito, a seguito dell’acquisto delle azioni di ZZZ, per aver confidato nella veridicità delle informazioni dalla medesima diffuse in ordine alla propria situazione patrimoniale, reddituale, finanziaria e organizzativa a mezzo, tra l’altro di un falso prospetto informativo e di false informazioni finanziarie e di bilancio a seguito delle quali lo scrivente ha deciso l’investimento nel 2014 in azioni della Banca e condannarla al pagamento a titolo di risarcimento del danno a favore di chi scrive di almeno € 34.225,42 oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo, ovvero della diversa maggior o minor somma che sarà ritenuta anche ex art. 1226 c.c. di giustizia;
C) in subordine sul punto : condannare, in ogni caso, ZZZ al risarcimento del danno in favore dello scrivente pari ad € 34.225,42 oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo, ovvero della diversa maggior o minor somma che sarà ritenuta anche ex art. 1226 c.c. di giustizia, importo che sarà determinato, ove occorrente, anche a mezzo di CTU in favore di parte interveniente.
D) Con ogni e più ampia riserva sull’applicabilità di qualsiasi diversa norma che l’Ill.mo Tribunale dovesse accertare essere stata HHHta. E) Con vittoria di spese e onorari.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le domande delle attrici
XXX e YYY SA, già YYY con sede legale in Lussemburgo (di seguito per brevità XXXYYY) la prima quale società che ricomprende i fondi XXXYYY Fund Opportunities (***) e XXXYYY Fund Absolute Return Europe (***), la seconda quale società di gestione dei due fondi, premesso che i suddetti fondi avevano investito in azioni Banca ZZZ spa (ZZZ), hanno convenuto in giudizio:
• Banca ZZZ (ZZZ),
• l’avv JJJ, Presidente del Consiglio di Amministrazione della banca dal 2006 al 2012,
• il dott. SSS Direttore Generale da maggio 2006 ad aprile 2012,
• il dott. AAA, Presidente del Consiglio di Amministrazione della banca dal 27 aprile 2012 al 15 settembre 2015,
• il dott. HHH, Direttore Generale dal 13 gennaio 2012 al 3 maggio 2012, amministratore delegato dal 3 maggio 2012 al 14 settembre 2016,
• il dott. PPP, Presidente del Collegio Sindacale dal 27 aprile 2012 al 15 aprile 2015 e sindaco fino al 7 novembre 2017,
• KKK, banca di investimento di diritto inglese che aveva stipulato con
ZZZ alcuni contratti complessivamente denominati Operazione Alexandria,
per chiedere il risarcimento del danno sofferto dai fondi *** e *** conseguenti agli investimenti in azioni ZZZ effettuati dal 2012 al 2016 con acquisti sul mercato secondario o sottoscrivendo gli aumenti di capitale del 2014 e 2015, danno consolidato con la dismissione di ogni investimento entro settembre 2016 e dei danni propri patiti direttamente dalle stesse società.
Banca ZZZ spa è società quotata nel mercato di Borsa spa.
In citazione le attrici hanno allegato che i Fondi *** e *** avevano investito complessivamente 497 milioni di euro subendo una perdita di 324 milioni in linea capitale.
Le società XXXYYY hanno dedotto di aver effettuato gli investimenti in ZZZ facendo affidamento sulle informazioni finanziarie diffuse da ZZZ con la pubblicazione dei bilanci dal 2011 fino al bilancio 2015, delle relazioni periodiche dal 30 settembre 2011 e dei Prospetti informativi relativi ai due aumenti di capitale del 2014 e 2015, informazioni che sono risultate, successivamente alla loro diffusione, non corrette né veritiere con riferimento:
1) all’errata contabilizzazione di cinque miliardi di speculazioni in derivati ingannevolmente rappresentati in bilancio come investimenti in titoli di Stato Italiano (contabilizzazione a “saldi aperti” e non “a saldi chiusi” come avrebbero dovuto trattandosi, appunto, di derivati di credito),
2) alla quantità dei crediti deteriorati, con riferimento all’area del bilancio sul portafoglio dei crediti a clientela, svalutati al 31 dicembre 2013 dalla Banca Centrale Europea all’esito di una verifica (c.d. Asset Quality Review) per 4,18 miliardi.
Le attrici hanno allegato che:
• solo all’esito di quanto era emerso durante l’assemblea dei soci di ZZZ del 14 aprile 2016, convocata per l’approvazione del bilancio di esercizio 2015, il cui verbale era stato pubblicato a maggio 2016, avevano potuto accertare che la banca nei bilanci dei precedenti esercizi aveva iscritto investimenti per cinque miliardi di euro in titoli di Stato italiani (BTP) e relative operazioni di copertura e finanziamento in realtà mai effettuate, aveva omesso di contabilizzare speculazioni in derivati creditizi come più correttamente sarebbero dovute essere qualificate le operazioni concluse nel 2008 e 2009 con KKK (Operazione Alexandria) e con *** (Operazione Santorini) alle quali ZZZ aveva nella sostanza offerto protezione sul rischio di insolvenza della Repubblica Italiana;
• se le operazioni fossero state correttamente, come, infine, ritenuto anche da Consob (nella relazione indirizzata alla Procura della Repubblica di Milano del 9 ottobre 2015) e dalla Procura della Repubblica[1] di Milano contabilizzate quali Credit Default Swap (CDS), a “saldi chiusi” piuttosto che come Long Term Repo, non a “saldi aperti”, il loro impatto sui bilanci sarebbe stato così significativo che quali società di gestione dei fondi non avrebbero mai assunto la decisione di acquistare dal 2012 al 2016 le azioni ZZZ.
In particolare le società XXXYYY hanno fatto presente che solo con la delibera assembleare di aprile 2016 vi era stato il completo disvelamento delle informazioni gravemente non corrette rese dalla banca al mercato attraverso le sue comunicazioni ufficiali (bilanci, prospetti, relazioni trimestrali e semestrali) e che né i Prospetti pro forma allegati ai bilanci, a partire da quello relativo all’esercizio 2012, che, invero, avevano reso ancora più confusa e decettiva la rappresentazione della situazione economico patrimoniale e finanziaria di ZZZ, né il comunicato del 16 dicembre 2015, con cui la banca, su indicazione cogente di Consob, aveva infine contabilizzato l’operazione Alexandria a saldi chiusi, avevano consentito una effettiva, piena disclosure dei fatti precedentemente taciuti. Le attrici hanno dedotto di aver appreso soltanto con la pubblicazione del verbale dell’assemblea dei soci del 14 aprile 2016 le informazioni che avevano fatto completa chiarezza sulla situazione della banca e in conseguenza di quelle informazioni aveva deciso di chiudere ogni investimento in ZZZ.
In particolare secondo le attrici ciò che era emerso, a maggio 2016, era che:
a) ZZZ aveva iscritto nei bilanci investimenti per cinque miliardi di euro in titoli di Stato Italiani (BTP) mai effettuati,
b) ZZZ aveva omesso di contabilizzare nei bilanci temerarie speculazioni in derivati per cinque miliardi di euro, con questo palesandosi che i dati finanziari contenuti nei bilanci civilistici e nei prospetti più sopra indicati non davano conto del vero.
In citazione le attrici, dopo una generale esposizione del contenuto delle due operazioni concluse da ZZZ nel 2008 e 2009 con *** (operazione Santorini) e con KKK (operazione Alexandria), hanno precisato di contenere gli addebiti alla sola errata contabilizzazione dell’operazione KKK, c.d. Alexandria (pag. 30 della citazione) “in considerazione della maggiore dimensione tra le due operazioni, degli effetti singolarmente prodotti e dell’incidenza su tutte le informazioni finanziarie in quanto in essere fino al 2015 (mentre l’Operazione DB esauriva i suoi effetti nel 2013) è stata idonea di per sé a falsare irreparabilmente la correttezza delle Informazioni finanziarie su cui i Fondi
XXXYYY hanno fondato anche la decisione di effettuare tutti gli Investimenti”.
L’effetto dell’errata contabilizzazione dell’Operazione Alexandria “a saldi aperti”, piuttosto che “a saldi chiusi” – come , nel rispetto dei principi codicistici e contabili, Ias 39, avrebbe dovuto essere qualificata l’operazione data la sua essenza economico finanziaria e lo scopo tipico di un derivato di credito (CDS) – si sarebbe riverberata, secondo le attrici, nei bilanci della banca
➢ sullo stato patrimoniale nel quale figuravano falsamente consistenze in Titoli di Stato italiani con relative corrispondenti riserve valutative insussistenti perché i titoli non erano mai stati fisicamente acquistati; in particolare sul patrimonio netto la contabilizzazione c.d. a saldi aperti delle operazioni aveva determinato differenze percentuali pari a 0,3% nel 2011 fino allo 1,4% nel 2014 facendo risultare un valore del patrimonio civilistico minore nel 2011 e maggiore nel 2012, 2013, 2014 e 2015 rispetto al valore corretto;
➢ sulla composizione delle riserve facendo risultare riserve (Voce 170) maggiori rispetto al risultato corretto;
➢ sul conto economico con occultamento dei risultati dell’attività di negoziazione nascondendo perdite (un miliardo e 470 milioni nel 2011) oppure utili (un profitto di un miliardo e 28 milioni nel 2013) con risultati economici degli esercizi del tutto diversi dal vero;
➢ sulla consistenza dei principali indicatori regolamentari quali il Patrimonio di Vigilanza nelle sue componenti del Patrimonio Base, Tier 1 (che sarebbe stato “gonfiato” dalla banca di 2 miliardi e 111 milioni nel 2011 di un miliardo e 301 milioni nel 2012 e di 414 milioni nel 2013), della misura più restrittiva del Core Tier 1 , il VAR, rischio del portafoglio di Vigilanza (il cui valore effettivo era risultato maggiore rispetto al valore comunicato nei bilanci dal 2011 al 2015).
Gli errori contabili nella loro macroscopica portata avrebbero pertanto alterato la percezione delle componenti essenziali della banca sulla quale i Fondi avevano deciso di investire e sulla quale non avrebbero mai investito se fossero stati in modo chiaro e veritiero informati.
A KKK le attrici hanno contestato di aver collaborato con ZZZ per consentirle di non rilevare in bilancio l’esistenza del derivato di credito costruito frammentandolo in più negozi allo scopo precipuo di occultare una precedente passività derivante dalle notes Alexandria, per la ristrutturazione delle quali l’operazione KKK era stata conclusa, con ciò concorrendo nell’illecito di false comunicazioni sociali; l’operazione KKK, sempre secondo le attrici, era stata infatti da sola sufficiente a stravolgere la rappresentazione economico finanziaria di ZZZ e senza la partecipazione consapevole ed interessata di KKK l’illecito non avrebbe potuto essere commesso.
Le azioni proposte sono state:
di responsabilità ex art 2395 c.c. verso amministratori ed ex art 2396 c.c verso il Direttore Generale:
all’avv JJJ e al dott. SSS (Direttore Generale) è stato contestato di aver ideato le operazioni erroneamente contabilizzate e di aver occultato al mercato i loro effetti sulla situazione patrimoniale e finanziaria della banca; sono stati chiamati a rispondere dei danni sofferti in conseguenza degli investimenti effettuati nel limitato arco temporale dell’anno 2012, ovvero quegli investimenti fatti ponendo affidamento sui dati inveritieri contenuti nella semestrale al 30 settembre 2011, e, limitatamente all’avv JJJ, al bilancio 2011; al dott. AAA e al dott. HHH è stato contestato di aver continuato ad occultare nei bilanci ZZZ gli effetti delle operazioni, erroneamente contabilizzate a saldi aperti, nonostante la loro piena e documentata consapevolezza della loro reale natura di derivati di credito e per aver omesso di effettuare una corretta svalutazione del portafoglio crediti deteriorati; in considerazione di queste contestazioni sono stati chiamati a rispondere dei danni sofferti dai Fondi in conseguenza degli investimenti conclusi successivamente all’anno 2012 perché decisi sulla base delle non corrette informazioni finanziarie contenute nelle relazioni e nei Bilanci 2012, 2013, 2014, nella semestrale al 30 giugno 2015, nei Prospetti pubblicati in occasione dei due aumenti di capitale del 2014 e del 2015; di responsabilità ex art 2407 comma 2 c.c. verso il Presidente del Collegio sindacale dott. PPP al quale è stato contestato l’omesso controllo sui bilanci e sui prospetti; questi è stato chiamato a rispondere dei danni per gli investimenti effettuati dal 2014 al 2015 conclusi facendo affidamento sui dati non veri esposti nelle Relazioni periodiche contabili di ZZZ e nei Bilanci 2012-2015, nei Prospetti 2014 e 2015; di responsabilità ex art 2049 c.c. verso ZZZ ritenuta responsabile dei danni cagionati dai suoi organi, amministratori e sindaco; di responsabilità ex art 94 d lgs 58/1998 verso ZZZ per le false e fuorvianti informazioni contenute nel Prospetto 2014 e nel Prospetto 2015 in quanto fondati sui dati dei bilanci 2011-2013 il primo, 2014 il secondo; di responsabilità ex art 2043 c.c. verso KKK alla quale si è contestato di aver collaborato con ZZZ costruendo il derivato sintetico Alexandria in modo frammentato in diversi contratti apparentemente autonomi ma in realtà tra loro collegati, finalizzati al precipuo scopo di consentire a ZZZ le erronee rappresentazioni contabili appostate nei bilanci, attraverso la contabilizzazione dell’Operazione Alexandria c.d. a saldi aperti.
I danni dedotti in giudizio sono stati:
• il danno emergente subito dai Fondi *** ed *** pari alla perdita netta finanziaria sugli investimenti: € 219,6 milioni per il primo, 104,3 milioni per il secondo;
• il danno da lucro cessante subito dai Fondi *** ed *** per il mancato guadagno sulle somme investite che, laddove fossero state impiegate in investimenti alternativi, avrebbero reso, si è affermato, almeno 100 milioni di euro; per la diminuzione delle commissioni di gestione a favore di XXXYYY SGR, mediamente pari all’1,5% del valore dei Fondi, danno quantificabile in almeno 10 milioni di euro;
• il danno conseguenza in termini di pregiudizio alla reputazione commerciale e alla immagine della società di gestione XXXYYY Lussemburgo situazione che ha comportato un ulteriore danno patrimoniale rappresentato dalla riduzione degli incassi per commissioni sul patrimonio che avrebbe potuto gestire;
• il danno alla immagine ad XXXYYY quale conseguenza del minor rendimento dei fondi.
La prima udienza ex art 168 bis comma 5 cpc è stata fissata per il 18 settembre 2018, tutti i convenuti si sono costituiti tempestivamente.
Gli atti di intervento
Prima della prima udienza sono intervenuti ex art 105 cpc
1) il 10 maggio 2018 l’avv DDD che ha proposto, replicando genericamente gli addebiti contenuti in citazione in relazione a investimenti in azioni ZZZ, azioni di responsabilità e di condanna verso tutti i convenuti chiedendo la condanna al risarcimento del danno per euro 500.887,81;
2) il 16 maggio 2018 il dott. DDD che ha chiesto la condanna dei convenuti al risarcimento dei danni per € 115.755,69;
3) il 18 maggio 2018 il sig OOO che ha chiesto la condanna dei convenuti al risarcimento dei danni per € 35.577,17.
Successivamente, in data 1 luglio 2019 (scaduti i primi due termini delle memorie ex art 183 comma 6 cpc) è intervenuto il sig. CCC proponendo azione di annullamento per dolo degli acquisti in azioni ZZZ, azione di responsabilità ex art 94 tuf con condanna di ZZZ al pagamento di € 34.225,42.
Sono state sollevate da gran parte dei convenuti eccezioni preliminari processuali di:
– nullità dell’atto di citazione per difetto dei requisiti di cui all’art 163 co 3 n. 4) cpc con riferimento alla tempistica e alla quantità degli investimenti effettuati da ciascun Fondo, all’incertezza circa l’addebito di false informazioni quanto al dato di bilancio inerente il portafoglio dei crediti verso la clientela, riportato in citazione solo in una nota del testo, circa l’ omessa specifica indicazione dei fatti che KKK avrebbe posto in essere e che sarebbero la fonte della sua responsabilità,
– nullità delle procure alle liti rilasciate da XXX e YYY S.A. perché generiche e perché il notaio non aveva accertato l’identità dei sottoscrittori oltre ai loro poteri rappresentativi;
– carenza di legittimazione attiva di Sicav i) per non aver offerto indicazione e prova di essere titolare dei poteri di rappresentanza dei Fondi *** e ***, ii) per non aver precisato la natura dei fondi come meri comparti interni della Sicav o come, alternativamente, patrimoni separati provvisti di una certa autonomia e personalità con conseguente legittimazione autonoma e diretta, iii) per non aver precisato la tipologia dei fondi *** e ***, aperti e di diritto comune il che, si è sostenuto, comporterebbe la legittimazione solo in capo ai singoli sottoscrittori perché solo al momento della liquidazione della quota al quotista si genererebbe per quest’ultimo e non per il fondo il danno sottostante un investimento non profittevole compiuto nella gestione comune.
Con ordinanza 15 dicembre 2018 è stata dichiarata la nullità della citazione ex art 164 comma 4 in relazione al requisito richiesto dall’art 163 n3) cpc 2.
2 Questa l’ordinanza :”Il Giudice dott.,
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del giorno 11 dicembre 2018 , ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Visto l’atto di citazione;
rilevato, come eccepito anche dalle difese dei convenuti, che l’atto non contiene l’enunciazione di una parte del fatto integrante la causa petendi; in particolare le attrici agiscono per il risarcimento del danno da investimento disinformato realizzato dai Fondi *** e *** con acquisti nel mercato secondario e con due sottoscrizioni di due aumenti di capitale; il danno è individuato, nella sua componente più rilevante di danno emergente, in € 219,6 milioni per il Fondo *** ed € 104,3 milioni per il Fondo ***, pari alla differenza tra quanto investito (497 milioni di Euro pari al prezzo di acquisto, pag 71 citazione) e quanto realizzato con le vendite di disinvestimento; manca però in citazione l’indicazione delle date delle operazioni di acquisto delle azioni ZZZ, del prezzo di acquisto per ciascuna operazione, della data di cessione e del relativo prezzo, la quantità delle azioni acquisite in sede di aumenti di capitale; a tale lacuna non sopperisce del tutto il richiamo al doc. 3 che è riassuntivo e non analitico nella indicazione delle date, delle quantità, dei valori degli investimenti e disinvestimenti, si tratta di elementi non marginali e rilevanti ai fini del concreto esercizio del diritto di difesa;
rilevato che la stessa difesa delle attrici in udienza non ha contestato l’eccezione chiedendo anzi termine ex art 164 comma 5 c.p.c.;
ritenuto invece che non sussistano dubbi circa
– l’inclusione da parte delle attrice tra le false informazioni rilevanti, da inserirsi nella serie causale dei danni di cui chiedono il ristoro, anche di quelle inerenti il portafoglio clienti, come allegato a pagina 6 e in nota 8 (osservandosi che la nota fa parte dell’atto);
– i fatti posti a fondamento della responsabilità invocata verso KKK (per aver concorso a non rilevare in bilancio l’esistenza del CDS) diffusamente descritta al punto 12 della citazione;
Nel termine concesso le società attrici hanno prodotto nuove procure alle liti, depositato memoria di integrazione del contenuto della citazione e il GI ha disposto la prosecuzione del processo dando i termini ex art 183 comma 6 cpc..
La causa è stata rimessa in decisione sulla base della documentazione prodotta, senza assumere prove costituende od accedere ad indagini tecniche a mezzo di CTU.
Di seguito si riassumono in sintesi le contestazioni, eccezioni e posizioni difensive delle parti convenute in gran parte convergenti tra loro.
Le posizioni difensive delle parti convenute
Banca ZZZ spa costituendosi ha contestato la sussistenza della sua responsabilità allegando che il quadro informativo a disposizione degli investitori nel periodo 20122016 in cui si collocano gli acquisti effettuati per il fondi *** e *** era stato sempre completo.
La difesa della banca si è sviluppata per queste direttrici:
➢ le operazioni Repo Strutturate, tra cui l’Operazione Alexandria, erano state molto complesse e la contabilizzazione a saldi aperti era stata fondata dagli organi gestori su solide basi e sulla scorta di valutazioni, che in sé importano un margine di discrezionalità, condotte senza negligenza;
➢ la circostanza che i flussi finanziari dell’operazione fossero equiparabili a quelli di un derivato di credito sintetico (CDS) non era sufficiente per concludere che l’Operazione Alexandria fosse da qualificare come un CDS e quindi dovesse essere contabilizzata come un derivato (a saldi chiusi),
➢ la contabilizzazione a saldi aperti piuttosto che a saldi chiusi non aveva comportato deficit informativi per il mercato perché i valori ottenuti alternativamente con le due diverse contabilizzazioni erano ritenuto, pertanto, che vada dichiarata la nullità della citazione e concesso un termine per integrarla ex art 164 comma 4 in relazione all’art 163 n. 4) c.p.c. con riferimento a quanto indicato;
rilevato che nel termine concesso ex art 164 comma 5 c.p.c. la difesa delle attrici dovrà altresì, ex art 182 comma 2 c.p.c., integrare le procure alle liti allegate in calce alla citazione dimostrando la fonte, certa, da cui derivano alle persone che le hanno rilasciate i poteri di rappresentanza per le parti processuali (Cass 2018 n. 10009 e Cass 2014 n. 20563); ritenuto, invece, che gli atti di intervento non sono carenti nell’allegazione dei fatti costituenti le ragioni della domanda; rilevato che ogni ulteriore questione preliminare va esaminata successivamente alla sanatoria della nullità della citazione, P.Q.M.
Dichiara la nullità della citazione ex art 164 comma 4 c.p.c. per carente esposizione dei fatti art 163 n. 4) c.p.c., come in motivazione esposto
Fissa alle attrici termine perentorio fino al 11 gennaio 2019 per integrare la domanda quanto all’indicazione delle date delle operazioni di acquisto delle azioni ZZZ, del prezzo di acquisto per ciascuna operazione, della data di cessione e del relativo prezzo, della quantità delle azioni acquisite in sede di aumenti di capitale le procure alle liti ex art 182 co 2 c.p.c.;
Fissa ex art 183 co 2 c.p.c. l’udienza di trattazione del 30 gennaio 2019 ore 11,30 con termine ai convenuti fino al 25 gennaio 2019 per integrare le difese ex art 164 u.c. c.p.c.”
sostanzialmente allineati quanto a Patrimonio netto, al Risultato economico di esercizio e alla Redditività complessiva;
➢ dall’inizio dell’anno 2013 il quadro informativo a disposizione degli investitori nel mercato si era arricchito ulteriormente con l’articolata descrizione dei contratti con cui erano state realizzate le operazioni Alexandria e Santorini e con l’inserimento in nota integrativa di appositi “prospetti pro forma” finalizzati a rappresentare gli effetti della contabilizzazione di Alexandria e Santorini a saldi chiusi e ciò seguendo le indicazioni fornite da Consob, Banca d’Italia e IVASS nel loro documento congiunto dell’8 marzo 2013.
Più nel dettaglio la banca ha spiegato che entrambe le operazioni Santorini e Alexandria erano state concluse nel 2008 e 2009 sotto la gestione dell’ex presidente del CdA avv JJJ e dell’ex Direttore generale dott. SSS per ristrutturare due pregressi investimenti in perdita (notes Alexandria quanto alla Operazione Alex con KKK); le operazioni erano state articolate in separate componenti che includevano, quanto alla Operazione Alexandria:
– acquisto di titoli di Stato (BTP) finanziato tramite un’operazione assimilabile ad un comune “pronti contro termine” con cui la Banca aveva ceduto BTP “a pronti” e si impegnava a riacquistarli “a termine” (Long Term Repo);
– un Interest Rate Swap denominato Asset Swap avente valore nozionale pari al valore nominale dei BTP, con cui ZZZ trasferiva a KKK le cedole incassate sui BTP, ossia flussi finanziari a tasso fisso e riceveva dalla controparte flussi finanziari a un tasso variabile: questa componente era finalizzata a sterilizzare l’esposizione di ZZZ al rischio di tasso generata dall’acquisto dei BTP;
– la concessione a controparte di una linea di credito (Repo Facility) utilizzabile tramite operazioni Repo (assimilabili a pronti contro termine) finalizzata a proteggere KKK da un eventuale rischio di default della Repubblica Italiana e a catena di ZZZ.
L’operazione (come anche la Santorini) era stata contabilizzata a saldi aperti ossia in modo che le singole componenti contrattuali di cui era composta venissero considerate separatamente e valutate secondo le regole contabili applicabili atomisticamente a ciascuna di esse e quindi:
– i BTP acquistati nell’ambito dell’operazione erano stati registrati al costo d’acquisto nel portafoglio Aviable Fos sale (AFS),
– lo strumento di copertura del rischio tasso (Asset Swap) era stato trattato come copertura dei flussi di cassa associati alla relativa posizione in titoli rischi, quindi in una riserva rettificativa del patrimonio netto senza transitare per il conto economico;
– le passività con cui era stato finanziato l’acquisto dei titoli (Long Term Repo) erano state iscritte al passivo come debiti per un importo pari al corrispettivo ricevuto;
– successivamente alla stipula le variazioni del valore di mercato dei BTP (fair value) venivano apostate in una apposta riserva, la riserva AFS le cui variazioni si trasmettono al patrimonio netto della banca mentre il valore delle passività era aggiornato nel tempo secondo il metodo del costo ammortizzato.
La banca ha esposto che non era stata, invece, adottata, sulla base di ragioni che il suo organo gestorio aveva a lungo ritenuto corrette, la diversa modalità di contabilizzazione “a saldi chiusi”, sul presupposto che l’operazione sarebbe stata contabilizzata come un derivato creditizio, “credit default swap”, ovvero come un unico strumento; in tal caso l’operazione sarebbe stata diversamente valutata al mark to market (fair value) sia in sede di prima iscrizione sia ad ogni successiva rilevazione e le eventuali variazioni sarebbero transitate a conto economico influendo sui risultati di esercizio.
La banca nella sua difesa ha osservato che il tema centrale della azione proposta dalle attrici non è quello di accertare quale fosse la corretta contabilizzazione dell’Operazione Alexandria ma se il quadro informativo messo a disposizione degli investitori fosse o meno completo e, seguendo questa prospettiva, ha sostenuto che la contabilizzazione a saldi aperti era stata più esplicita rispetto a quella a saldi chiusi in quanto:
✓ dava conto separatamente delle varie componenti dell’operazione e non soltanto della somma algebrica dei relativi effetti,
✓ gli investitori avevano avuto a disposizione tutti gli elementi per conoscere l’esposizione di ZZZ al rischio Italia connesso ai titoli di Stato, nonché le minusvalenze ad essi associate, la complessiva redditività della banca e il valore del suo patrimonio netto e quindi anche contabilizzando a saldi aperti l’investitore aveva avuto a disposizione un quadro informativo completo.
In particolare a confutazione dei fatti posti dalle attrici a fondamento delle loro azioni la difesa di ZZZ banca ha dedotto che :
– il prospetto della redditività complessiva della banca, pubblicato ogni anno, esponeva i risultati delle operazioni attraverso la registrazione delle variazioni di valore dell’attività finanziaria di riferimento (BTP) nella riserva AFS che si trasmette nel patrimonio netto. Il prospetto di redditività complessiva è di fatto analogo al conto economico;
– la contabilizzazione a saldi aperti non aveva comportato un’informazione inesatta circa il Patrimonio di vigilanza[2] della banca perché dal 2010 Banca d’Italia aveva dato facoltà alle banche di non recepire nel calcolo del Patrimonio di vigilanza le variazioni di valore dei titoli di debito emessi da amministrazioni centrali dei paesi UE detenuti nel portafoglio disponibile per la vendita (AFS) e ZZZ si era avvalsa di tale facoltà dandone comunicazione al mercato; di conseguenza le variazioni delle riserva AFS che si erano verificate a causa delle minusvalenze registrate su BTP in portafoglio non erano state conteggiate nel Patrimonio di Vigilanza ed avevano continuato a essere registrate nel patrimonio netto contabile, i bilanci quindi avevano esposto chiaramente l’importo corrispondente nel patrimonio netto;
– il VaR della banca (Value to Risk quale indicatore delle perdite potenziali insite in un portafoglio di strumenti finanziari non ancora materializzate ma di possibile accadimento) non sarebbe mutato in ipotesi di contabilizzazione dell’operazione a saldi chiusi in quanto ZZZ riportava in bilancio il VaR calcolandolo sul proprio portafoglio di negoziazione di vigilanza mentre la classificazione dell’operazione come un CDS avrebbe comportato il suo inserimento nel portafoglio di negoziazione contabile. L’operazione, se fosse stata considerata come CDS, non sarebbe stata inclusa nel patrimonio di negoziazione di vigilanza per il difetto del requisito della pronta negoziabilità e della pronta copertura che avrebbe richiesto la conclusione, che mancava, di una operazione di segno opposto, concludendo nel senso che i valori ottenuti con le due modalità di rappresentazione a saldi aperti o a saldi chiusi sarebbero stati sostanzialmente allineati per i tre aggregati considerati del Patrimonio Netto, del Risultato economico di esercizio e della Redditività complessiva, sicchè la contabilizzazione a saldi aperti dell’operazione aveva consentito in ogni modo agli investitori di avere conoscenza delle principali dinamiche economiche e patrimoniali connesse alle operazioni e alla esposizione della banca al rischio default della Repubblica Italiana.
Inoltre, a supporto della correttezza della contabilizzazione a saldi aperti la banca convenuta ha osservato che:
-la questione del trattamento contabile delle operazioni repo strutturate è connotata da elevato tecnicismo e le valutazioni in merito sono caratterizzate da un margine di discrezionalità,
-la qualificazione della Operazione Alexandria in ragione della sua intrinseca complessità era stata a lungo incerta data anche la presenza nei contratti conclusi con KKK, costituenti le componenti dell’operazione, di elementi non caratterizzanti i CDS tra cui i) la linea di credito c.d. repo facility che sponeva la banca ad un rischio di liquidità significativamente superiore a quello eventualmente generato dalla vendita di protezione tramite un CDS, ii) il possibile default del paese Italia in forza delle previsioni dell’Asset Swap determinava a carico di ZZZ un consistente rischio di tasso di interesse in conseguenza dell’obbligo di ZZZ di liquidare a KKK tutti i flussi di cassa dovuti in base agli indicati contratti;
– la circostanza che i flussi finanziari dell’Operazione fossero assimilabili a quelli di un CDS non implicava l’adozione necessaria, secondo i principi contabili in materia, della contabilizzazione a saldi chiusi, tanto che generalmente operazioni di questo tipo vengono dagli istituti di credito contabilizzate nei bilanci a saldi aperti.
Ha rilevato:
• che la banca a febbraio 2013 con il nuovo management (AAA e HHH), a seguito di una indagine sull’operazione condotta anche tramite la consulenza della società PWC, aveva effettuato il primo restatement ripristinando il corretto valore iniziale (negativo) del fair value delle passività contratte per effetto delle operazioni Alexandria e Santorini; invece, la decisione del management della banca di mantenere la contabilizzazione a saldi aperti era stata effettuata senza la volontà di occultare alcunchè al mercato anche considerando che, dopo il documento congiunto dell’8 marzo 2013 di Consob, di Banca d’Italia e di IVASS, era stato deciso di inserire nella nota informativa dei bilanci dall’esercizio 2012 in poi i Prospetti Pro forma con cui aveva rappresentato gli effetti numerici di una eventuale contabilizzazione a saldi chiusi, quindi come derivato sintetico (CDS) dell’operazione la cui struttura era stata illustrata senza omissioni nel progetto di bilancio 2012 approvato il 29 marzo 2013 e nella relazione illustrativa degli amministratori ex art 125 ter d lgs 58/1998;
• che nei Prospetti emessi in occasione dei due aumenti di capitale del 2014 e del 2015[3] la banca aveva ripetutamente segnalato il rischio che le autorità di vigilanza potessero imporre una diversa modalità di contabilizzazione. la nota pro forma aggiungendo che ciò avrebbe potuto comportare effetti negativi sulla situazione economico, patrimoniale e finanziaria della banca e del Gruppo;
• che a seguito del mutamento di indirizzo di Consob sulla valutazione dell’operazione Alexandria non come Long Term Repo ma come CDS, fondata sull’accertamento che i titoli BTP 2034 non erano mai stati acquistati da KKK era stato imposto con Delibera Consob 11 dicembre 2015 di mutare la modalità di contabilizzazione Alexandria passando al metodo a saldi chiusi; era seguito un comunicato stampa in data 16 dicembre 2015 reso ai sensi dell’art 154 ter comma 7 D Lgs 58/1998 contenente tutte le informazioni sulla decisione di Consob, sugli elementi fattuali sui quali si basava, sugli impatti economico differenziali della contabilizzazione dell’Operazione come CDS nel bilancio 2015, senza che ciò involgesse un’ottica prospettica delle ricadute della nuova qualificazione atteso che l’Operazione Alexandria era stata chiusa il 23 settembre 2015;
• che l’adeguatezza delle informazioni tempo per tempo fornite dalla banca in ordine all’operazione Alexandria era stata positivamente vagliata i) dalla Procura della Repubblica di Milano che aveva depositato il 1 settembre 2016 la richiesta di archiviazione per i reati di falso in bilancio e manipolazione del mercato nei confronti del dott HHH e del dott AAA; ii) da Consob nella nota tecnica 14 giugno 2017 con cui aveva chiarito che ZZZ pubblicando a partire dal bilancio 2012 i prospetti pro forma recanti la contabilizzazione a saldi chiusi delle due operazioni Alexandria e Santorini aveva fatto venire meno qualunque possibile deficit informativo relativamente a tali due operazioni.
Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono la difesa della banca ha concluso per il rigetto delle domande delle attrici.
L’avv JJJ chiamato a rispondere delle perdite subite dai Fondi sugli investimenti effettuati nel 2012 costituendosi ha eccepito:
• la decadenza e la prescrizione delle azioni proposte a) da XXXYYY deducendo che rispetto all’atto di citazione datato 20.11.2017 era decorso il termine di 5 anni di cui all’art 2395 c.c. a decorrere dal dies a quo di luglio 2012 quando tutti gli investimenti effettuati nella prima parte del 2012 erano stati chiusi con vendite che avevano generato le perdite, b) dall’avv DDD considerando che l’atto di intervento era stato depositato il 10 maggio 2018 decorsi 5 anni dalla pubblicazione in data 6 marzo 2013 del Comunicato stampa del CdA della banca sui pretesi errori di contabilizzazione delle Operazioni Alexandria e Santorini comunicato dal quale l’avv GGG si sarebbe potuto avvedere dei pretesi errori di contabilizzazione e quindi dei profili di responsabilità addebitati;
• la mancanza di prova della condotta illegittima,
• la carenza del nesso di causalità tra danno e supposta condotta illecita sulla considerazione che le azioni acquistate nel 2012 dai Fondi erano state tutte vendute nel medesimo anno 2012 prima di ogni disvelamento iniziato a febbraio e marzo 2013, quindi l’operazione si era tutta svolta in un ambiente per così dire neutro rispetto alle informazioni non corrette le quali, fino a che non sono disvelate e corrette, non incidono sull’apprezzamento nel mercato del titolo; quanto all’avv DDD ha rilevato che la circostanza che egli abbia continuato ad acquistare azioni ZZZ nel mercato dopo il disvelamento del 2013, man mano che la quotazione del titolo diminuiva, dimostra come egli avesse fini speculativi rispetto ai quali i pretesi errori di contabilizzazione non rivestivano alcun rilievo.
Negli atti successivi ha contestato altresì la fondatezza della domanda di manleva formulata nei suoi confronti da Banca KKK.
Il dott. SSS, nei cui confronti sono state proposte domande dalle attrici limitatamente agli acquisti effettuati nel 2012, ha eccepito la prescrizione del diritto risarcitorio avendo egli cessato il rapporto quale Direttore generale con ZZZ nel mese di dicembre 2011 e formalmente dal 12 gennaio 2012; ha contestato la fondatezza dell’iniziativa dell’attrice e dell’intervenuto soprattutto rilevando l’ assenza del nesso di causalità.
Il dott AAA e il dott HHH si sono costituiti congiuntamente e hanno sollevato eccezioni sul difetto di legittimazione attiva delle attrici, eccezione di prescrizione per gli atti compiuti nei 5 anni antecedenti la data della notificazione della citazione del 20 novembre 2017 ; hanno contestato la sussistenza dei presupposti della responsabilità con riferimento alle condotte loro addebitate (aver continuato a celare la reale natura delle operazioni attraverso la loro contabilizzazione a saldi aperti) rilevando che, al di là di ogni questione in ordine alla corretta contabilizzazione a saldi aperti o a saldi chiusi dell’Operazione Alexandria, i bilanci di ZZZ avevano reso una informativa completa ed efficace sulle operazioni in questione, i loro effetti ed i rischi connessi fin dal restatement del 2013 sul bilancio 2012 comunicato al mercato, dapprima, in data 6 febbraio 2013 e poi nella nota integrativa al Bilancio 2012, informazione completata dalle successive note pro forma formate su indicazione congiunta di Consob, Banca d’Italia e IVASS nel Documento 8 marzo 2013; hanno dedotto che ampia informazione sulle operazioni era contenuta nei Prospetti 2014 e 2015 pubblicati in occasione degli aumenti di capitale; sulla scorta di tali considerazioni hanno confutato l’affermazione delle attrici secondo cui il quadro informativo messo a disposizione del mercato era stato gravemente ingannevole fino alla pubblicazione del verbale dell’assemblea di aprile 2016 convocata per l’approvazione del bilancio 2015, tanto che dopo la pubblicazione del verbale in questione il titolo ZZZ non aveva subito alcuna significativa oscillazione dato che il mercato era stato da tempo – quantomeno dalla pubblicazione del bilancio 2012 – chiaramente e correttamente informato su tutto quanto trattato durante l’assemblea del 14 aprile 2016. Hanno contestato altresì le lamentate carenze informative in ordine al portafoglio crediti rilevando la genericità della contestazione attinente a questioni contabili inidonee ad incidere sulla rappresentazione patrimoniale della banca o tali da far emergere una carenza informativa.
Il dott. PPP, presidente del Collegio sindacale, ha contestato i fatti allegati dalle attrici deducendo l’insussistenza di qualsivoglia atto di mala gestio da parte degli amministratori di ZZZ osservando che:
• l’intera operazione Alexandria conclusa da ZZZ con KKK e in particolare i Long Term Structured Repo presentavano significative differenze dai CDS e il nuovo Consiglio di amministrazione in carica dal 2012 applicando i principi contabili aveva ritenuto nel 2013 con riferimento al bilancio 2012, sulla base di una valutazione discrezionale ponderata data l’estrema complessità di tutta l’operazione, di non qualificarla come un derivato di credito mancando alcuni dei presupposti che, sulla base del principio IAS 39 come indicato nella Guidance ad Implementing, devono sussistere per trattare contabilmente un Non-derivative transactions come un derivative; in particolare il consiglio di amministrazione correttamente aveva ritenuto non sussistenti le seguenti condizioni: (i) i diversi contratti non costituiscono un insieme di negozi collegati l’uno all’altro, ma presentano un elevato grado di indipendenza; (ii) non si riferiscono allo stesso rischio: l’IRS copre il rischio di interesse, l’anticipazione espone al rischio di controparte;
• il principio IAS n. 39 introduce un’eccezione alla regola generale prevista dall’art 2424 bis co 5 cc per il quale “le attività oggetto di contratti di compravendita con obbligo di retrocessione a termine devono essere iscritte nello stato patrimoniale del venditore” e se ZZZ avesse registrato le operazioni a saldi chiusi, cioè compensando le partite, avrebbe HHHto il principio di prudenza che presiede alla formazione dei bilanci, in quanto , registrando le operazioni a saldi chiusi si sarebbe avuto un risultato economico molto più favorevole a ZZZ (- anno 2012: +256 milioni; – anno 2013: +854 milioni; – anno 2014: -55 milioni; – semestre 2015: +135 milioni) in quanto si sarebbero iscritte in bilancio minori perdite per quasi 1,2 miliardi di euro;
• ZZZ aveva seguito le indicazioni delle autorità di vigilanza esposte nella circolare Banca d’Italia/Consob/IVASS dell’8.3.2013 dando conto nei prospetti pro forma degli effetti sul patrimonio, sul conto economico e sulle riservazioni della alternativa registrazione “a saldi chiusi”, cioè trattando l’operazione come un derivato di credito, tanto che con nota prot. n. 0315384/17 del 10.3.2017, la Banca d’Italia aveva affermato che ZZZ – fino alla semestrale 2015 – “ha riportato nei bilanci e nelle relazioni trimestrali e semestrali relative al periodo oggetto di esame (dal 31 dicembre 2012 al 30 giugno 2015) gli effetti sul conto economico, il patrimonio netto e le riserve derivanti dalle rappresentazioni contabili delle operazioni Alexandria e Santorini come derivati sintetici (CDS) in appositi prospetti proforma, stante quanto previsto dal Documento congiunto Banca d’Italia/Consob/IVASS dell’8 marzo 2013.. e Consob nella corposa relazione della Divisione emittenti di Consob del 4.12.2014, con riferimento alle operazioni strutturate Santorini e Alexandria, aveva affermato : “Nella fattispecie in esame si sottolinea che la Consob, congiuntamente con Banca d’Italia e IVASS hanno ritenuto di pubblicare il documento congiunto del tavolo IASS n. 6 con il quale sono state richieste informazioni supplementari da riportare nelle rendicontazioni contabili. Per ZZZ inoltre, nel dicembre 2013, è stato richiesto di riportare le informazioni proforma richieste da tale Documento in tutte le rendicontazioni contabili. Il mercato dispone pertanto di tutte le informazioni utili per valutare gli impatti sulla situazione economica e patrimoniale derivante dalla contabilizzazione in esame come derivato anziché a saldi aperti come effettuato dalla Banca nei documenti contabili”;
• il modo di registrare le operazioni in questione, a saldi chiusi o a saldi aperti, non aveva prodotto alcuna alterata rappresentazione del patrimonio, poiché la registrazione delle operazioni in parola a saldi aperti o a saldi chiusi è sostanzialmente equivalente in termini di consistenza del patrimonio netto[4].
Inoltre la difesa del dott PPP ha contestato ogni profilo di responsabilità propria dei sindaci ex art 2407 c.c. perché i) difetta qualsivoglia atto illecito da parte degli amministratori di ZZZ, ii) non sussiste il nesso causale tra la condotta del sindaco e il danno lamentato dalle attrici le quali, essendo soggetti imprenditoriali altamente qualificati e più che professionali, erano perfettamente in grado di riconoscere la situazione economica, finanziaria e patrimoniale di ZZZ, anche grazie all’ausilio delle note Pro- Forma, iii) non sussiste la colpa dell’organo di controllo che si era attenuto alle norme di comportamento elaborate da Banca d’Italia, Consob ed IVASS con la circolare dell’8.3.2013, circostanza che esclude in radice ogni addebito anche per l’assenza dell’elemento soggettivo.
KKK (KKK di seguito) si è costituita e, dopo aver sollevato le eccezioni di nullità della citazione, difetto di legittimazione attiva con riferimento alla mancanza di prova della titolarità delle azioni ZZZ, nullità della procura alle liti rilasciata da YYY SA per mancato accertamento da parte del notaio dell’identità dei sottoscrittori, difetto di legittimazione passiva rispetto ad ogni contestazione che trovi fondamento in fatti diversi dalla conclusione della Operazione Alexandria, ha nel merito eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento del danno fatto valere da XXXYYY per il decorso di cinque anni alla data di notificazione della citazione, il 9 gennaio 2018, a decorrere dalla data di conclusione della operazione Alexandria da collocarsi tra il 23 e il 28 settembre 2009; la decadenza e prescrizione di ogni diritto fatto valere dalle attrici verso il management di ZZZ con riferimento alle contestazioni relative ad atti approvati sino al 9 gennaio 2013 considerando la data della notificazione della citazione del 9 gennaio 2018, l’infondatezza di ogni addebito rilevando che dopo la conclusione della Operazione Alexandria l’Area bilancio della banca redigeva il progetto di bilancio 2009 includendo la registrazione della Operazione Alexandria in piena autonomia, senza alcun intervento da parte di KKK.
Ha dedotto che il ritrovamento del Mandate Agreement aveva costituito un fatto irrilevante rispetto alla corretta interpretazione dei contratti costituenti l’operazione e il loro trattamento contabile come dimostrato dal fatto che Consob nel 2014 aveva sanzionato *** per l’attività di certificazione del bilancio 2009 (compiuta quindi prima del rinvenimento del Mandate Agreement) perché aveva HHHto i principi di revisione 545 e 230 nelle verifiche svolte sul trattamento contabile e sulla valutazione delle operazioni finanziarie di Asset Swap e Long Term Structured Repo su BTP, aveva HHHto i principi di revisione 200 e 500 con riferimento alle verifiche svolte in merito al collegamento della ristrutturazione delle obbligazioni Alexandria con il repo KKK in quanto avrebbe dovuto verificare che il Long Term Repo aveva valore negativo al giorno 1 e pretendere che ZZZ lo registrasse in bilancio; ha contestato la sussistenza di un nesso di causalità tra la conclusione dell’Operazione Alexandria e la sua contabilizzazione in bilancio da parte della banca.
La difesa ha evidenziato la condotta assolutamente chiara tenuta da KKK con ZZZ durante le trattative finalizzate alla conclusione del Mandate Agreement osservando che, a prescindere dalle possibili valutazioni sulla contabilizzazione a saldi aperti o chiusi, la condotta di KKK era stata totalmente estranea rispetto all’operato del management della banca sia prima del 2012, sia successivamente.
La difesa ha poi sostenuto che le modalità con cui ZZZ aveva contabilizzato l’operazione, escluso il fatto di non registrare il valore negativo iniziale, poi rettificato nel 2013 sul bilancio 2012, sono condivisibili e che è giuridicamente errato sostenere, per il solo fatto che non vi era stato lo scambio fisico dei titoli, che tra KKK e ZZZ non sia mai intervenuta la compravendita e il finanziamento avente ad oggetto i BTP34 in quanto, essendo stati conclusi contratti speculari con scadenza coincidente con quella dei BTP, essi erano destinati ad essere regolati con compensazioni.
Ha, infine, ribadito che i prospetti pro forma inseriti nei bilanci da quello del 2012, come prescritto nella circolare 8 marzo 2013 degli organi di vigilanza, avevano garantito, al di là della scelta del management della banca sul tipo di contabilizzazione, una completa informazione al mercato sulla struttura dell’Operazione e sui suoi effetti contabili.
Questioni preliminari processuali e di merito
Così riassunte le posizioni difensive iniziali delle parti si può ora passare ad esporre la motivazione della decisione sulle domande proposte da attrici e intervenuti, esaminando per prime le questioni processuali, aventi ad oggetto le eccezioni sulla valida costituzione in giudizio delle attrici, sulla nullità della citazione, sull’ammissibilità degli atti di intervento e sulla richiesta di rimessione nei termini ex art 153 co 2 cpc avanzata da alcune parti nelle memorie conclusionali e di replica.
Le articolate difese svolte nelle memorie ex art 183 comma 6 cpc verranno prese in considerazione nell’esposizione della motivazione nei limiti in cui sono ritenute rilevanti.
Sulla eccezione di nullità delle procure alle liti rilasciate dalle attrici
Con ordinanza 14 dicembre 2018[5] è stato assegnato ex art 182 cpc alle società attrici termine per documentare i poteri di rappresentanza delle persone che avevano rilasciato ai legali costituiti le due procure alle liti allegate alla citazione.
Con memoria autorizzata 11 gennaio 2019 le attrici hanno prodotto due nuove procure alle liti rilasciate a favore degli avv.ti firmate, per XXX, da e ***, r YYY SA (già YYY SA) da e da .
Le firme dei rappresentanti delle due società attrici sono state autenticate da Notaio del Lussemburgo che ha proceduto a identificare i firmatari e accertare i loro poteri di rappresentanza per le società. Il contenuto delle procure alle liti è estremamente dettagliato e fa specifico riferimento alla presente causa di cui si richiama il numero di iscrizione al Registro Generale del Tribunale, il nome del giudice istruttore, delle parti convenute.
A ciò si aggiunga che le società attrici hanno prodotto i) l’estratto del Registro delle Imprese del Lussemburgo da cui risulta che *** è Presidente del Consiglio di Amministrazione e *** è componente del Consiglio di Amministrazione di XXX, che *** è amministratore di XXXYYY Luxembourg SA, ii) il verbale dell’assemblea straordinaria del 30 maggio 2018 che ha designato tra i componenti del Consiglio di amministrazione della società XXXYYY Lux le persone di *** e di *** (docc 38a e 38b).
Le eccezioni di nullità delle procure alle liti e di difetto di rappresentanza delle società attrici sono pertanto infondate e vanno rigettate.
Sulla eccezione di nullità della citazione.
La citazione è stata dichiarata nulla ex art 164 comma 4 cpc in relazione all’art 163 n. 3) cpc con particolare riferimento alla omessa indicazione delle date delle operazioni di acquisto delle azioni ZZZ, del prezzo di acquisto per ciascuna operazione, della data di cessione e del relativo prezzo, della quantità delle azioni acquisite in sede di aumenti di capitale.
La nullità è stata sanata dalla difesa delle attrici con l’atto integrativo depositato in data 11 gennaio 2019 nel quale è stato dettagliatamente indicato, alle pagine dalla n. 6 alla n.10 , per ogni acquisto la data, la quantità e il prezzo, il tutto è stato riassunto nelle tabelle esplicative riportate a pagina 10 ed 11 e che di seguito si riportano
Attraverso tale specifica indicazione degli acquisti e delle vendite, la difesa delle attrici ha dato completa contezza dei fatti storici, per il resto già adeguatamente esposti in citazione quanto alle condotte delle parti convenute, sui quali ha fondato la causa petendi della azioni proposte ex artt 2395, 2407, 2043 cc e 94 Tuf aventi ad oggetto il diritto eterodeterminato al risarcimento dei danni asseritamente subiti in conseguenza di importanti investimenti in azioni ZZZ, decisi sulla base di informazioni non veritiere contenute nelle relazioni trimestrali da quella di settembre 2011, nei bilanci di esercizio 2011- 2015 e nei Prospetti informativi pubblicati in occasione degli aumenti di capitale del 2014 e 2015, in azioni ZZZ.
Va del pari rigettata l’eccezione di nullità della citazione, sollevata da più convenute, con riferimento alla carente indicazione degli elementi costitutivi delle responsabilità dedotte in giudizio. L’eccezione è priva di fondamento.
La Corte di Cassazione ha affermato il principio per cui “affinchè sussista la nullità dell’atto di citazione ex art. 164, quarto comma, cod. proc. civ. è necessario che gli elementi costitutivi della responsabilità risultino incerti ed inadeguati a tratteggiare l’azione, in quanto l’incertezza non sia marginale o superabile, ma investa l’intero contenuto dell’atto” (Cass sentenza n. 28669/2013); ebbene, in applicazione di tale principio, considerando i fatti allegati nel corposo atto di citazione e nell’atto integrativo di gennaio 2019, oltre alle compiute difese delle convenute svolte fin dalla loro tempestiva comparsa di costituzione, non può che escludersi la sussistenza di una carenza di allegazione dei fatti costitutivi delle domande e un vulnus al diritto di difesa delle parti convenute.
Sulla rappresentanza in giudizio e la legittimazione ad agire
La difesa di ZZZ ha eccepito il difetto di legittimazione di XXX perché non avrebbe fornito la prova di essere titolare dei poteri di rappresentanza rispetto ai Fondi *** e ***, anche con riferimento alla supposta soggettività giuridica dei Fondi medesimi; inoltre ha supposto che i titolari del danno lamentato sarebbero i singoli sottoscrittori dei fondi e non i fondi in sé considerati.
Anche la difesa dei convenuti AAA e SSS ha eccepito che XXX non ha dimostrato in forza di quale titolo agisce in giudizio per i due fondi la cui natura non sarebbe chiara.
Le eccezioni sono infondate.
Infatti, dal Prospetto 2011 (doc.1.A.1) prodotto con la citazione, Prospetto informativo di XXX, pubblicato a luglio 2011 e dal prospetto 2014 (doc 1.A.4) risulta che :
➢ XXXYYY Fund e XXXYYY Fund sono due comparti della Sicav attrice;
➢ la banca depositaria è *** (Europe) S.A. da cui provengono i prospetti degli acquisti, delle vendite e dei depositi delle azioni ZZZ a nome dei due fondi, ➢ la società di gestione è YYY s.à r.l..
Il parere legale dello studio lussemburghese *** (doc. 39 memoria 11 gennaio 2019 delle attrici) conferma che i fondi della Sicav, che nel parere vengono definiti sub-Fund, costituiscono un complesso di attività separate (a segregated pool of assets) che non hanno una personalità giuridica distinta dalla società che li ha costituiti, la Sicav.
Tale qualificazione dei fondi comuni di investimento come enti privi di una perfetta personalità giuridica che agiscono attraverso la società di gestione o la società costituente coincide con la qualificazione che ai fondi comuni di investimento si dà nel nostro ordinamento; il più recente arresto della giurisprudenza di legittimità afferma che “ I fondi comuni d’investimento , disciplinati nel d.lgs. n. 58 del 1998, e succ. mod., sono privi di un’autonoma soggettività giuridica, ma costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio; pertanto, in caso di acquisto nell’interesse del fondo, l’immobile che ne è oggetto deve essere intestato alla società promotrice o di gestione la quale ne ha la titolarità formale ed è legittimata ad agire in giudizio per far accertare i diritti di pertinenza del patrimonio separato in cui il fondo si sostanzia.” (Cass 12062/2019). Da tale principio consegue non solo la piena ed esclusiva legittimazione ad agire delle attrici per i Fondi *** e ***, ma anche che il danno, se vi è stato, pertiene direttamente al patrimonio del Fondo e non dei singoli sottoscrittori partecipanti che verso la società di investimento vantano il diritto di credito alla liquidazione della quota di partecipazione.(Cass 11177/2020).
Sulle istanze di rimessione nei termini ex art 153 cpc
L’istanza di remissione in termini ex art 153 co 2 cpc è stata formulata
• dalla difesa delle attrici con riferimento al dispositivo della sentenza di condanna nel procedimento RG 955/2016 Tribunale Milano (doc. 146),
• da KKK in comparsa conclusionale con riferimento al suo atto di appello (doc. 78) avverso la sentenza del Tribunale penale di Milano pronunciata a novembre 2019 ad esito del procedimento n. R.G. 11622/2016 nei confronti, inter alia, di KKK e prodotta da XXXYYY a luglio 2020.
La difesa di Banca ZZZ ha prodotto con le difese conclusive sentenze pronunciate da vari Tribunali in cause aventi sempre ad oggetto la dedotta responsabilità civile della banca ex art 2395 c.c. in relazione alla comunicazione relativa alla contabilizzazione delle operazioni Alexandria e Santorini; trattandosi di precedenti di giurisprudenza privi di valenza probatoria possono essere acquisiti in ogni fase del processo.
Le sentenze pronunciate nei processi penali sopra citati sono state prodotte dalla difesa di XXXYYY non come meri precedenti di giurisprudenza ma come elementi offerti in valutazione al Tribunale nell’ampio quadro documentale in atti a sostegno della dimostrazione dei fatti su cui fonda a vario titolo le responsabilità delle convenute.
I documenti nuovi prodotti vanno ammessi perché, essendo incontestato che i documenti siano venuti ad esistenza dopo la rimessione della causa in decisione, sussiste il presupposto della non imputabilità della causa di decadenza dal produrli nei termini delle memorie ex art 183 comma 6 cpc.. Sulle eccezioni di prescrizione
L’eccezione è stata sollevata:
o alla difesa dell’avv JJJ deducendo che la citazione è stata notificata il 24 novembre 2017 ben oltre il decorso di 5 anni sia dalla data delle operazioni Alexandria e Santorini del 2009 e 2008, sia dalla data, 10 novembre 2011, di approvazione della relazione trimestrale al 30 settembre 2011, sia dall’approvazione, il 27 aprile 2012, del bilancio d’esercizio al 31.12.2011, quando aveva già cessato da giorni la carica di amministratore della banca; identica eccezione ha sollevato quanto al diritto dell’intervenuto DDD;
o dal dott.SSS, cessato il suo rapporto di lavoro come Direttore Generale con la banca il 12 gennaio 2021, deducendo il decorso di cinque anni alla data di notificazione della citazione, il 25 gennaio 2018, dalla data di approvazione, il 10 novembre 2011, della relazione trimestrale al 30.9.2011; identica eccezione ha sollevato verso gli intervenuti;
o dalla difesa del dott AAA e del dott HHH sia verso gli attori, sia gli intervenuti per gli atti compiuti nei 5 anni antecedenti la data della notificazione della citazione del 20 novembre 2017 e dalla data degli atti di intervento;
o dalla difesa di ZZZ con riferimento agli acquisti compiuti dai Fondi e dall’avv GGG nel 2012 sulla base della relazione trimestrale al 30.9.2011 quanto alla azione ex art 2049 c.c. e alla azione ex art
94 tuf sempre con riferimento agli acquisti 2012; o dalla difesa della banca KKK sia verso le società attrici sia verso gli investitori terzi intervenuti per il decorso di cinque anni alla data di notificazione della citazione, il 9 gennaio 2018, e del deposito degli atti di intervento di maggio 2018, a decorrere dalla data di conclusione della operazione Alexandria da collocarsi tra il 23 e il 28 settembre 2009; la prescrizione di ogni diritto fatto valere dalle attrici verso il management di ZZZ con riferimento alle contestazioni relative ad atti approvati sino al 9 gennaio 2013;
o dal dott. PPP.
L’azione proposta dalle attrici e dagli intervenuti (GGG e OOO) verso i convenuti che nel tempo hanno assunto la carica di componenti del Consiglio di amministrazione della banca è di responsabilità ex art 2395 c.c. il cui comma secondo stabilisce che “l’azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo”.
Poiché è contestato un fatto che integra il reato di cui all’art 2622 co 4 c.c. la cui pena massima era di 6 anni (ante modifica ex L 69/2015) in applicazione dell’art 2497 co 2 c.c. si applica al diritto risarcitorio ex art 2947 co 3 c.c. il termine di prescrizione più lungo previsto per il reato che è di 6 anni.
Al termine di cui all’art 2395 co 2 c.c. deve attribuirsi pacificamente, come ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, natura prescrizionale in considerazione:
➢ del fatto che è termine riferito direttamente all’esercizio dell’azione e non al compimento di un atto necessario per poter esercitare il diritto,
➢ della sua ratio – desumibile dalla natura non perentoria, dalla durata in termini di anni – da individuarsi nella esigenza di certezza dei rapporti giuridici conseguita con l’estinzione del diritto di azione che, per inerzia del titolare, si presume abbandonato.
La responsabilità ex art 2395 c.c ha natura extracontrattuale (Cass 2014 8458). Al fine di dare al comma 2 della norma interpretazione al riparo da ogni dubbio di costituzionalità esso va letto in coerenza con i principi generali in tema di prescrizione stabiliti dagli artt 2935 e 2947 c.c.; in particolare l’art 2947 c.c. dettato in tema di prescrizione del diritto risarcitorio da fatto illecito, al comma primo stabilisce la decorrenza del termine di prescrizione del diritto dal giorno in cui il fatto si è verificato; della fattispecie risarcitoria fanno parte la condotta, il danno e il nesso di causalità oltre all’elemento soggettivo. Il dies a quo va in concreto individuato nel momento in cui la produzione del danno si esteriorizza e può essere oggettivamente riconoscibile e riconducibile eziologicamente ad una condotta, così come indicato anche dalla Corte di Cassazione che ha affermato che “in tema di risarcimento del danno da fatto illecito, il “dies a quo” dal quale la prescrizione comincia a decorrere va individuato nel momento in cui il soggetto danneggiato abbia avuto – o avrebbe dovuto avere, usando l’ordinaria diligenza – sufficiente conoscenza della rapportabilità causale del danno lamentato” (Cass n. 1263/2012 e Cass n 17572/2013).
Applicando tali principi all’azione proposta contro l’avv JJJ e il dott. SSS – chiamati a rispondere dei danni conseguenti agli investimenti effettuati dai Fondi *** e *** nell’anno 2012 e chiusi tutti dai Fondi entro il mese di luglio 2012 – il dies a quo non può che farsi decorrere dal 24 aprile 2013 ovvero
➢ dopo il primo restatement – che si colloca alla data di pubblicazione, il 6 febbraio 2013, del Comunicato stampa di ZZZ relativo al fair value delle due operazioni con cui si rendeva noto al mercato la presenza di errori nella rappresentazione contabile delle operazioni strutturate denominate “Alexandria”, “Santorini” e “Nota Italia” (le “Operazioni) nei bilanci e comunicazioni precedenti, dandosi conto del loro ammontare e dell’impatto della correzione degli errori sul patrimonio netto al 31 dicembre 2012 e dichiarandosi che gli errori sarebbero stati corretti in occasione dell’approvazione del progetto di bilancio individuale e consolidato della banca al 31 dicembre 2012 – e
➢ dopo la pubblicazione il 5 aprile 2013 del progetto di bilancio 2012 con allegati i Prospetti pro forma sulla contabilizzazione alternativa a saldi chiusi e il 24 aprile 2013 del comunicato stampa ZZZ contenente informazioni aggiuntive sull’operazione Alex e alcune clausole contrattuali.
Alla data di notificazione della citazione all’avv JJJ, il 24 gennaio 2017 e al dott. SSS, 25 gennaio 2018 non erano ancora decorso il termine di prescrizione di cinque anni dal 24 aprile 2013, né ovviamente era decorso il più lungo termine di sei anni in applicazione dell’art 2947 co 3 c.c. considerando la qualificazione del fatto contestato all’avv JJJ come il reato previsto dall’art 2622 comma IV c.c. , punito nella sua formulazione prima della modifica introdotta dalla L 69/2015, con la pena massima di sei anni di reclusione.
Va precisato che la citazione anche se dichiarata nulla processualmente ha mantenuto la sua funzione di valido atto di messa in mora.
Infatti la citazione, con ordinanza 14 dicembre 2018 è stata dichiarata nulla ex art 164 co 4 in relazione all’art 163 n 4) cpc per l’omessa “indicazione delle date delle operazioni di acquisto delle azioni ZZZ, del prezzo di acquisto per ciascuna operazione, della data di cessione e del relativo prezzo, la quantità delle azioni acquisite in sede di aumenti di capitale”; l’atto ancorchè dichiarato nullo processualmente ha però preservato la sua efficacia di atto di costituzione in mora dei convenuti in considerazione del suo ampio contenuto assolutamente idoneo ad individuare stragiudizialmente il tipo di responsabilità invocata, il danno oggetto di risarcimento e le condotte contestate che lo avrebbero cagionato (in tal senso Cass 124/2020).
Alle medesime conclusioni si giunge quanto all’eccezione sollevata da ZZZ con riferimento agli acquisti 2012; l’eccezione di prescrizione dell’azione di responsabilità ex art 94 tuf[6] è infondata avendo le attrici proposto azione di responsabilità ex art 94 tuf per gli aumenti di capitale del 2014 e 2015 e né alla data di notificazione della citazione novembre 2017 né alla data di deposito, gennaio 2019, dell’atto di integrazione del contenuto della citazione non erano evidentemente trascorsi i cinque anni.
La citazione è stata notificata al dott AAA e al dott SSS a novembre 2017 addirittura prima del decorso dei sei anni sia dal primo restatement, del 24 aprile 2013 , sia dalla pubblicazione del Comunicato stampa di ZZZ del 16 dicembre 2015 con cui si compiva il secondo e definitivo disvelamento di quelle informazioni denunciate in citazione come decettive.
KKK ha ricevuto pure la notificazione della citazione a novembre 2017 ed è stata chiamata a rispondere ex art 2043 c.c. in concorso con ZZZ dei danni subiti dai Fondi e dalle attrici ; in particolare le si è contestato di aver costruito lo schema negoziale che ha consentito alla banca nel ristrutturare le notes Alexandria di occultare in bilancio le perdite sulle stesse e l’ingente costo dell’operazione ivi incluso il compenso riconosciutole per la sostituzione del sottostante delle notes apparentemente concluso alla pari. Anche con riferimento a questo illecito, per come prospettato, il dies a quo della prescrizione non può essere fatto risalire a data anteriore al primo disvelamento del 24 aprile 2013 (comunicato stampa ZZZ ) con la conseguenza che il termine di cinque anni non era spirato alla data di notificazione della citazione.
Al dott. PPP la citazione è stata notificata a novembre 2017 prima del decorso di 5 anni dal 24 aprile 2013.
Le considerazioni che precedono comportano il rigetto di tutte le eccezioni di prescrizione sollevate verso le società attrici.
L’eccezione è stata sollevata anche con riferimento al diritto risarcitorio azionato dagli intervenuti.
Si premette che poiché l’intervento del terzo Savaral è inammissibile, come di seguito si andrà a motivare, la decisione di merito sulla eccezione di prescrizione non riguarda la posizione dell’intervenuto Savaral.
Gli altri intervenuti hanno fatto ingresso nel processo con atti depositati il 10 maggio 2018 l’avv DDD, il 16 maggio 2018 il dott DDD, il 18 maggio 2018 il sig OOO.
Poiché si è contestato negli atti di intervento sempre il fatto di false comunicazioni sociali che integra il reato di cui all’art 2622 co 4 c.c. la cui pena massima era di 6 anni (ante modifica ex L 69/2015) in applicazione dell’art 2497 co 2 c.c. si applica anche al diritto risarcitorio vantato dagli intervenuti il termine di prescrizione più lungo previsto per il reato che è di 6 anni.
Ebbene, considerando che DDD ha iniziato ad acquistare ad aprile 2014, OOO a luglio 2014 la loro azione risarcitoria non si è prescritta a maggio 2018 quando con gli atti di intervento hanno esercitato il diritto risarcitorio.
L’avv DDD ha agito verso l’avv JJJ e il dott SSS per il risarcimento del pregiudizio collegato agli acquisti effettuati nel 2012, per questi acquisti vale quale dies a quo la data del disvelamento in applicazione del principio sopra riportato; il dies a quo si colloca nel giorno 24 aprile 2013 sicchè alla data del 10 maggio 2018 non era ancora decorso il più lungo termine di prescrizione di sei anni ex art 2947 co 3 c.c..
A medesime conclusioni si perviene quanto alla responsabilità invocata dall’avv DDD contro ZZZ per gli acquisti dell’anno 2012; la banca risponde civilmente dell’illecito penale commesso dal suo amministratore avv JJJ e quindi data l’identità del fatto illecito si applica alla banca il medesimo termine, lungo, di prescrizione valevole per l’avv JJJ; in tal senso si è espressa la Corte di Cassazione a SU nella sentenza 1641/2017 affermando che “In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito costituente reato, la previsione dell’art. 2947, comma 3, c.c. (secondo il quale, se per il reato stesso è prevista una prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione civile) si riferisce, senza alcuna discriminazione, a tutti i possibili soggetti passivi della conseguente pretesa risarcitoria, sicchè è invocabile non solo per l’azione civile esperibile contro la persona penalmente imputabile (nella specie, l’amministratore che ha ricevuto un pagamento preferenziale) ma anche per quella esercitabile contro coloro che siano tenuti al risarcimento a titolo di responsabilità indiretta (nella specie, la società, che, ai sensi dell’art. 2049 c.c., risponde civilmente dell’illecito penale commesso dal suo amministratore).”
Il medesimo termine di prescrizione di sei anni ex art 2947 co 3 c.c. vale anche per KKK chiamata qui a rispondere ex art 2043 e art 2049 c.c. delle conseguenze dannose derivanti da condotte dei suoi funzionari che, in thesi, hanno consentito in concorso con i funzionari di ZZZ di effettuare la contabilizzazione dell’Operazione Alex a saldi aperti, come di seguito si darà spiegazione.
In conclusione l’eccezione di prescrizione è infondata anche con riferimento al diritto agito in giudizio dagli intervenuti.
Venendo alla decisione sulle domande ritiene il Tribunale che la causa nel suo complesso sia decidibile sulla base dell’ampia documentazione prodotta, senza necessità di ulteriore attività istruttoria.
L’operazione Alexandria
In citazione le società attrici XXXYYY e YYY S.A.hanno dichiarato di promuovere il giudizio per vedere risarcito il danno sofferto dai Fondi *** e *** in conseguenza degli investimenti in azioni ZZZ effettuati nel periodo da gennaio 2012 a settembre 2016, quando i Fondi hanno liquidato interamente la loro partecipazione in ZZZ.
Le attrici hanno dedotto di dolersi di aver effettuato gli investimenti in azioni ZZZ facendo affidamento su informazioni finanziarie diffuse dalla banca e risultate non corrette né veritiere quanto: a) alla quantità dei crediti deteriorati,
b) all’errata contabilizzazione di cinque miliardi di temerarie speculazioni in derivati ingannevolmente rappresentate nei bilanci come investimenti in titoli di Stato, con margini di rischio contenuti (l’Operazione Alexandria ha avuto come valori sottostanti acquisti in BTP2034 per 3 miliardi di euro), con ciò risultando alterata in modo sensibile e determinante la rappresentazione delle informazioni rilevanti nella valutazione delle azioni della banca, acquistate nel mercato o in sede di aumento di capitale nel 2014 e nel 2015; a pagina 9 della citazione si legge che, “ se le operazioni contestate fossero state correttamente contabilizzate il loro impatto sui bilanci sarebbe stato così significativo che XXXYYY non avrebbe mai assunto la decisione di acquistare le azioni di ZZZ”.
Gli addebiti sono stati circoscritti alla sola operazione Alexandria ( oltre alla non corretta contabilizzazione dei crediti in bilancio) con esclusione della operazione simile c.d. Santorini conclusa con Deutsche Bank.
In particolare, quanto alla c.d. Operazione Alexandria, le attrici hanno dedotto che era stata perfezionata attraverso una serie di contratti conclusi con KKK idonei, per come erano stati costruiti, da una parte, a simulare ingenti miliardi di investimenti in titoli di Stato italiani e, dall’altra, a dissimulare speculazioni in derivati sicchè l’operazione era stata contabilizzata nei bilanci della banca – dall’esercizio 2009 all’esercizio 2014 incluso e fino alle trimestrali dell’anno 2015[7] – in modo non corretto (a saldi aperti) come operazione di pronti contro termini, a lungo termine (Long Term Repo o LTR) con collegati separati contratti di copertura sui tassi.
Le attrici hanno sostenuto che la contabilizzazione c.d. “a saldi aperti” dell’Operazione Alexandria conteneva due ordini di falsità:
i) la falsità relativa al fair value negativo al momento dell’iniziale iscrizione in bilancio (2009) che la banca aveva totalmente omesso di contabilizzare;
ii) la falsità relativa alla qualificazione in sé dell’operazione come acquisto di titoli di stato, nascondendo che si trattava, invece, di derivati sintetici i cui effetti contabili non erano stati riportati in bilancio.
Questi due ordini di falsità, secondo le attrici, avevano comportato, per i rilevanti valori economici e i conseguenti effetti, la falsità dei bilanci dal 2009 al 2014, delle comunicazioni trimestrali e dei due prospetti pubblicati in occasione dei due aumenti di capitale del 2014 e 2015.
A causa di questa non corretta rappresentazione patrimoniale/contabile/finanziaria della banca i Fondi attraverso la SGR avevano effettuato gli investimenti in azioni ZZZ negli anni 2012-2016 non correttamente informati, assumendosi un rischio di investimento non dichiarato e, quindi, non accettato.
Il disvelamento delle falsità, secondo le attrici, sarebbe avvenuto durante l’assemblea dei soci del 14 aprile 2016 convocata per l’approvazione del bilancio 2015 (il cui verbale è stato pubblicato il 13 maggio 2016).
Infatti, deducono che soltanto dal verbale dell’assemblea di aprile 2016 e, soprattutto, dalla voluminosa documentazione allegata – tra cui i contratti dell’operazione, le consulenze tecniche d’ufficio disposte dagli uffici giudiziari civili e penali che si stavano occupando delle operazioni KKK e ****, gli atti di indagine ed ispettivi – avevano potuto appurare che gli investimenti in BTP non erano mai stati effettuati e che i bilanci, che invece avevano riportato gli acquisti in titoli di stato, non avevano dato conto del vero.
In memoria n. 1 la difesa delle attrici ha precisato (a pagina 21) che “la causa e la doglianza di XXXYYY non vertono sulla contabilizzazione effettuata in un modo piuttosto che un altro di una determinata operazione. Controverso non è il criterio di contabilizzazione, ma ancora prima l’oggetto della contabilizzazione. Una volta chiarito e appurato che ciò che doveva essere contabilizzato era un derivato, un Credit Default Swap (CDS), il tema contabile discende come conseguenza piana”.
Quindi può dirsi che per le attrici l’errata informazione decettiva, veicolata attraverso una certa contabilizzazione (a saldi aperti) che ha determinato la loro scelta di investimento che altrimenti non avrebbero compiuto, ha avuto ad oggetto il tipo di contratto concluso dalla banca con KKK; la conseguenza della qualificazione dell’operazione come un Repo e non come un CDS è stata quella della contabilizzazione a saldi aperti e non a saldi chiusi come deve essere contabilizzato un derivato di credito in applicazione dei principi contabili nazionali art 2424 bis co 5 cc ed internazionali, nel caso di specie rileva il principio IAS 39.
Deve osservarsi, proprio in considerazione dei distinguo posti dalla difesa delle attrici, che la qualificazione dell’operazione come Long Term Repo piuttosto che CDS, con le conseguenze in termini di rappresentazione contabile nei documenti ufficiali della banca, in tanto rileva, con riferimento all’informazione al mercato, in quanto la diversa contabilizzazione dà risultati diversi circa i dati del patrimonio netto, del conto economico, delle riserve ed eventualmente sulla consistenza del portafoglio di vigilanza della banca, quindi la contabilizzazione e le sue conseguenze restano al centro dell’indagine circa la valenza decettiva dell’informazione offerta al mercato.
La stessa difesa delle attrici a lungo si sofferma da pagina 31 a pagina 37 della citazione sugli impatti degli errori contabili sui bilanci e sui prospetti.
Indubbiamente il tipo di contabilizzazione adottata dagli amministratori della banca sulla considerazione dell’operazione Alexandria come un Repo (pronti contro termine) e non come un CDS9 ha comportato effetti sulla rappresentazione del patrimonio, del conto economico, delle riservazioni, offrendo una descrizione al mercato della banca in parte diversa rispetto a quella che sarebbe stata da una qualificazione dell’operazione come CDS.
9 Nella Circolare 262 di Banca di Italia sulla redazione del bilancio delle Banche, aggiornata al 21.1.2014 si leggono le seguenti definizioni “ 5.13 Derivati creditizi Con il termine “derivati creditizi” si indicano quei contratti derivati che perseguono la finalità di trasferire il rischio di credito sottostante a una determinata attività (c.d. “reference obligation”) dal soggetto che acquista protezione (c.d. “protection buyer”) al soggetto che vende protezione (c.d. “protection seller”). In tali operazioni l’oggetto della transazione è rappresentato dal rischio di credito in capo a un prenditore finale di fondi (“reference entity”) ( 1“Reference entity” è il soggetto o il Paese (nel caso di rischio sovrano) cui si riferisce la “reference obligation ). In via generale è possibile distinguere tre categorie di derivati su crediti:
a) i contratti (“credit default swap”, ecc.) nei quali l’obbligo per il “protection seller” di adempiere all’obbligazione prevista dal contratto si ha al verificarsi di un determinato “credit event” (2”. 2 L’evento che, secondo quanto concordato dalle parti, determina l’obbligo da parte del “protection seller” di adempiere all’obbligazione prevista dal contratto. Esso può verificarsi ad esempio al momento del fallimento del debitore (“bankruptcy”) o a seguito di un certo numero di mancati pagamenti (“failure to pay”)”.
Occorre precisare in generale che la responsabilità civile, sia essa contrattuale o extracontrattuale, non ha natura e finalità in sè punitive, se non nei casi espressamente previsti, sicchè non può prescindere dalla esistenza e prova di un danno collegato causalmente ad una condotta inadempiente o illecita in quanto dannosa.
In causa si controverte della tutela della libera determinazione contrattuale degli investitori.
La decisione dell’azione civile proposta dalle attrici, fondata sulla contestazione avente ad oggetto le false informazioni rese al mercato da ZZZ attraverso i suoi bilanci e le comunicazioni contabili periodiche oltre che con i Prospetti 2014 e 2015, di cui si assume la natura decettiva quanto alla qualificazione e quindi contabilizzazione dell’Operazione Alexandria e alla classificazione dei crediti deteriorati, implica la soluzione dei seguenti punti:
a) se è stata corretta la qualificazione dell’operazione conclusa da ZZZ con KKK nel 2009 come Long Term Repo piuttosto che come CDS e se, quindi, la contabilizzazione contabile c.d. “a saldi aperti” ,in forza della considerazione separata ed autonoma dei vari contratti conclusi con KKK, sia stata corretta o, invece, sia stata erronea e abbia alterato per le ricadute sulle appostazioni contabili la rappresentazione esterna della banca (condotta degli organi della banca tenuti alla formazione del progetto di bilancio e alla informazione periodica contabile al mercato ex art 154 bis e ter tuf),
b) se la condotta negligente degli amministratori, per aver negligentemente o dolosamente dato una rappresentazione fuorviante della banca attraverso l’errata qualificazione dell’operazione e l’errata contabilizzazione nei bilanci, sia stata in concreto decettiva per le società XXXYYY e gli intervenuti quali investitori nel mercato di azioni ZZZ e determinante per la loro scelta di investire in ZZZ in considerazione delle altre comunicazioni rese al mercato,
c) se il danno lamentato dai Fondi conseguente alla perdita sugli investimenti effettuati una volta chiusi con le vendite nel 2016 e dagli investitori, alcuni dei quali ancora in possesso delle azioni, è in concreto eziologicamente collegato alla condotta della banca, dei suoi amministratori e dell’organo di controllo e di KKK, quale controparte di ZZZ nell’operazione Alex.
Tali punti di indagine costituiscono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità cui all’art 2395 c.c., art 2407 c.c., art 2043 c.c. azionata in giudizio dalle attrici, gravate in via di principio ex art 2697 cc dell’onere della prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie.
In particolare quanto alla prova del nesso di causalità tra le false o non chiare informazioni offerte al mercato, la scelta di investimento e i conseguenti danni per le perdite finanziarie generate costituisce arresto consolidato della giurisprudenza quello per cui “In presenza di un prospetto di offerta pubblica di sottoscrizione di azioni societarie che contenga informazioni fuorvianti in ordine alla situazione patrimoniale della società, l’emittente al quale le errate informazioni siano imputabili, anche solo a titolo di colpa, risponde verso chi ha sottoscritto le azioni del danno subito per aver acquistato titoli di valore inferiore a quello che il prospetto avrebbe lasciato supporre, dovendosi presumere, in difetto di prova contraria, che la non veridicità del prospetto medesimo abbia influenzato le scelte d’investimento del sottoscrittore.” (Cass 14056/2010); si tratta di principio applicabile anche alle false informazioni rese al mercato da società quotata con riferimento alle informazioni periodiche contabili (bilanci, trimestrali).
Più in generale può osservarsi che è con l’informazione che si tutela e garantisce l’esercizio consapevole delle scelte di investimento; ne consegue che essa deve essere vera, completa e predisposta in forma adeguata alla comprensione dei destinatari (investitore medio). L’ordinamento giuridico in materia di società quotate in borsa e di disciplina dei mercati mobiliari presta la massima attenzione alla disciplina della trasparenza e dell’informazione a tutela dell’efficienza del mercato e degli investitori . Le norme codicistiche in materia di bilancio e del Tuf impongono una serie di ulteriori obblighi informativi finalizzati più in particolare ad assicurare all’investitore, in un’ottica di sempre maggiore trasparenza dei mercati, la disponibilità di ogni elemento utile e comunque idoneo ad indirizzarlo verso scelte consapevoli di investimento. Gli amministratori devono adempiere ai suddetti obblighi attraverso i bilanci e tutte le altre comunicazioni sociali previste dalla legge, che devono presentare il contenuto stabilito nelle singole disposizioni.
La lesione del diritto all’informazione, in quanto diritto soggettivo del terzo, costituisce il titolo per chiedere il risarcimento del danno e dunque legittima l’esercizio dell’azione ex art. 2395 c.c.
Le decisioni di investimento nel sistema così configurato vengono lasciate all’investitore, l’ordinamento interviene regolando le asimmetrie informative per garantire l’effettività dell’esercizio del diritto di scelta e l’efficienza del mercato.
Al diritto degli investitori ad essere informati corrispondono specifici obblighi di fornire i dati oggetto delle informazioni da parte di tutti quei soggetti che offrono gli strumenti finanziari.
La responsabilità nasce all’atto della propalazione di notizie, informazioni, indicazioni false o fuorvianti e permane fino a che non si svela la falsità e intervenga una rettifica.
Posto ciò in generale, vanno per prima cosa sinteticamente descritti i vari contratti conclusi nel 2009 da
ZZZ con KKK e costituenti nel complesso l’Operazione Alexandria; la qualificazione di un contratto o di una serie collegata di contratti in un modo piuttosto che in un altro (nel caso di specie come long term repo -pronti contro termine abbinati a contratti derivati di copertura – piuttosto che Credit Default Swap) dipende dal contenuto degli accordi complessivi siglati da cui solo può comprendersi la loro causa concreta, l’intenzione delle parti, gli effetti finanziari e quindi quel business purpose che, secondo IAS 39 Guidance on Implenting paragrafo B.6, costituisce il criterio primo per risolvere l’interrogativo sulla qualificazione dei term structured repo .
Nel caso di specie, invero, si tratta di operazione di finanza strutturata (structured repo) piuttosto complessa e i criteri contabili internazionali individuano come indice finale per inquadrare una operazione di questo tipo come repo piuttosto che come derivato, la reale volontà, l’intento perseguito dalle parti (substantive business purpose), elemento in sé non sempre oggettivato.
L’operazione deliberata dal consiglio di amministrazione di ZZZ nel 2009 ed eseguita nel medesimo anno con operazioni concluse tra il 23, il 28 settembre 2009 e il 9 ottobre 2009 era stata decisa per ristrutturare un precedente investimento consistito nella sottoscrizione di obbligazioni strutturate emesse da Alexandria Capital plc per un valore di 400 milioni di euro concluso dalla banca nel 2005 (Alexandria notes il cui sottostante era costituito da titoli corporate americani a leva finanziaria), il cui profilo di rischio nell’anno 2008 era profondamente peggiorato e le cui perdite nel 2009 avrebbero impattato sul conto economico tanto da impedire il conseguimento di un utile di esercizio (pag. 15 Relazione ex art 125 ter Tuf 2013 doc. 24 ZZZ).
E’ questione pacificamente riportata da tutte le parti in causa e risultante anche dal contenuto del Mandate Agreement che l’intento di ZZZ e lo scopo dell’operazione concordata con KKK era di ristrutturare le Alexandria notes sostituendo il sottostante con titoli meno rischiosi (titoli di stato europei).
Dopo un periodo di trattative condotte non solo con KKK ma anche con *** la banca concludeva il 31 luglio 2009 con KKK il Mandate Agreement (doc.33 attrici e 39 KKK) costituente il contratto quadro nel quale venivano delineate e descritte le operazioni che le parti intendevano concludere con successivi contratti; nel Mandate Agreement veniva specificato che le operazioni sarebbero state riconosciute al fair value nei documenti contabili della banca ZZZ (art 6.6b) i) pag 8 del Mandate). L’operazione complessiva realizzata per la sostituzione del sottostante delle Alex notes[8] era caratterizzata da particolare complessità, nel Mandate Agreement era stato previsto (art 2.1. e 2.6):
• un contratto di asset exchange con cui KKK (Arranger) avrebbe sostituito con titoli di stato della zona Europa i sottostanti delle notes Alex che stavano generando risultati negativi; lo scambio era stato concordato alla pari, sebbene le Alex notes avessero un valore nettamente inferiore rispetto ai titoli sostitutivi; al contratto è stata data esecuzione il 23 settembre 2009 con Deed of Amendment (doc. 53 KKK);
• l’impegno di asset swap transaction con cui ZZZ si impegnava ad acquistare fuori mercato da KKK BTP2034 per il valore nominale di euro 3.050.412.000 al corrispettivo di euro 3.089.921.833,16 e contestualmente a concludere un interest rate swap in forza del quale ZZZ versava a KKK la cedola dei BPT e riceveva un tasso variabile Euribor 3 mesi + uno spread (contratto del 9 ottobre 2009 con regolamento 28 settembre 2009, doc. 55 KKK); il contratto conteneva una clausola di risoluzione anticipata (early termination) associata a un evento creditizio (insolvenza e simili) concernente la Repubblica Italiana[9];
• un repurchase transaction (o long term repo), col quale ZZZ vendeva a KKK i BTP2034 (i medesimi acquistati con asset swap) al prezzo di euro 3.101.904.174,72 impegnandosi a riacquistarli alla data della loro scadenza nel 2034 (o altri equivalenti); ZZZ avrebbe versato a KKK un tasso variabile Euribor 3 mesi + uno spread e KKK il tasso fisso dei BTP; era prevista una clausola di risoluzione anticipata (early termination), in ipotesi credit event della Repubblica Italiana; l’operazione conclusa il 23 settembre 2009 prevedeva come data di regolamento il 28 settembre 2009 (doc. 56 e 57 KKK);
• una linea di finanziamento concessa da ZZZ a favore di KKK, repurchase facility (o repo facility), attivabile con operazioni di repo.
A pagina 4 della Relazione Consob di settembre 2015 (doc. 13 attori) alla quale si rimanda è contenuta la descrizione della declinazione concreta dei contratti sopra descritti eseguiti tra il 23 e il 29 settembre 2009.
Il collegamento negoziale tra la sostituzione del sottostante delle notes Alex, asset exchange, l’asset swap e i Repo era evidente fin dall’inizio; esso emergeva:
➢ dal fatto che il tutto era stato programmato in un unico atto, il Mandate Agreement,
➢ dal significato complessivo dell’accordo quadro come evidenziato da alcune specifiche clausole tra cui la clausola 6 b) (iii) (pag 6 del Mandate) del seguente contenuto:” ZZZ understands that the Term Repurchase Transaction, the Repurchase Facility anche each Asset Swap Transaction and/or each Subsustituted Asset Swap Transaction (as applicable) are together in consideration for Purposed Restructuring and that KKK not would be able to enter into the Purposed Restructuring without entering into the Term Repurchase Transaction, the Repurchase facility, each Asset Swap Transaction and/or each Substituted Asset Swap Transaction (as applicable) together” ,
➢ dallo stretto collegamento tra il compenso a KKK e la valorizzazione iniziale delle operazioni asset swap e repo; infatti le clausole 2.3. e 2.4 del Mandate Agreement prevedevano che il compenso
Settlement Value da quantificarsi in un successivo momento) spettante a KKK per l’operazione di sostituzione del sottostante le notes Alex non sarebbe potuto essere inferiore al financial value delle repurchase transaction; l’operazione aveva un valore negativo inziale (fair value negativo) pari al compenso dovuto a KKK per l’operazione di asset exchange (docc 42 a 42b e 43 KKK); il doc. 50 prodotto da KKK, e- mail di *** (area finanza ZZZ) a Cuccovillo (di KKK), cristallizza l’accordo sul Settlement Value in un importo non inferiore ai 220 milioni di euro in applicazione della clausola 2.3 del Mandate. Il valore di 220 milioni di euro costituiva l’importo delle perdite alla data di regolamento che ZZZ aveva accumulato nelle notes Alex prima della sostituzione effettuata da KKK (come si legge anche nella relazione degli amministratori ex art 125 ter tuf in vista dell’assemblea dei soci convocata per l’approvazione del bilancio 2012, doc. 24 ZZZ), i Repo rappresentavano la contropartita cioè il corrispettivo a KKK per la sostituzione delle notes strutturate Alexandria.
Il complesso delle operazioni di cui al Mandate Agreement del luglio 2009 era motivato anche dall’obiettivo di occultare le perdite in corso sulle Alexandria Notes. Si è visto infatti che, nello stesso Mandate Agreement (si veda sul punto la relazione dei Professori *** e *** allegata alla relazione ex art 125 ter Tuf in relazione al bilancio 2012 doc. 24 ZZZ) era previsto che la ristrutturazione del titolo Alexandria tramite asset exchange era espressamente subordinata alla definizione di un compenso per KKK (“Settlement Value”); che il compenso sarebbe stato erogato attraverso la realizzazione del complesso delle operazioni che incorporano un valore finanziario positivo per KKK (pari almeno a tale compenso). “Le operazioni di asset swap, LTR e repo facility” si legge nella relazione *** allegata alla relazione ex art 125 ter Tuf (doc. 24 ZZZ) “nascono dunque da una finalità perversa e occulta, che viene chiaramente indicata in un documento sottoscritto anche da KKK: ripianare una perdita su un investimento facendola sparire attraverso nuove operazioni. Affinché la strategia di occultamento sia coronata da successo è ovviamente necessario che tali nuove operazioni nascano apparentemente in pareggio; ma il Mandate Agreement precisa chiaramente che, per compensare il salvataggio di Alexandria, esse devono nascere già gravate da una componente finanziaria negativa, e cioè da una perdita legata ai costi impliciti derivanti da un complesso di condizioni contrattuali sfavorevoli.”
Questi elementi, nella sostanza emergenti chiaramente nel Mandate Agreement, avrebbero dovuto portare fin dal 2009 i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili della banca e gli amministratori – in applicazione dei principi contabili sulla rappresentazione chiara e veritiera della situazione patrimoniale economica e sui risultati di esercizio dell’ente ex art 2423 c.c e, soprattutto, in applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, art 2423 bis 1 bis cc, nonchè degli indicatori di cui allo IAS 39 Guidance on Implenting paragrafo B.6 (più volte richiamato dalle difese) – a considerare i contratti Asset swap e Repo, così come erano stati concepiti, unitariamente, strettamente collegati quale un derivato di credito (CDS), posto che finanziariamente il risultato conseguito era quello di un CDS.
Nonostante l’opinabilità del procedimento valutativo e dei suoi risultati, data la complessità dell’operazione non si può non osservare quanto segue.
Indicazione autorevole circa la natura effettiva dell’operazione come derivato di credito proveniva da Banca d’Italia che nella sua relazione ispettiva del 2012 (doc. 10 XXXYYY) definiva (fin da allora e quindi prima dei successivi eventi ed indagini penali) l’Operazione Alexandria come assimilabile nel suo complesso, finanziariamente, alla vendita a KKK da parte di ZZZ di un credit default swap inerente al rischio creditizio della Repubblica Italiana: “ ZZZ ha acquistato a leva un titolo di Stato italiano a tasso fisso finanziandolo con un repo avente come garanzia lo stesso BTP e coprendo il rischio di tasso di interesse della posizione attraverso IRS in cui paga il tasso fisso e riceve un tasso variabile. Attraverso le suddette operazioni, realizzate con la controparte (KKK) ZZZ è rimasta esposta al solo rischio creditizio dell’emittente il BTP (Repubblica Italiana), replicando nei fatti sinteticamente il playoff di una vendita di CDS a KKK sulla medesima reference entity.”
La Guidance on Implenting al paragrafo B.6[10] fornisce le seguenti indicazioni:
” le operazioni che non sono derivati sono aggregate e trattate come un derivato quando esse risultano, in sostanza, essere un derivato. In tal senso indicatori da considerare sono che:
• le operazioni sono state concluse allo stesso momento e sono tra loro collegate;
• le operazioni hanno la stessa controparte;
• le operazioni riguardano la stessa tipologia di rischio;
• non è riconoscibile una ragione economica o una rilevante finalità commerciale che le parti non avrebbero potuto conseguire perfezionando la transazione anziché con una pluralità di contratti di tipo non-derivato con un unico derivato”
Ebbene, nel caso in esame le operazioni (asset exchange, asset swap, Repo) erano state programmate tutte nel Mandate Agreement, erano state concluse tra il 23 e il 28 settembre 2009, regolate tutte alla stessa data del 28 settembre, avevano la stessa controparte, soggiacevano ad una unica ragione economica, ristrutturare le Alexandria notes inglobando il costo dell’operazione ivi compreso il corrispettivo per KKK nei repo da “spalmare” nel tempo .
Inoltre, la caratteristica del bilanciamento perfetto tra asset transaction e Repurchase Transaction realizzati con riferimento ai medesimi sottostanti BTP2034, ad identica scadenza – coincidente con quella dei BTP- consentiva di regolare le operazioni anche senza procedere all’effettivo acquisto nel mercato da parte di KKK dei BTP, circostanza in realtà accaduta e che conformava le operazioni come derivati non di copertura ma speculativi.
Dei CDS l’operazione presentava anche la caratteristica tipica della specificazione del credit event (default dello stato italiano) e delle modalità di regolamento nel caso del verificarsi del credit event.
Questi elementi fattuali caratterizzanti le operazioni asset swap e Repo erano chiaramente noti:
-al management della banca che aveva deliberato e concluso l’operazione nel 2009, l’avv JJJ Presidente del Consiglio di amministrazione all’epoca e il dott. SSS CEO;
–al Presidente del Consiglio di amministrazione dott. AAA che dal 27 aprile 2012 aveva sostituito l’avv JJJ e al dott. HHH nominato Direttore Generale il 13 gennaio 2012 e AD dal 3 maggio 2012 fino al 4 settembre 2016.
Risulta che ad ottobre 2012 il dott AAA e il dott HHH erano venuti a conoscenza del Mandate Agreement stipulato dalla banca con KKK tanto che avevano affidato a PWC l’incarico di effettuare verifiche contabili a seguito del rinvenimento del suddetto documento contrattuale.
Risulta altresì un rapporto interno alla banca, redatto dal funzionario ***, datato 16 novembre 2012 (doc 142 XXXYYY) avente ad oggetto l’operazione KKK contenente una accurata descrizione della stessa e la chiara affermazione che “ L’operazione in realtà è una finzione finanziaria in quanto replica quasi esattamente – per le componenti Bond, Asset Swap e LTR – la vendita di un CDS e – per la componente RF – un indipendent special collateral, questo reso necessario dall’altissima correlazione tra il sottostante rischio Italia e la Banca ZZZ” e l’indicazione che “ il BTP 2034 non è stato mai negoziato”.
Quindi gli amministratori e i dirigenti qui convenuti, in considerazione delle specifiche competenze che devono possedere gli amministratori ed i direttori preposti alla redazione delle scritture contabili della banca, tanto più se quotate, avrebbero dovuto attribuire all’operazione conclusa il valore di operazione unica e come tale l’avrebbero dovuta trattare nei bilanci della banca (a saldi chiusi).
Nella stessa relazione ex art 125 ter Tuf relativa alla assemblea dei soci convocata ad aprile 2013 per l’approvazione del bilancio 2012 della banca, gli amministratori descrivevano l’operazione di asset exchange, di asset swap e di repo come operazione unitaria. ( si legge a pagina36 della Relazione dei Prof *** e *** allegata alla relazione ex art 125 ter Tuf, doc. 24 ZZZ:” Si tratta di componenti che fanno parte di un unico, complessivo accordo necessario per evitare le perdite sulle Alexandria Notes.”) e dichiaravano: ”Dal complesso delle transazioni contestuali illustrate nel precedente paragrafo 1 emerge anzitutto che dette operazioni avevano un mark-to-market o fair value iniziale estremamente minusvalente per la Banca: lo squilibrio iniziale dei parametri contrattuali porta ad un fair value negativo at inception (ossia all’inizio delle operazioni il 28 settembre 2009) di ben 308 milioni di Euro (come ricalcolato in data 24 gennaio 2013), con un danno emergente per la Banca, pari ai costi e alle commissioni implicite riconosciute a KKK, e quantificabile allo stato in almeno 88 milioni di Euro (308 – 220 milioni).”
Lo scopo primo delle operazioni asset swap transaction, asset swap, LTR e Repo Facility era ripianare le perdite sulle Alex notes occultandone il valore e compensare l’operazione di salvataggio; le operazioni asset swap e LTR sono state costruite in perdita per ZZZ al giorno 1 inglobando il costo di sostituzione e il compenso per KKK, ma sono state “rappresentate in bilancio in modo volutamente reticente, attraverso modalità di contabilizzazione gravemente carenti e non conformi ai principi contabili” (rel prof *** e ***), inoltre omettendo nei bilanci 2009, 2010 e 2011 di evidenziare il valore iniziale negativo, il fair value al giorno 1 del Repo prescindeva dalla contabilizzazione dell’operazione come un CDS o a saldi aperti.
Va quindi riconosciuto il primo ordine di falsità denunciato da XXXYYY avente ad oggetto le passività inerenti i repo attraverso l’omessa rilevazione del fair value negativo delle operazioni nei bilanci dal 2009 ( con riferimento alla op Alexandria) al 2011 ( e conseguentemente nelle relazioni periodiche ex art 154 ter tuf che si sono succedute fino al disvelamento) fino alla relazione trimestrale al 30 settembre 2012, ultima informazione contabile resa al mercato prima del comunicato del 6 febbraio 2013; si tratta di informazione non corretta che ha avuto il suo momento di disvelamento in data 6 febbraio 2013 con il comunicato stampa di ZZZ e la successiva correzione nel bilancio 2012 con efficacia retroattiva, secondo procedura assolutamente conforme ai principi contabili (Ias 8) (doc. 19 difesa ZZZ).
In particolare nella Nota integrativa consolidata al bilancio 2012 sul punto della Rettifica dei Saldi si dava atto che le operazioni di sostituzione delle notes e il Long Term Repo, che nascevano come linked transactions, rappresentando il long term repo la contropartita a favore di KKK per la sostituzione delle notes Alexandria avrebbero dovuto essere considerate congiuntamente nei bilanci 2009 e seguenti ai fini di una corretta rappresentazione e su questo punto nel bilancio 2012 si effettuava la rettifica appostando il valore negativo finanziario di prima iscrizione per € 308 milioni di euro (di cui 220 quale costo di sostituzione delle notes e il resto come compenso aggiuntivo a favore di KKK).
Quanto alla considerazione (seconda falsità denunciata da XXXYYY) dell’operazione Alexandria nel suo complesso non come operazione unitaria sostanzialmente assimilabile ad un contratto derivato, bensì come operazione che constava di singole operazioni singolarmente rilevabili (di qui la contabilizzazione a saldi aperti), gli amministratori nella nota integrativa al bilancio 2012 (doc 22 ZZZ), spiegavano le ragioni sottese a tale loro valutazione, indicando i seguenti elementi di differenziazione delle operazioni rispetto ad un CDS:
• separata negoziabilità dei singoli elementi contrattuali,
• non contestualità delle transazioni di acquisto titoli e di accensione repo,
• non completa corrispondenza dei flussi rinvenienti dai singoli strumenti con quelli di un derivato di credito in quanto, in assenza di default della Repubblica italiana, la transazione sarebbe regolata da un normale PCT con consegna di titoli a fronte del pagamento di un corrispettivo mentre in caso di CDS non c’è mai lo scambio dei titoli;
• per una delle due operazioni in assenza di default la ***tuzione dei titoli e la estinzione della passività accesa verso la controparte avverrebbe per un importo differente dal valore nominale dei titoli ricevuti;
• la differente purpose delle transazioni non riconducibile alla mera vendita di protezione sul rischio
Italia; il business purpose veniva così indicato nella nota integrativa:” assunzione di una esposizione su titoli di Stato, finanziata tramite repo e con copertura del rischio di tasso di interesse, con finalità di fornire un contributo positivo al margine di interesse”. (sottolineature dell’estensore)
Ebbene, le sopra riportate asserzioni non corrispondevano al vero, con riferimento
✓ alla non contestualità delle operazioni,
✓ alla consegna dei titoli atteso che la perfetta specularità delle operazioni di asset swap e LTR relativi al medesimo sottostante e con scadenza coincidente con la scadenza dei BTP escludeva in radice al termine delle operazioni la consegna dei titoli che sarebbero venuti contestualmente a scadenza, annullandosi,
✓ al business purpose delle operazioni che non era affatto quello indicato dalla banca fin dalla nota integrativa del bilancio 2012,( assunzione di una esposizione su titoli di Stato, finanziata tramite repo e con copertura del rischio di tasso di interesse, con la finalità di fornire un contributo positivo al margine di interesse) che avrebbe presupposto (assunzione di esposizione in titoli di Stato finanziata tramite repo ) l’acquisto dei titoli BTP, invece mancante, quanto piuttosto la ristrutturazione delle notes Alex con diluizione nel tempo delle perdite e del costo di ristrutturazione.
La ragione dell’operazione era stata quella di occultare il costo della ristrutturazione delle Alex notes e il corrispettivo a KKK per aver fornito la sostituzione delle notes; questo obiettivo era stato attuato con la controparte KKK attraverso la vendita da parte di ZZZ di una protezione sul rischio Repubblica Italiana, così come con un CDS la banca aveva assunto esposizione a rischio verso il paese Italia e l’operazione, contrariamente a quanto dichiarato, non era avvenuta tramite repo..
Quanto descritto nel documento ex art 125 ter tuf e allegati, nonostante le imprecisioni indicate (sul purpose business e sullo scambio dei titoli), però rendeva già evidente la assunzione da parte della banca di un rischio sul paese Italia: rispetto a questo rischio la descrizione dell’operazione non variava da un CDS con sottostante titoli di Stato italiani; finanziariamente il risultato della operazione era stato illustrato in modo chiaro nella relazione dei professori *** e *** pubblicata il 29 marzo 2013 così come ancora prima descritto da Banca di Italia nella sua relazione ispettiva del 2012 (quindi prima della scoperta che i BTP2034 non erano stati acquistati) “ ZZZ è rimasta esposta al solo rischio creditizio dell’emittente il BTP replicando nei fatti sinteticamente il payoff di una vendita di un CDS a KKK sulla medesima reference entity”.
L’accertamento nel 2015 circa il fatto che KKK non aveva acquistato i BTP 2034 (avendo acquistato altri titoli, cd sostitutivi che avrebbe potuto ***tuire alternativamente ai BTP 2034, al ricorrere di determinati eventi negativi) e che di ciò la banca era consapevole ha consentito di appurare all’esterno della banca definitivamente che l’ operazione non consisteva nell’ “ acquisire una posizione lunga sui titoli di stato finanziata tramite repo”, ma nell’assumere solo una esposizione sul rischio Repubblica Italiana, scambiando flussi che replicavano gli effetti di un CDS offrendo protezione a KKK sul rischio paese Italia.
Contabilmente dunque l’operazione non era stata definita in modo veritiero in quanto la sussunzione
(errata) nella categoria di un repo comportava l’iscrizione nello stato patrimoniale della banca delle attività (BTP2034) oggetto del repo (vendita a pronti) ex art 2424 bis co 3 c.c. che mancavano, circostanza nota all’interno della banca fin dalla relazione del funzionario Borghese (doc. 142 attrici) sopra richiamata.
Va riconosciuta per le considerazioni che precedono la sussistenza anche del secondo ordine di comunicazione non corretta denunciata da XXXYYY e Vermont costituita dall’esser stato rappresentato nei bilanci 2012-2014 e nei Prospetti 2014-2015 l’operazione Alexandria come una operazione composta da singole autonome transazioni includente un Repo in BTP2034 piuttosto che unitariamente come un derivato di credito, nella specie un CDS, cui è conseguita la contabilizzazione a saldi aperti piuttosto che a saldi chiusi.
I bilanci pubblicati dalla banca erano nulli.
Il contenuto dell’operazione era stato però illustrato nella relazione ex art 125 ter tuf pubblicata il 29 marzo 2013; in particolare, quanto all’investimento in BTP, erano stati illustrati nella Relazione dei professori *** e ***, allegata al documento ex art 125 ter tuf, gli effetti compensativi del combinato disposto di asset swap e LTR (pagina 39 e 40 del documento), il che evidenziava come il risultato reale dell’operazione fosse sostanzialmente lo scambio di flussi economici sul sottostante di BTP 2034.
Quindi può dirsi che è stata data dell’operazione una qualificazione per schemi contrattuali autonomamente considerati in una situazione in cui essi erano invece intimamente collegati nella causa concreta; ciò nondimeno lo stretto collegamento dei vari contratti costituenti l’Operazione Alexandria era stato comunicato al mercato fin dalla pubblicazione in data 29 marzo 2013 della relazione degli amministratori ex art 125 ter Tuf.
Detto ciò il problema qualificatorio ha avuto rilevanza essenziale in ordine al trattamento contabile in bilancio e ai risultati derivanti dalla scelta di rilevazione, c.d. a saldi aperti, che ha consentito alla banca, tra l’altro, di mantenere la non veritiera contabilizzazione del BTP2034 nello stato patrimoniale e di offrire una rappresentazione della situazione patrimoniale ed economica non corretta.
Può affermarsi dunque che il mercato:
➢ non ha avuto informazione dal bilancio 2009 del grave valore negativo iniziale per 308 milioni di euro dell’operazione Repo e ciò fino alla rettifica operata con il bilancio 2012, preannunciata con ampia spiegazione con il comunicato stampa 6 febbraio 2013 e
➢ non ha avuto corretta informazione dei dati patrimoniali, economici e di redditività della banca a causa della affermazione dell’assunzione di una esposizione su titoli di Stato finanziata tramite repo e della conseguente contabilizzazione a saldi aperti dell’Operazione Alexandria invero sussumibile nella sua portata finanziaria ad un CDS e come tale da contabilizzare (cioè a saldi chiusi).
La contabilizzazione a saldi aperti ha consentito di sovrastimare il patrimonio netto, di occultare perdite di esercizio, di dare una non corretta rappresentazione del patrimonio[11]. Dalla lettura della relazione del prof *** e del prof *** risulta che la diversa contabilizzazione avrebbe ridotto la riserva di patrimonio corrispondente al minor valore dei titoli di Stato e sarebbe aumentata la perdita economica per gli esercizi 2008-2011 e 2014, mentre sarebbe diminuita quella degli esercizi 2012 e 2013. (si vedano anche le tabelle di pagina 32 e 33 del doc. 27 XXXYYY ).
Consob nella sua relazione alla Procura della Repubblica ha rilevato la natura materiale delle falsità concludendo che “un investitore che si fosse proposto di compravendere strumenti finanziari emessi da ZZZ avrebbe rinvenuto nelle situazioni contabili di ZZZ comprese tra il bilancio 2008 e la relazione trimestrale al 30 settembre 2012 indicazioni circa la dimensione del patrimonio netto e la misura del risultato di esercizio di gruppo che lo avrebbero condotto ad attribuire un valore errato alle azioni emesse da ZZZ. Ne consegue che tali indicazioni erano idonee a produrre un’alterazione sensibile del prezzo delle azioni ZZZ” (rel Consob alla Procura della Repubblica di Milano, doc.13 XXXYYY).
Devono ora prendersi in considerazione i periodi in cui il mercato ha ricevuto queste informazioni non corrette, il dato temporale è rilevante perché solo gli investimenti compiuti durante il periodo in cui la banca veicolava informazioni non corrette se non dismessi prima del disvelamento, possono aver dato luogo ad un credito risarcitorio per l’investitore in quanto la falsità delle informazioni può aver alterato il prezzo nel mercato.
In ordine al verificarsi del danno la data di dismissione dell’investimento compiuto in un mercato alterato da informazioni non corrette che hanno potuto incidere sul prezzo – il quale si ritiene inglobi nel suo complesso anche il valore del titolo dell’emittente – è fondamentale perché se la vendita
avviene prima del disvelamento, quindi operando in un mercato alterato dalla stessa disinformazione, eventuali minusvalenze sull’investimento non sono per logica ricollegabili alla falsa informazione, ma ad altre dinamiche del mercato o fattori dell’emittente.
Il disvelamento della prima falsità circa il fair value iniziale negativo
Con il Comunicato Stampa del 6 febbraio 2013 il Consiglio di amministrazione della banca dava atto che:
➢ dopo analisi svolte con il supporto di propri consulenti aveva accertato la presenza di errori nella rappresentazione contabile delle operazioni strutturate denominate Alexandria e Santorini e Note Italia poste in essere in esercizi precedenti,
➢ gli errori sarebbero stati corretti in occasione dell’approvazione del bilancio individuale e consolidato della banca al 31.12.2012,
➢ la tipologia, omessa rilevazione iniziale del fair value delle passività assunte nel contesto delle due operazioni,
➢ l’entità dell’errore e conseguentemente delle rettifiche pari a euro 308 milioni quanto ad Alexandria e a euro 429 milioni quanto a Santorini.
Il comunicato stampa di ZZZ includeva due tabelle descrittive dell’impatto della correzione sul patrimonio netto al 31.12.2012 e sui risultati economici previsionali relativi agli esercizi dal 2013 al 2016 come considerati nel Piano Industriale della banca.
Si tratta di comunicazione al mercato assolutamente chiarificatrice della falsità contenuta nei bilanci 2009-2011 e fino alla trimestrale del mese di settembre 2012 quanto alla omessa contabilizzazione del fair value negativo dell’operazione LTR, ivi compreso il costo di sostituzione delle Alex notes.
Le scelte di investimento effettuate dopo la data del 6 febbraio 2013 non possono dirsi condizionate, determinate da una falsa rappresentazione della realtà contabile della banca circa il valore negativo per
308 milioni di euro iniziale del Repo sull’operazione Alexandria, perché dopo tale data il mercato era stato messo in grado di conoscere della falsità contabile e degli effetti sulla situazione della banca.
Il disvelamento del secondo ordine di falsità avente ad oggetto la qualificazione dell’Operazione Alexandria e la contabilizzazione “a saldi aperti”
La rilevanza della falsità, come si è detto sopra, attiene alla assunzione della esposizione su titoli di Stato tramite repo ( mentre il risultato finanziario degli asset swap e del Repo, caratterizzati dalle clausole sopra descritte, regolati non con l’acquisto effettivo dei titoli è assolutamente equivalente alla vendita da parte di ZZZ di copertura sul rischio paese Italia a KKK).
L’affermazione che l’esposizione su titoli di Stato era stata finanziata con repo ha consentito la contabilizzazione a saldi aperti; la ricaduta della errata qualificazione dell’operazione è consistita nella contabilizzazione nei bilanci dei vari contratti come una serie di operazioni autonome piuttosto che unitariamente considerate. La banca con la contabilizzazione a saldi aperti ha dato una rappresentazione non vera del suo stato patrimoniale, del conto economico, del risultato di esercizio..
La falsa rappresentazione in bilancio è iniziata con il bilancio 2009 ed è proseguita fino alla pubblicazione del comunicato stampa di dicembre 2015 che ha dato conto della determina di Consob, scoperto il mancato acquisto dei titoli di stato, di contabilizzare l’Operazione Alex a saldi chiusi.
La errata rappresentazione della operazione Alex in bilancio non ha sempre comportato una mancanza di informazione al mercato degli elementi idonei a consentire consapevoli scelte di investimento.
Infatti, dal Comunicato Congiunto di Consob/Banca di Italia e IVASS dell’8 marzo 2013 la banca ha iniziato ad allegare ai suoi bilanci e alle sue comunicazioni periodiche prospetti pro forma che davano conto degli effetti in bilancio della diversa scelta di contabilizzare l’Operazione a saldi chiusi sottendendo una qualificazione come CDS. La completa informazione al mercato si è avuta a decorrere dal 24 aprile 2013 quando la banca ha reso noto, con il prospetto pro forma allegato al bilancio, gli effetti della contabilizzazione alternativa a saldi chiusi.
Il disvelamento di questa seconda falsità (LTR e non CDS) è stato invero graduale, iniziato nel 2013 con la pubblicazione il 5 aprile 2013 dei prospetti pro forma allegati al progetto di bilancio 2012 , come indicato nel documento congiunto di Consob/Banca d’Italia e IVASS dell’8 marzo 2013; i Prospetti pro forma, successivamente allegati anche alle comunicazioni periodiche, hanno fornito al mercato informazioni sul tipo di operazione conclusa e il risultato derivante da una diversa contabilizzazione che ne presupponeva la qualificazione in modo unitario come un CDS; e con la pubblicazione il 24 aprile 2013 su indicazione di Consob ex art 114 comma 4 Tuf del Comunicato stampa di ZZZ (doc. 24 ZZZ) con informazioni integrative sul bilancio 2012 relativamente alla contabilizzazione di Alexandria e Santorini, proseguito con la pubblicazione il 24 aprile 2014 delle informazioni integrative, ordinate da Consob ex art 114 comma 5 Tuf, a precisazione di quanto riportato nel progetto dei bilanci di esercizio e consolidato al 31 dicembre 2013, pubblicato in data 3 aprile 2014 (doc. 15 ZZZ), concluso il 16 dicembre 2015 quando la Banca su richiesta di Consob ex art 154 ter comma 7 Tuf, una volta accertato che i titoli BTP2034 non erano mai stati acquistati da KKK (ma invero si tratta di conclusione cui si poteva pervenire anche a prescindere da questa constatazione). Il disvelamento definitivo si è avuto con questo comunicato stampa ZZZ del 16 dicembre 2015 (doc. 12 XXXYYY) con cui la banca ha dato notizia del provvedimento Consob del 12 dicembre 2015 ex art 154 ter co 7 tuf, della circostanza che i titoli BTP2034 non erano mai stati acquistati da KKK e che di ciò ZZZ, gli organi gestori in carica nel 2009 ne erano stati al corrente; la banca ha rettificato il suo bilancio con contabilizzazione a saldi chiusi; per altro a quella data, dicembre 2015, l’operazione KKK era stata chiusa (a settembre), le rettifiche illustrate nel Comunicato stampa del 16 dicembre 2015 hanno riguardato i bilanci individuale e consolidato 2014, 2013 e la situazione periodica intermedia al 30.6.2015.
La banca ha quindi offerto, in parte su indicazione cogente di Consob ex art 114 co 5 Tuf, con i prospetti allegati ai bilanci al 31.12.2013, 31.12.2014 nonché al 30.6.2015 una rappresentazione contabile dell’operazione a saldi chiusi, presupponente l’iscrizione di un derivato creditizio in conformità alla definizione data dal paragrafo 9 dello Ias 39.
Nell’ultimo comunicato del 16.12.2015 la banca ha informato il pubblico degli esiti degli accertamenti di Consob rendendo noto che i sottostanti le operazioni incrociate non erano stati acquistati, elemento che decisamente ha portato (a operazione Alexandria già chiusa avendo la banca transatto con KKK a settembre 2015) a qualificare l’operazione come un CDS.
Ritornando alla data dell’ 8 marzo 2013, con documento congiunto Consob, Banca d’Italia e Ivass nell’ambito dei loro poteri di vigilanza davano indicazioni in generale a tutti i soggetti quotati del trattamento contabile di operazioni “repo strutturati a lungo termine” richiamando la ratio, sottesa ai principi contabili generali, di rappresentazione veritiera della situazione economico-patrimoniale e finanziaria degli emittenti con onere di privilegiare la sostanza economica delle operazioni rispetto alla loro forma contrattuale; le autorità di vigilanza esponevano che la finalità del documento, stante la complessità delle operazioni, era quella di richiamare l’attenzione dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo e dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili sulla necessità di garantire in ogni modo una adeguata informativa sulle operazioni di term structured repo, in merito ai criteri di rappresentazione, agli impatti sulla situazione economica patrimoniale e finanziaria nonché ai rischi sottesi e alle strategie di gestione connesse, richiamando le linee guida fornite dallo IAS 39 nelle Guidance on Implementing par B.6.
Nel documento congiunto delle autorità di vigilanza si prescriveva che, qualora in concreto gli amministratori ritenessero non ricorrere le condizioni dello Ias 39 Guidance on Implementing e quindi procedessero ad una rilevazione separata delle singole operazioni, era opportuno, attesa l’esigenza di fornire al mercato in ogni caso un’ampia e completa informativa che consenta una puntuale valutazione della situazione aziendale nonché la comparabilità dei risultati della suddetta operatività svolta dalla società, che le società fornissero specifiche informazioni in merito ai rischi sottesi alle operazioni term structured repo e in particolare che nelle note al bilancio venissero riportati la descrizione delle caratteristiche delle operazioni e il trattamento contabile adottato.
Il documento proseguiva disponendo che, in caso di operazioni di importo significativo rilevate con contabilizzazioni separate, “è opportuno che i redattori dei bilanci considerino attentamente la necessità di descrivere adeguatamente, anche per il tramite di prospetti pro-forma, gli effetti sui bilanci che deriverebbero da una riqualificazione delle operazioni come un derivato sintetico, al netto degli effetti fiscali, comparati con quelli dell’esercizio precedente”.
La finalità del documento congiunto dell’8 marzo 2013 era quella di sollecitare gli organi delle banche a procedere con la massima attenzione e diligenza alla qualificazione delle operazioni di term structured repo e contabilizzazione nel rispetto delle indicazioni di cui allo IAS 39 Guidance on Implementig nella consapevolezza della opinabilità delle decisioni al fine di fornire al mercato la più ampia e completa informazione; in questa ottica per le operazioni di importo significativo si indicava l’opportunità, nell’ipotesi di contabilizzazione separata (certamente nel presupposto della correttezza delle conclusioni degli amministratori ma nella consapevolezza della opinabilità delle decisioni data la complessità delle valutazioni), di dare anche una rappresentazione contabile dell’operazione come un derivato sintetico considerato unitariamente.
In questo contesto il documento si risolveva in un warning e in una raccomandazione circa la pubblicazione dei prospetti pro forma con lo scopo di assicurare comunque – al di là delle scelte degli organi delle banche su come rilevare in bilancio le suddette operazioni che in ogni modo avrebbero dovuto essere condotte correttamente (e di cui gli organi amministrativi restavano responsabili)- una ampia informativa al mercato visti gli impatti rilevanti, in caso di valori significativi, sul conto economico e sul patrimonio della contabilizzazione a saldi aperti piuttosto che a saldi chiusi.
Il documento congiunto 8 marzo 2013 aveva l’obiettivo di assicurare che l’informazione al mercato fosse completa sull’impatto di una diversa contabilizzazione rispetto a quella offerta dai bilanci; il sottostante del documento congiunto era l’esistenza di un concreto rischio di errate valutazioni delle operazioni LTR.
Con la pubblicazione dei prospetti pro forma unitamente ai bilanci la banca ha ampliato l’informativa quanto agli effetti alternativi rilevanti di una diversa contabilizzazione dell’operazione Alexandria nel suo complesso.
A ciò si aggiungano le informazioni ulteriori imposte da Consob ex art 114 co 5 Tuf del 24 aprile 201314 e del 24 aprile 2014 15(docc 26 e 15 ZZZ).
I Prospetti pro forma hanno dato una rappresentazione degli impatti sul conto economico e sullo stato patrimoniale del bilancio individuale e del bilancio consolidato di ZZZ, come risulta anche dagli schemi riportati da pagina 10 a pagina 27 della relazione del prof *** e del Prof *** loro affidata dalla Procura Generale della Repubblica di Milano (doc. 27 XXXYYY).
Quanto agli effetti della diversa classificazione dell’operazione come Repo o come CDS sul patrimonio di Vigilanza va fatto riferimento alla nota 27 maggio 2015 di Banca d’Italia del seguente tenore :” in base alla normativa prudenziale il requisito patrimoniale a fronte del rischio di mercato viene calcolato attraverso misure di VaR solo dalle Banche che sono autorizzate dall’Autorità di Vigilanza ad utilizzare modelli interni a tali fini. Poiché ZZZ ha sempre calcolato il requisito patrimoniale col modello standard, l’effetto di un eventuale mutamento di VaR sarebbe stato irrilevante a tal fine” (pag 50 doc. 27 XXXYYY).
14 Questi sono i punti oggetto del documento informativo imposto da Consob :”1) INDICAZIONE PUNTUALE DELLE
CLAUSOLE CHE POSSONO DAR LUOGO ALLA RISOLUZIONE ANTICIPATA DEI CONTRATTI CHE DISCIPLINANO LE OPERAZIONI
DENOMINATE “ALEXANDRIA” E “SANTORINI” E PER CIASCUNA DI ESSE INDICARE GLI EFFETTI CHE DERIVEREBBERO DALLA RISOLUZIONE ANTICIPATA DEI PREDETTI CONTRATTI
2) ESPLICITARE QUANDO LA “REPO FACILITY” CONCESSA A FAVORE DI KKK PUÒ ESSERE ATTIVATA E SE LE CEDOLE DEI
TITOLI CONSEGNATI DA KKK COME “COLLATERAL” NELL’AMBITO DELLA CITATA “REPO FACILITY” SONO RETROCESSE
O MENO ALLA MEDESIMA KKK, NONCHÉ L’AMMONTARE AL 31.12.2012 E A DATA AGGIORNATA DELLA “REPO FACILITY” IN PAROLA
3) ESPLICITARE LE CONDIZIONI ECONOMICHE DEI DIVERSI CONTRATTI CHE DISCIPLINANO LE DUE OPERAZIONI “ALEXANDRIA” E “SANTORINI”
4) RAPPRESENTARE, PER CIASCUNA DELLE DUE OPERAZIONI SOPRA CITATE, I MECCANISMI DI “COLLATERALIZZAZIONE” PREVISTI DAI CONTRATTI, LE CONDIZIONI DI REMUNERAZIONE PREVISTE SUL “COLLATERAL” DEPOSITATO, I VALORI CONTABILI ALLA DATA DEL 31.12.2012 E A DATA AGGIORNATA DEI CREDITI VERSO BANCHE/CLIENTELA DERIVANTI DAI “DEPOSITI A COLLATERAL”, NONCHÉ I COSTI CONNESSI AGLI OBBLIGHI DI “COLLATERALIZZAZIONE”;
5) INDICARE PER CIASCUNA DELLE DUE OPERAZIONI SOPRA CITATE IL CONTRIBUTO AL MARGINE DI INTERESSE AL 31.12.2012 E LE DETERMINANTI DELLO STESSO. ESPLICITARE, ALTRESÌ, COME LE OPERAZIONI IN QUESTIONE CONDIZIONANO LA REDDITIVITÀ FUTURA E L’EQUILIBRIO PATRIMONIALE DI CODESTA BANCA E FORNIRE I DATI RELATIVI AI CONTRIBUTI AL MARGINE DI INTERESSE INSERITI NEL PIANO INDUSTRIALE 2012-2015;
6) SPECIFICARE QUALE DELLE DUE OPERAZIONI SOPRA CITATE È CARATTERIZZATA DALLA “NON CONTESTUALITÀ” DELLE
“TRANSAZIONI DI ACQUISTO DEI TITOLI E DI ACCENSIONE DELLO SWAP”
15 2. Integrazione delle analisi di dettaglio effettuate con riferimento alla sussistenza degli indicatori di cui al par. IG B.6 dello IAS 39 con le valutazioni circa i requisiti previsti dai paragrafi IG C.6 dello IAS 39 e AG39 dello IAS 32 (riferimento al par. “IAS 39 Financial Instruments – accounting for term-structured repo transactions” del documento “IFRIC Update – March 2014”)
Nella relazione in esame (doc. 27 XXXYYY) si legge altresì a pagina 57 con riferimento agli impatti sul patrimonio contabile della banca della diversa qualificazione dell’operazione come derivato che “la contabilizzazione come derivati avrebbe portato al trasferimento delle due posizioni” ovvero Santorini ed Alexandria “da banking book a trading book con valutazione a mark to market e contabilizzazione immediata di profitti/perdite, come viene chiaramente evidenziato dalle espressioni pro forma a seguito del restatement” .
Le società attrici e gli intervenuti hanno contestato la portata positiva dell’informazione resa con i prospetti pro forma assumendone, al contrario, una valenza negativa con l’effetto di disorientamento del mercato che avrebbero comportato.
Il Tribunale non condivide tale giudizio; si è trattato pur sempre
• di informazioni sociali,
• di informazioni il cui contenuto contabile era corretto non essendo stato messo qui in discussione,
• di informazioni rese su suggerimento o indicazione delle stesse autorità di vigilanza.
Con i Prospetti pro forma si è veicolata una informazione contabile su una situazione ipotetica, ma possibile, che l’investitore ragionevole avrebbe dovuto tenere in considerazione.
Il mercato azionario è un mercato connotato da un elevato rischio, chi si colloca in questo mercato resta onerato di prestare attenzione alle informazioni rese dagli emittenti e imposte dall’autorità di vigilanza. Oltre ai Prospetti pro forma allegati alle informazioni contabili, fondati sul documento congiunto 8 marzo 2013 di Consob/Banca d’Italia/IVASS, la banca, su richiesta cogente di Consob ex art 114 co 5 Tuf, ha reso il 24 aprile 2013 informazioni aggiuntive (doc. 26 NZZZ) con il Comunicato stampa a precisazione di quanto riportato nel progetto dei bilanci di esercizio e consolidato al 31 dicembre 2013, pubblicato sempre in data 3 aprile 2014 (doc. 26 ZZZ).
I Prospetti pro forma e la pubblicazione dei Comunicati in data 3 aprile 2013 (doc. 15 ZZZ) e il comunicato stampa in data 24 aprile 2013 (doc. 26 banca) veicolavano al mercato l’informazione
– circa la rilevanza dei vari contratti costituenti l’operazione Alex,
– che la loro qualificazione come Long Term Repo piuttosto che come CDS era stata condotta sulla base di valutazioni fondate sul Guidance on Implementing, par B.6 ma in mancanza di una specifica interpretazione da parte degli organismi preposti e, quindi in sé connotate da una opinabilità più accentuata rispetto ad altre operazioni in considerazione della loro complessità,
– gli effetti economico patrimoniali in caso di risoluzione anticipata,
– le specifiche condizioni economiche dei contratti compresa la linea di finanziamento repo facility,
– la rappresentazione contabile alternativa (a saldi chiusi), ferma restando quella a saldi aperti scelta dagli organi della banca nella redazione del bilancio di esercizio individuale e consolidato.
I prospetti pro forma erano corredati di tabelle riproducenti le parti di bilancio su cui le diverse contabilizzazioni impattavano e la diversa incidenza dell’impostazione del LTR come CDS.
I valori contabili presi a riferimento non sono mai stati contestati dalla difesa delle attrici.
ero è che restava la rilevazione ufficiale contabile di cui gli organi amministrativi risultano responsabili, ma le informazioni contenute nei prospetti pro forma, a prescindere dalla conoscenza o meno a quella data (marzo 2013 e successivamente aprile 2014 con il comunicato del giorno 18 ) della circostanza che i titoli BTP 2034 non erano stati acquistati (elemento che il Tribunale invero non ritiene decisivo per la qualificazione dell’Operazione Alex come un derivato sintetico posto che erano già stati disvelati elementi contrattuali essenziali per giungere a tale conclusione) non potevano essere ignorate dagli investitori, tanto più che anche nella parte finale, di sintesi (prospetto allegato al progetto di bilancio 2013 del 28.3.2013 pubblicato il 5 aprile 2013 doc. 22 ZZZ) si poneva l’attenzione sugli “impatti significativamente diversi della rappresentazione contabile come derivato sintetico nel conto economico per le variazioni del fair value dei CDS e per la riclassifica a trading degli IRS. Di contro l’impatto differenziale a patrimonio netto è mitigato dall’eliminazione delle riserve negative ASF generate dalla contabilizzazione a saldi aperti, come evidenziato nel prospetto della redditività complessiva”.
I prospetti pro forma non hanno cancellato l’errore nella qualificazione in bilancio dell’operazione come di LTR piuttosto che come CDS e la contabilizzazione a saldi aperti, ma ne hanno fatto venire meno la natura ingannevole perché hanno disvelato i diversi effetti sul bilancio di una qualificazione come operazione unitaria, rappresentata come possibile. L’efficacia decettiva della contabilizzazione a saldi aperti, scelta dal management della banca nel 2013 in continuità al precedente organo amministrativo, è stata in gran parte disinnescata nel mercato dalla informazione suggerita dalle autorità di vigilanza nel provvedimento congiunto dell’8 marzo 2013.
Quindi da marzo -aprile 2013 (pubblicazione del Comunicato stampa sul restatement relativo al fair value, pubblicazione della relazione ex art 125 ter tuf con allegata la relazione dei professori *** e ***, pubblicazione del progetto di bilancio 2012 con allegato il prospetto pro forma, comunicato stampa 24 aprile 2013 di ZZZ sulle informazioni aggiuntive imposte da Consob) il mercato era stato informato:
• che ZZZ aveva concluso una complessa operazione con KKK finalizzata alla sostituzione del sottostante di una precedente operazione che stava generando ingenti perdite,
• che il fair value iniziale dell’operazione era stato negativo di 308 milioni di euro,
• che con i vari contratti collegati la banca aveva deciso di assumere una esposizione rilevante su titoli di Stato tramite un finanziamento repo, e quindi che aveva assunto un rischio sul paese Italia (ulteriore rispetto a quello già assunto con il possesso di altra ingente quantità di titoli della Repubblica Italiana),
• che il consiglio di amministrazione aveva, sulla base delle finalità sottostanti l’operazione, ritenuto di darne una rappresentazione a saldi aperti considerando singolarmente le varie operazioni, pur in una situazione in cui si sarebbe potuto giungere a diversa valutazione,
• una chiara rappresentazione degli effetti sul patrimonio netto, sul conto economico sulla redditività della diversa qualificazione dell’operazione come un CDS;
• la esplicita descrizione della clausole di risoluzione anticipata del contratto Alex e i relativi effetti, delle condizioni economiche dei diversi contratti che disciplinano le due operazioni “Alexandria” e
“Santorini”, i presupposti di attivazione della “repo facility” concessa a favore di KKK, i meccanismi di collateralizzazione dei contratti.
La decisione di investimento in ZZZ dopo la pubblicazione del progetto di bilancio 2012 in data 5 aprile 2013 e dopo la pubblicazione del Comunicato 24 aprile 2013 implicava la considerazione di tutte le informazioni sociali, ivi incluse quelle contenute nei Prospetti pro forma corredati dei dati comparativi tra le due differenti contabilizzazioni.
Per logica di sistema le informazioni sulla società, sulla sua situazione economica patrimoniale reddituale sono offerte dal bilancio e dalle relazioni periodiche imposte alle società quotate ex art 154 ter tuf; le informazioni periodiche contabili costituiscono lo strumento primo che consente agli investitori di esercitare la scelta di investimento, dunque deve ritenersi, secondo un criterio di regolarità causale voluto dal sistema normativo, che gli investitori, quando scelgono di investire nello specifico strumento finanziario, lo facciano sulla base delle informazioni provenienti dalla pubblicazione dei bilanci o dal prospetto informativo in caso di sollecitazione all’investimento.
Se le informazioni sono state fuorvianti e dall’investimento ne è conseguito un pregiudizio patrimoniale, il pregiudizio si presume causalmente ricollegabile, secondo un alto grado di probabilità logica e di razionalità, alle false informazioni contenute nei documenti informativi diffusi dalla società che si colloca nel mercato.
Nel caso di specie il complesso di informazioni includeva quelle contenute nella relazione ex art 125 ter tuf e nei Prospetti pro forma allegati al bilancio sia in considerazione della provenienza dalla stessa società sia della loro genesi, predisposti su indicazione delle autorità di vigilanza: gli investitori non avrebbero dovuto prescindere nel valutare la scelta di investimento che hanno assunto, deve presumersi, accettando l’eventualità che l’operazione fosse in realtà da qualificare come un CDS.
Detto ciò, va esclusa la sussistenza di un difetto di informazione su Alexandria circa l’investimento in ZZZ a decorrere dal 24 aprile 2013 data di pubblicazione del comunicato stampa imposto da Consob (doc. 26 ZZZ) e preceduto dalla pubblicazione del progetto di bilancio 2012 inclusivo dei prospetti pro forma con l’indicazione degli effetti della contabilizzazione alternativa a saldi chiusi. Sussiste, come detto, una presunzione di nesso di causalità tra la scelta di investimento e l’informazione data al mercato dall’emittente la presunzione è suscettibile di prova contraria se si dimostra e risulta dagli atti del processo, anche alla luce delle condotte tenute dall’investitore successivamente al disvelamento della informazione decettiva, l’irrilevanza delle informazioni date al mercato in rapporto alla scelta concreta dell’investitore specifico.
Posto ciò si ritiene che il complesso delle informazioni offerte al mercato sull’Operazione Alexandria già contenute
– nel comunicato stampa del 6 febbraio 2013 sulle rettifiche ai bilanci 2009-2011 circa il fair value negativo iniziale dell’operazione
– nella relazione ex art 125 ter tuf pubblicata il 29 marzo 2013 ivi compreso l’allegato relazione prof Resi e ***,
– nel progetto di bilancio 2012 con allegato il Prospetto pro forma,
– nel Comunicato stampa del 24 aprile 2013 erano tali da consentire ad un investitore ragionevole, e tanto più ad un investitore professionale, come le Sicav o le SGR, di fondare le proprie consapevoli decisioni di investimento, nonostante l’errata classificazione a saldi aperti, e ciò anche se non era stata ancora disvelata la circostanza del mancato acquisto dei titoli sottostanti.
La circostanza dell’acquisto o meno dei BTP2034 poteva essere decisiva, non lasciando più alcun margine di spazio discrezionale, in ordine alla qualificazione dell’operazione e la conseguente scelta sulla rilevazione contabile, ma era informazione irrilevante in ordine alla sostanza finanziaria dell’operazione consistente nell’assunzione di una esposizione sul rischio Italia, su titoli di Stato emessi dalla Repubblica Italiana, mentre le fondamentali ricadute contabili delle due differenti qualificazioni dell’operazione erano state rappresentate al mercato nei prospetti pro forma.
Tanto più che il valore finanziario dell’operazione Alexandria e il suo effettivo contenuto oltre che scopo già emergevano dalla relazione ex art 125 ter tuf con allegata la relazione dei professori *** e *** pubblicata il 5 aprile 2013, il valore dell’operazione non poteva non essere compreso da operatori professionali quali le Sicav e le Sgr.
Quanto ai Prospetti pubblicati in occasione dei due aumenti di capitale nel 2014 e nel 2015 vi è stato:
✓ ampio richiamo delle due operazioni Santorini ed Alessandria,
✓ informativa circa i problemi sorti in ordine alla qualificazione dei long term repo come CDS,
✓ richiami ai dati contabili alternativi pubblicati con i Prospetti pro forma in allegato alla Relazione e al Bilancio 2012, alla Relazione e al Bilancio 2013, alla Relazione e al Bilancio 2014 e al Resoconto intermedio 31.3.2015.
In particolare nel Prospetto 2014 a pagina 46, 47, 132, sono presenti avvertimenti ripetuti sull’operazione Alexandria e l’indicazione che ai Bilanci di esercizio dal 2012 erano stati allegati i Prospetti Pro forma con la rappresentazione contabile come un derivato; si legge:
• nelle Avvertenze a pagina 1 “Nel bilancio della Banca sono riportate operazioni di term structured repo, contabilizzate secondo la cosiddetta metodologia “a saldi aperti”. La modalità di rappresentazione contabile di questo tipo di operazioni è all’attenzione degli organismi competenti in sede nazionale ed internazionale. Non si può escludere che in futuro tali organismi forniscano indicazioni diverse sul trattamento contabile, con possibili effetti negativi sulla situazione economica, patrimoniale e/o finanziaria della Banca e/o del Gruppo (cfr. Sezione Prima, Capitolo 4, Paragrafo 4.1.11);
• a pagina 132 si legge.:” In conclusione, la modalità di rappresentazione contabile “a saldi aperti” adottata da ZZZ è confermata anche dall’analisi svolta con riferimento al paragrafo C.6 della Guidance on Implementing dello IAS 39 nonché al paragrafo AG 39 dello IAS 32, richiamati nel documento denominato “IFRIC Update – From the IFRS Interpretations Committee – March 2014”. Nonostante la rappresentazione contabile adottata da ZZZ sia confermata dalla documentazione sopracitata, non si può escludere che in futuro gli organi competenti diano un’opinione diversa in merito alla rappresentazione contabile di detti strumenti, con possibili effetti negativi sulla situazione economica patrimoniale e finanziaria del Gruppo.Infine, in relazione alla specifica richiesta pervenuta dalla CONSOB in data 10 dicembre 2013, ai sensi dell’art. 114, comma 5, del TUF, la Banca ha fornito, nella Relazione e Bilancio Consolidato 2013, un aggiornamento dei prospetti consolidati rideterminati al fine di mostrare gli effetti delle rettifiche e delle riclassificazioni sul conto economico, sul patrimonio netto e sulla redditività complessiva, derivanti dalla rappresentazione come derivati sintetici delle operazioni rilevanti di term structured repo, incluso l’impatto economico/patrimoniale che sarebbe stato rilevato in bilancio a seguito della chiusura transattiva con Deutsche Bank dell’operazione “Santorini”, avvenuta nel mese di dicembre 2013, qualora quest’ultima fosse stata rappresentata in bilancio come derivato sintetico.Nella rappresentazione contabile rideterminata delle due operazioni come derivati sintetici, l’acquisto dei titoli e il finanziamento tramite long term repo sono rappresentati e valutati come credit default swap (vendita di protezione sul rischio sulla Repubblica Italiana, emittente dei titoli sottostanti alle operazioni); analogamente, la differenza fra le cedole fisse dei titoli e il tasso di interesse variabile pagato sui repo di finanziamento è rappresentato come premio incassato per la vendita di protezione. La rappresentazione contabile delle due operazioni come derivati sintetici produrrebbe impatti significativamente diversi nel conto economico per le variazioni di fair value dei credit default swap e per la riclassificazione a trading degli interest rate swap. Invece, l’impatto differenziale a patrimonio netto verrebbe significativamente mitigato dall’eliminazione delle Riserve AFS (di valore negativo) generate dalla contabilizzazione a “saldi aperti”. Si evidenzia che la rappresentazione contabile come credit default swap delle due operazioni, per effetto della diversa classificazione contabile delle singole componenti, comporterebbe una modifica al perimetro dei due portafogli di vigilanza (trading book e banking book) e, di conseguenza, impatti differenziali sostanzialmente compensativi sul VaR dei singoli portafogli. Ne consegue, che tale diversa rappresentazione non genererebbe impatti differenziali sul VaR complessivo di Gruppo. Con riferimento al Bilancio 2013, la rappresentazione delle due operazioni quali derivati sintetici avrebbe comportato un impatto positivo sul conto economico dell’esercizio 2012 pari a Euro 256 milioni e un impatto positivo sul conto economico dell’esercizio 2013 pari a Euro 854 milioni; l’impatto sulla redditività complessiva di periodo, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato nell’esercizio 2012 negativo per Euro 136 milioni e nell’esercizio 2013 positivo per Euro 68 milioni. L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe, pertanto, risultato negativo per Euro 104 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2012 e negativo per Euro 37 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2013. Con riferimento al Bilancio 2012, la rappresentazione delle due operazioni quali derivati sintetici avrebbe comportato un impatto negativo sul conto economico dell’esercizio 2011 pari a Euro 1.017 milioni e un impatto positivo sul conto economico dell’esercizio 2012 pari a Euro 256 milioni; l’impatto sulla redditività complessiva di periodo, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato nell’esercizio 2011 positivo per Euro 178 milioni e nell’esercizio 2012 negativo per Euro 136 milioni. L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe, pertanto, risultato positivo per Euro 31 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2011 e negativo per Euro 104 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2012. Con riferimento al Resoconto Intermedio di Gestione al 31 marzo 2014, la rappresentazione della ristrutturazione “Alexandria” quale derivato sintetico avrebbe comportato un impatto positivo sul conto economico di periodo pari a Euro 85 milioni, mentre l’impatto sulla redditività complessiva di periodo alla stessa data, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato positivo per Euro 8 milioni.
L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe risultato invece negativo per Euro 31 milioni. Per ulteriori informazioni circa gli impatti che dette operazioni avrebbero prodotto in termini patrimoniali ed economici ove qualificate come credit default swap, si vedano gli schemi all’uopo rideterminati e riprodotti in allegato alla Relazione e Bilancio 2012 (pagg. 813-816), alla Relazione e Bilancio 2013 (pagg. 846-849) e al Resoconto Intermedio di Gestione al 31 marzo 2014 (pagg. 220-225).
Nel Prospetto 2015 (doc.3 ZZZ) si legge:
• nella nota di sintesi a pagina 45 si legge il seguente avvertimento “Rischi connessi alle operazioni di term structured repo e in particolare all’operazione denominata “Alexandria” La Banca ha posto in essere in passati esercizi operazioni di investimento effettuate in BTP a lunga durata, finanziate attraverso pronti contro termine (term structured repo) e delle transazioni di copertura del rischio di tasso mediante interest rate swap. In particolare, le due operazioni che rientrano in tale categoria sono l’operazione denominata “Alexandria” e l’operazione denominata “Santorini”, con riferimento alla quale nel dicembre 2013 è stato sottoscritto un accordo transattivo attraverso il quale si è proceduto alla chiusura dell’operazione. Nell’operazione di term structured repo in essere, il rischio più significativo cui è esposta la Banca è il rischio di credito della Repubblica Italiana. Avendo concluso un asset swap di copertura dal rischio di tasso, infatti, la sensitività ai tassi di interesse della posizione è residuale rispetto alla sensitività al merito creditizio della Repubblica Italiana. La variazione del credit spread Italia comporta una variazione della Riserva AFS che viene rappresentata in bilancio nel prospetto della redditività complessiva. La Banca è anche esposta al rischio di controparte, ma tale rischio è mitigato dalla collateralizzazione/marginazione giornaliera per cassa delle operazioni. L’Emittente, effettuati tutti gli opportuni approfondimenti con i propri consulenti contabili, ha rappresentato le predette operazioni nel proprio bilancio tenendo conto delle singole componenti contrattuali, in considerazione delle modalità operative con cui sono state poste in essere e delle finalità economiche perseguite tramite le stesse. È stato pertanto ritenuto che non ci fossero le condizioni per rappresentarle contabilmente come credit default swap. Le modalità di contabilizzazione delle predette operazioni di term structured repo e la relativa informativa sono state oggetto di analisi da parte delle tre Autorità di Vigilanza nel Documento congiunto Banca d’Italia/CONSOB/IVASS n. 6 dell’8 marzo 2013. In ottemperanza a tale documento e trattandosi di operazioni di importo significativo, il Gruppo ha descritto dettagliatamente nella Relazione e Bilancio 2012, nella Relazione e Bilancio 2013, nella Relazione e Bilancio 2014 e nel Resoconto Intermedio di Gestione al 31 marzo 2015, per il tramite di prospetti redatti al fine di tener conto di tale metodo alternativo di contabilizzazione, gli impatti sui bilanci che deriverebbero dalla riqualificazione delle operazioni come derivati sintetici. Si precisa che la contabilizzazione delle operazioni di long term structured repo è, alla Data del Prospetto, oggetto di approfondimento da parte della CONSOB anche alla luce del provvedimento di chiusura delle indagini preliminari emesso ai sensi dell’articolo 415-bis c.p.p. da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano. Si segnala, infine, che l’esposizione nei confronti di KKK al 31 dicembre 2014 ha comportato il superamento dei limiti sulle Grandi Esposizioni. La chiusura di tale operazione comporterebbe un impatto negativo significativo sul conto economico della Banca, legato all’andamento delle variabili di mercato, principalmente riconducibile al ricircolo (riversamento a conto economico) della Riserva AFS alla data di chiusura dell’operazione, oltre che ai costi di chiusura della transazione con KKK. Si segnala, peraltro, che la chiusura di tale operazione ai livelli di spread alla Data del Prospetto comporterebbe un impatto non significativo sul Common Equity Tier 1 del Gruppo, in quanto gli effetti di una chiusura sarebbero in larga parte già riflessi nel Common Equity Tier 1 per effetto del trattamento prudenziale specifico, richiesto dalla BCE, della Riserva AFS negativa iscritta in bilancio, dedotta per intero dal Patrimonio di Vigilanza.”
• A pagina 137 sono illustrati (par.4.1.12) i “ Rischi connessi alle operazioni di term structured repo e in particolare all’operazione denominata“Alexandria” come segue… “Nella rappresentazione contabile rideterminata delle due operazioni come derivati sintetici, l’acquisto dei titoli e il finanziamento tramite long term repo sono rappresentati e valutati come credit default swap (vendita di protezione sul rischio sulla Repubblica Italiana, emittente dei titoli sottostanti alle operazioni); analogamente, la differenza fra le cedole fisse dei titoli e il tasso di interesse variabile pagato sui repo di finanziamento è rappresentato come premio incassato per la vendita di protezione. La rappresentazione contabile delle due operazioni come derivati sintetici produrrebbe impatti significativamente diversi nel conto economico per le variazioni di fair value dei credit default swap e per la riclassificazione a trading degli interest rate swap. Invece, l’impatto differenziale a patrimonio netto verrebbe significativamente mitigato dall’eliminazione delle Riserve AFS (di valore negativo) generate dalla contabilizzazione a “saldi aperti”. Si evidenzia che la rappresentazione contabile come credit default swap delle due operazioni, per effetto della diversa classificazione contabile delle singole componenti, comporterebbe una modifica al perimetro dei due portafogli di vigilanza (trading book e banking book) e, di conseguenza, impatti differenziali sostanzialmente compensativi sul VaR dei singoli portafogli. Ne consegue che tale diversa rappresentazione non genererebbe impatti differenziali sul VaR complessivo di Gruppo. Con riferimento al Bilancio 2014, la rappresentazione della ristrutturazione “Alexandria” quale derivato sintetico avrebbe comportato un impatto negativo sul conto economico dell’esercizio 2014 pari a Euro 55 milioni; l’impatto sulla redditività complessiva di periodo, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato nell’esercizio 2014 negativo per Euro 43 milioni. L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe, pertanto, risultato negativo per Euro 82 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2014. Con riferimento al Bilancio 2013 e al Bilancio 2012, la rappresentazione delle due operazioni quali derivati sintetici avrebbe comportato un impatto positivo sul conto economico dell’esercizio 2012 pari a Euro 256 milioni e un impatto positivo sul conto economico dell’esercizio 2013 pari a Euro 854 milioni; l’impatto sulla redditività complessiva di periodo, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato nell’esercizio 2012 negativo per Euro 136 milioni e nell’esercizio 2013 positivo per Euro 68 milioni. L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe, pertanto, risultato negativo per Euro 104 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2012 e negativo per Euro 37 milioni sulla situazione al 31 dicembre 2013. Con riferimento al Resoconto Intermedio di Gestione al 31 marzo 2015, la rappresentazione della ristrutturazione “Alexandria” quale derivato sintetico avrebbe comportato un impatto positivo sul conto economico di periodo pari a Euro 71 milioni, mentre l’impatto sulla redditività complessiva di periodo, che include l’effetto derivante dalla cancellazione della Riserva AFS, sarebbe risultato negativo per Euro 113 milioni. L’impatto cumulato sul patrimonio netto sarebbe risultato negativo per Euro 195 milioni. Si precisa che la contabilizzazione delle operazioni di long term structured repo è, alla Data del Prospetto, oggetto di approfondimento da parte della CONSOB anche alla luce del provvedimento di chiusura delle indagini preliminari emesso ai sensi dell’articolo 415-bis c.p.p. da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano (per ulteriori informazioni si rinvia alla Sezione Prima, Capitolo 20, Paragrafo 20.8.1.1).; Per ulteriori informazioni circa gli impatti che dette operazioni avrebbero prodotto in termini patrimoniali ed economici ove qualificate come credit default swap, si vedano gli schemi all’uopo rideterminati e riprodotti in allegato alla Relazione e Bilancio 2014 (pagg. 529-534), alla Relazione e Bilancio 2013 (pagg. 481-486), alla Relazione e Bilancio 2012 (pagg. 448-451) e al Resoconto Intermedio di Gestione al 31 marzo 2015 (pagg. 215-220). Si segnala, infine, che l’esposizione nei confronti di KKK al 31 dicembre 2014 si è attestata al 34,68% a livello consolidato e al 35,55% a livello individuale, comportando il superamento dei limiti sulle Grandi Esposizioni (sul punto si veda anche la Sezione Prima, Capitolo 4, Paragrafo 4.1.3). Con riferimento a tale esposizione, la BCE con lettera del 10 febbraio 2015 ha richiesto all’Emittente di rientrare entro i limiti regolamentari entro il 26 luglio 2015. Il rientro nei suddetti limiti può essere effettuato attraverso diverse modalità – alla Data del Prospetto oggetto di analisi da parte dell’Emittente –, tra cui la possibilità di chiudere anticipatamente, in tutto o in parte, l’operazione denominata “Alexandria”. Sul punto si segnala, in particolare, che alla Data del Prospetto sono in corso contatti preliminari tra le parti al fine di verificare i presupposti per poter concordare una chiusura transattiva dell’operazione. La chiusura di tale operazione comporterebbe un impatto negativo significativo sul conto economico della Banca, legato all’andamento delle variabili di mercato, principalmente riconducibile al ricircolo (riversamento a conto economico) della Riserva AFS alla data di chiusura dell’operazione, oltre che ai costi di chiusura della transazione con KKK. Si segnala, peraltro, che la chiusura di tale operazione ai livelli di spread alla Data del Prospetto comporterebbe un impatto non significativo sul Common Equity Tier 1 del Gruppo, in quanto gli effetti di una chiusura sarebbero in larga parte già riflessi nel Common Equity Tier 1 per effetto del trattamento prudenziale specifico, richiesto dalla BCE, della Riserva AFS negativa iscritta in bilancio, dedotta per intero dal Patrimonio di Vigilanza (sul punto cfr. Sezione Prima, Capitolo 4, Paragrafo 4.1.4). La chiusura anticipata per cassa dell’operazione denominata “Alexandria” non dovrebbe, inoltre, comportare per la Banca un esborso superiore al collaterale già versato a KKK, in quanto dal punto di vista di ZZZ l’operazione risulta “sovracollateralizzata” e, pertanto, l’Emittente non ritiene che tale chiusura possa avere un impatto significativo sulla posizione di liquidità del Gruppo. Con riferimento all’operazione denominata “Alexandria”, inoltre, sono pendenti procedimenti civili e penali nei confronti di KKK e pertanto la BCE, preso atto della complessità di tali procedimenti, ha subordinato la richiesta di riduzione dell’esposizione all’assenza di comprovati impedimenti di natura legale connessi ai procedimenti in essere in relazione all’operazione denominata “Alexandria”. In relazione ai procedimenti civili e penali relativi all’operazione denominata “Alexandria” avviati nei confronti di KKK (e di altri soggetti) si rinvia a quanto riportato nella Sezione Prima, Capitolo 4, Paragrafo 4.1.11 e Capitolo 20, Paragrafo 20.8.1”
• a pagina 187 è descritta nuovamente l’operazione Alexandria e le ragioni per cui è stata conclusa, ovvero la ristrutturazione delle notes Alexandria
• in più punti è richiamata l’elevata esposizione della banca verso KKK generata dall’esecuzione in sè dell’Operazione Alexandria, l’eccessiva esposizione della banca verso il rischio paese Italia detenendo un elevata quantità di titoli italiani, oltre a quelli rappresentati in relazione alla operazione Alex.
Dunque in questo quadro di ripetute informazioni e avvertimenti iniziato nel 2013 si ritiene che non possa dirsi che le minusvalenze derivate dalle chiusure degli investimenti in azioni ZZZ compiute dal 2012 al 2016 dai Fondi *** e *** tramite la SGR siano derivate da scelte di investimento fondate su informazioni decettive quanto all’Operazione Alexandria nonostante l’errata contabilizzazione in bilancio dell’operazione , avendo avuto le società attrici – considerando vieppiù il loro profilo di investitore professionale e i ripetuti acquisti effettuati anche dopo il pieno disvelamento sul mancato acquisto dei BTP2034 e quindi la certa qualificazione dell’operazione come un CDS – ogni elemento a disposizione per comprendere il rischio assunto con l’investimento, ivi compreso quello connesso alle incertezze sulla valutazione del Long Term Repo.
Due ordini di conclusioni si possono trarre:
➢ che le informazioni rese al mercato erano sufficientemente dettagliate anche nell’evidenziazione degli elementi di incertezza e rischio perché gli investitori (a maggior ragione quelli professionali come le società XXXYYY) potessero fare consapevoli scelte di investimento su ZZZ;
➢ che comunque le informazioni date dalla banca sull’Operazione Alexandria dal 2013 al 2015 non hanno determinato le scelte di investimento di XXXYYY tanto che, come sopra detto, dopo il pieno e definitivo disvelamento a dicembre 2015 i Fondi XXXYYY nel primo semestre 2016 hanno continuato ad acquistare azioni ZZZ, a dimostrazione lampante che le informazioni precedentemente rese al mercato sull’Operazione Alex e la sua contabilizzazione in bilancio a saldi aperti non aveva in alcun modo determinato i fondi negli acquisti i quali a contabilizzazione mutata hanno continuato ad acquistare.
Occorre fare dei distinguo e considerare che i due Fondi, come risulta dalle tabelle sopra riportate (tabella 1 e tabella 2) hanno:
▪ Acquistato azioni ZZZ nel 2012 da gennaio a marzo e le hanno tutte vendute nei mesi di giugno e di luglio 2012
▪ Acquistato e venduto dal mese di marzo 2014 al mese di maggio 2016, dismettendo tutto entro settembre 2016, i mesi di luglio, agosto e settembre 2016 vedono solo operazioni di vendita.
Le perdite subite dai Fondi per gli investimenti effettuati nel 2012 e tutti chiusi con vendite concluse nel 2012 non possono per definizione ritenersi causate dalle informazioni decettive pubblicate dalla banca con le informazioni contabili periodiche circa l’operazione Alex, sia con riferimento alla prima falsità (omessa contabilizzazione nel bilancio 2009 del fair value negativo per 308 milioni di euro), sia con riferimento alla seconda falsità ( la qualificazione dell’operazione strutturata come long term repo piuttosto che come CDS). Infatti, entrambe le falsità sono state disvelate a decorrere dal 2013, eventuali variazioni del prezzo in reazione all’emersione della falsità vanno collocate dopo il mese di aprile 2013, mentre gli investimenti del 2012 sono stati dismessi tutti nel 2012 in un ambiente insensibile alle false informazioni contenute nei bilanci della banca quanto alla operazione in esame.
Consegue che la domanda risarcitoria, che è stata riferita in citazione solo a queste falsità (quindi non alla questione dei crediti deteriorati), proposta contro l’avv JJJ e il dott. SSS va rigettata; va pure rigettata la domanda risarcitoria con riferimento al danno registrato su questo primo blocco di investimenti del 2012 verso tutti gli altri convenuti.
Quanto agli altri investimenti posti in essere dai Fondi nel periodo di tempo da marzo 2014 a maggio 2016, le attrici hanno chiesto il risarcimento del danno individuato nella totale minusvalenza derivante dalla chiusura delle operazioni, sostenendo che non avrebbero mai acquistato ZZZ se fossero state correttamente informate.
Le condotte dei Fondi dal 2014 al 2016 si collocano in un quadro caratterizzato per ogni anno dall’alternanza di mesi in cui sono stati fatti gli acquisti (marzo, aprile maggio ottobre e novembre 2014, febbraio, marzo, giugno, ottobre 2015, febbraio, marzo, maggio 2016) e mesi in cui sono state fatte le vendite ( giugno, luglio, agosto, ottobre, dicembre 2014, tutti i mesi dell’anno 2015 eccetto aprile e luglio 2015) , da gennaio a settembre 2016 eccetto maggio); le condotte di investimento e disinvestimento stanno tutte in un arco temporale (2014-2016) in cui era già stata disvelata e corretta la falsità avente ad oggetto il fair value negativo iniziale dell’operazione e in cui, nonostante la contabilizzazione a saldi aperti strenuamente e in mala fede sostenuta dall’organo amministrativo della banca, erano stati pubblicati la relazione ex art 125 ter tuf con allegata la relazione dei Professori ***e ***, il comunicato stampa integrativo del 24 aprile 2013 (doc 26 ZZZ) il bilancio 2012 e i prospetti pro forma con l’indicazione degli effetti della contabilizzazione a saldi chiusi i bilanci successivi corredati sempre dai prospetti pro forma; come detto era stata messa a disposizione del mercato ampio materiale informativo sull’operazione Alexandria tale da consentire, soprattutto alle società attrici in considerazione della loro qualifica di investitori professionali, di determinarsi consapevolmente nella scelta di investimento.
Le società attrici hanno contestato la riconducibilità del disvelamento delle falsità aventi ad oggetto la qualificazione dell’operazione come un long term repo piuttosto che come un CDS a tali fonti di informazione e soprattutto ai prospetti pro forma deducendo che (pag 63 citazione) solo con la pubblicazione in data 13 maggio 2016 del verbale dell’assemblea dei soci 14 aprile 2016 convocata per l’approvazione del bilancio 2015 avevano potuto apprendere, dopo aver analizzato la voluminosa documentazione acquisita nel maggio 2016, che ZZZ era perfettamente consapevole del fatto che le Operazioni erroneamente contabilizzate erano derivati e dovevano quindi essere registrate in bilancio come tali e che a soli fini ingannatori del mercato aveva continuato a sostenere nei sui bilanci che sussistevano elementi di differenziazione tra le operazioni realizzate e lo schema tipico dei CDS.
Ebbene, in primo luogo va precisato che la consapevolezza in ZZZ che la contabilizzazione a saldi aperti era errata è un dato irrilevante al fine di decidere la domanda risarcitoria nel momento in cui gli effetti di una diversa contabilizzazione erano stati resi noti al mercato su indicazione di Consob; l’oggetto del presente giudizio è l’affermazione di una responsabilità risarcitoria civile dove l’elemento soggettivo rileva in quanto connota una condotta che sia stata causa di un danno patrimoniale.
In secondo luogo non può negarsi che tutti gli elementi emersi dal comunicato stampa del 16.12.2015, soprattutto con riferimento al mancato acquisto dei BTP 2034 da parte di KKK, consentivano ad XXXYYY di non avere più dubbi sulla qualificazione dell’operazione in termini di CDS, mentre nessun ulteriore elemento rilevante è emerso con la pubblicazione dell’assemblea del 14 aprile 2016: il disvelamento si è compiuto definitivamente il 16 dicembre 2015.
La circostanza che XXXYYY per entrambi i Fondi abbia continuato ad acquistare dopo il 16 dicembre 2015 sconfessa in radice l’affermazione che ha sorretto la sua azione di responsabilità risarcitoria verso i convenuti ovvero che, se avesse avuto le informazioni corrette sulla qualificazione dell’operazione di LTR in termini di CDS e quindi se vi fosse stata una rappresentazione contabile conseguente, ovvero a saldi chiusi, non avrebbe acquistato. L’affermazione non è vera perchè dopo il disvelamento si registrano acquisti complessivi da parte di XXXYYY per i due fondi di € 60.247.024,00 invece se fosse stata vera l’affermazione i Fondi, saputa la verità sulla qualificazione della operazione Alex, non avrebbero più dovuto acquistare ZZZ, quanto piuttosto vendere.
Né può ritenersi che questi acquisti compiuti dopo il disvelamento di dicembre 2015 siano stati realizzati dai Fondi con il fine di mediare il prezzo di acquisto di tutto l’investimento e ridurne la perdita; infatti, va detto, da un lato, che questa condotta dell’investitore si giustifica solo se egli ritenga di rimanere nell’investimento proiettandosi in uno scenario futuro di medio lungo periodo; nel caso di specie manca tale prospettiva atteso che i Fondi hanno venduto tutte le azioni ZZZ tra luglio e settembre 2016, dopo aver continuato ad acquistarle fino a tutto il mese di maggio 2016; dall’altro che la permanente scelta dell’investitore di acquistare dopo il disvelamento manifesta la piena accettazione del rischio (prima con le false dichiarazioni non manifestato) inerente quel titolo.
Manca quindi il nesso di causalità tra le informazioni contabili errate e decettive contenute nei bilanci della banca dal bilancio 2012 al bilancio 2014, fino alla trimestrale di settembre 2015 e il danno di cui le attrici hanno chiesto la condanna al risarcimento verso i convenuti ZZZ, KKK, dott AAA, dott HHH, dott PPP.
La dedotta non correttezza e veridicità dei bilanci con riferimento al portafoglio dei crediti a clientela
Le società XXXYYY hanno dedotto di essere state informate in modo non corretto e decettivo sulla situazione della banca anche in considerazione dei dati non attendibili contenuti nei bilanci quanto :
• alla valutazione dei crediti nel bilancio 2012 sottoposto a ispezione di Banca d’Italia sui crediti deteriorati e in particolare la natura decettiva della relazione finanziaria al 30 settembre 2012 alla luce dell’ispezione di Banca d’Italia, finita il 12 marzo 2013;
• alla valutazione dei crediti nel Bilancio 31.12.2013, successivamente rettificata nel bilancio 2014 in seguito ad un severo monito di BCE inviato agli amministratori di ZZZ il 9.12.2014 in esito ad una verifica effettuata sui dati contabili al 31.12.2013; BCE aveva pubblicato l’esito delle verifiche delle banche che ne erano state sottoposte, tra cui ZZZ il 26 ottobre 2014; la verifica di BCE evidenziava un fabbisogno aggiuntivo di capitale di 4,18 miliardi di euro
• alla valutazione dei crediti nei bilanci 2014 e 2015 alla luce delle importanti rettifiche nette di valore sui crediti ed attività finanziarie compiute nel bilancio 2016 e di aver sottoscritto i due aumenti di capitale nel 2014 (fondandosi sui dati di bilancio 2013) e nel 2015 (fondandosi sui dati di bilancio 2014) sulla base di tali informazioni non veritiere.
La domanda risarcitoria posta sulla dedotta non corretta valutazione dei crediti deteriorati nel bilancio 2012 è infondata atteso che, come risulta dalla stessa allegazione di parte attrice (a pagina 81 della memoria ex art 183 co 6 n.1) cpc), la banca aveva recepito nel bilancio 2012 una quota significativa pari al 92,6% delle rettifiche sui crediti deteriorati emerse in sede ispettiva di Banca d’Italia terminata a marzo 2013; l’ispezione aveva riguardato un campione esaminato al 30.9 2012 molto ampio e significativo (come si dà atto nella memoria n. 1 a pagina 78).
A ciò si aggiunga che è del tutto irrilevante in ordine al lamentato danno il contenuto della relazione finanziaria della banca al 30.9.2012 considerando che nell’anno 2012 i Fondi *** e *** avevano acquistato nei mesi di gennaio, febbraio e marzo e disinvestito a giugno e luglio 2012, riprendendo poi ad acquistare nel 2014: quindi le comunicazioni date al mercato dalla banca con la relazione 30.9.2012 non possono aver interferito sugli acquisti e sulle vendite 2012 perché antecedenti, nè sugli acquisti successivi del 2014 perché di molto posteriori al 30.9.2012 e fondati su comunicazioni più aggiornate rispetto a quelle pubblicate nel 2013 sul bilancio 2012.
In generale può osservarsi che in citazione (dove il punto delle false informazioni circa i crediti deteriorati è trattato solo nella nota 8 di pagina 11) e nella memoria ex art 183 comma 6 n. 1) cpc, che segna il limite preclusivo del thema decidendum, la difesa di XXXYYY ha fondato l’evidenza della non correttezza nei bilanci della banca 2013, 2014, 2015 dei dati esposti circa i crediti deteriorati sui risultati delle ispezioni
i) di Banca d’Italia (avviata il 12.11.2012 e conclusa il 12.3.2013 ),
ii) della BCE (i cui risultati sono stati comunicati il 9 dicembre 2014) nell’ambito del processo di Comprehensive Assessment includente la revisione della qualità degli attivi (Asset Quality Review) condotto sulle principali banche europee tra cui ZZZ con riferimento ai dati di bilancio 2013 e iii) sulle rettifiche conseguenti a queste ispezioni apportate dalla banca sui suoi bilanci.
Secondo le attrici la banca:
• ha inserito nel bilancio 2014 rettifiche insufficienti rispetto alle indicazioni di BCE ed inoltre le ha poste come di competenza dell’esercizio 2014 mentre le avrebbe dovute riferire al bilancio 2013,
• ha apportato nel bilancio 2015 rettifiche sui crediti deteriorati di 1.991 milioni di euro annunciando poi nella semestrale di giugno 2016 pubblicata il 29 luglio 2016 rettifiche per 718 milioni di euro inferiori al 27% rispetto a quelle registrate nello stesso periodo dell’anno precedente dando con ciò una informazione positiva falsa alla luce del successiva pubblicazione (29 luglio 2016) da parte di EBA dei risultati di nuovi stress test da cui ZZZ risultava la peggiore banca europea proprio per i crediti deteriorati.
Ebbene, le continue e ripetute rettifiche non dimostrano la non veridicità dei bilanci 2014 e 2015, così come gli interventi delle Autorità di Vigilanza considerando che il bilancio è un complesso ragionamento economico e le rappresentazioni contabili ivi contenute, di natura valutativa, hanno ad oggetto la realtà sociale mutevole nello svolgimento della sua attività di impresa, sicchè, se la rappresentazione astratta offerta dal bilancio nel tempo muta, non è di per sé necessariamente significativa di una precedente errata, negligente valutazione.
Rispetto all’oggetto in esame il Tribunale ritiene di avvalersi delle indagini e conclusioni dei consulenti dott.ssa *** e prof *** incaricati dalla Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano di esprimere un parere tecnico in merito alle indicazioni nei bilanci di ZZZ dei crediti deteriorati ed in sofferenza (NPL) nel periodo dal 31 dicembre 2012 al 30 giugno 2015; ai consulenti era stato chiesto se, in ottemperanza ai principi contabili internazionali e secondo i principi di chiarezza e correttezza, i crediti deteriorati nei bilanci di ZZZ fossero stati correttamente indicati e classificati e se le informazioni contenute nei bilanci fossero idonee a comunicare agli investitori i rischi realmente esistenti in capo a ZZZ circa le appostazioni e le dinamiche dei crediti deteriorati.
La consulenza è stata prodotta quale doc. 57 dalla difesa di Banca ZZZ con la sua memoria n. 2.
Dalla lettura della relazione dei consulenti risulta che la struttura organizzativa della filiera creditizia della banca non era soddisfacente nel 2012, anno in cui la banca versava in uno stato di grave difficoltà per una serie congiunta di cause tra cui l’effetto delle crisi dei debiti sovrani con riflessi negativi in particolar modo sul Paese Italia, una gestione grave e assolutamente inadeguata del management (sotto la cui conduzione la banca aveva registrato una politica espansiva nella concessione dei crediti nel periodo 2008-2010 (+4,6%) in controtendenza rispetto al sistema bancario italiano (- 4,5%)). Il precedente management ( JJJ e SSS) veniva sostituito nel 2012 dal nuovo gruppo dirigente (AAA e HHH) che iniziava, fin dall’esercizio 2013, ad apportare un netto miglioramento nella struttura organizzativa del settore crediti della banca; le debolezze, si legge sempre nella relazione, venivano superate nell’esercizio 2014 mediante l’adozione di una policy contabile di Gruppo che recepiva le metodologie di classificazione e valutazione crediti deteriorati emerse in sede di AQR di BCE, raggiungendo il completo recepimento di questa metodologia nel 2015.
Questa nuova policy e il recepimento dei criteri adottati con il AQR (in discontinuità con la prassi italiana e con le policy interne delle banche annotano i consulenti) ha comportato rettifiche nel bilancio
2014 sui crediti deteriorati di 4.195 milioni di euro (p 36 e 37 della relazione dei consulenti della Procura Generale).
I consulenti hanno osservato che tutto il processo di valutazione della solidità delle banche europee condotto da BCE nel 2014 sull’esercizio 2013, nell’ambito del quale si colloca l’Asset Quality Review (revisione della qualità degli attivi), ha natura sostanzialmente prudente sicchè “un risultato diverso tra la valutazione di un credito da parte del team AQR e la valutazione dello stesso credito da parte della
Banca non ha come conseguenza immediata l’ipotesi che la banca abbia infranto le regole contabili e le procedure interne “ (p 14).
ZZZ recepiva le rettifiche emerse nel AQR ed utilizzava la stessa metodologia per la complessiva valutazione del proprio portafoglio crediti; questo diverso approccio metodologico ha determinato l’entità delle rettifiche nel bilancio 2014: di ciò se ne dava atto nella nota integrativa al bilancio 2014 , nel paragrafo Informazioni ai sensi dell’art 114 comma 5 d lgs 58/1998.
Inoltre i consulenti hanno esaminato l’andamento del portafoglio deteriorato di ZZZ e lo hanno confrontato con i dati di sistema rilevando che le svalutazioni nel periodo 2012/2015 erano state in linea percentualmente con le svalutazioni medie del sistema bancario italiano, quindi ZZZ non presentava indicazioni di particolari anomalie in rapporto ai dati di sistema.
Conclusivamente i consulenti non hanno ravvisato nel periodo 31.12.2013- 30.6.2015 pratiche da parte degli organi gestori della banca contrarie ai principi di sana e prudente gestione ai regolamenti e alla legge quanto alla conduzione delle politiche di credito, il che equivale ad un giudizio di correttezza dell’operato degli amministratori e della veridicità dei dati contabili pubblicati dalla banca quanto alle valutazioni sui crediti.
Le conclusioni dei consulenti sono condivise dal Tribunale in considerazione
➢ della completezza delle indagini effettuate e della congruenza delle valutazioni espresse,
➢ dell’autorità che ha conferito il mandato- Procura Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Milano, parte pubblica che agisce solo nell’interesse obiettivo della legge,
➢ della finalità dell’indagine, verificare l’eventuale sussistenza di elementi che potessero sostenere una responsabilità di ZZZ e dei suoi amministratori (dr AAA e dr HHH) per ipotizzate false comunicazioni sociali quanto ai crediti deteriorati nel periodo 2012/2015.
La comunicazione il 29 luglio 2016 della semestrale al 30.6.2016 (doc. 82 XXXYYY) nella quale si dichiarava una “Significativa riduzione delle rettifiche su crediti a 718 milioni di euro, che beneficiano del rallentamento dei flussi di credito deteriorato” in sé non risulta incompatibile con la pubblicazione il 29 luglio 2016 dell’esito dei nuovi stress test condotti da EBA (doc. 84 XXXYYY) da cui risultava che ZZZ era la peggiore banca europea in considerazione dei crediti deteriorati e comunque si tratta di informazioni contestualmente rese al mercato a questo punto pienamente informato.
Per altro la comunicazione del 29 luglio 2016 di ZZZ era stata preceduta da altro comunicato di ZZZ in data 4 luglio 2016 (doc. 112 a XXXYYY) con cui dava atto aver ricevuto dalla Banca Centrale
Europea una lettera con cui veniva notificata l’intenzione di richiedere alla Banca il rispetto di determinati requisiti relativi, in particolare, ai crediti deteriorati; in questo comunicato stampa ZZZ riportava una tabella con cui rappresentava i valori di riduzione dei non performing loans nel prossimo triennio fino al raggiungimento dei parametri indicati dalle autorità di vigilanze europee.
Nei Prospetti pubblicati nel 2014 e 2015 in occasione dei due aumenti di capitale sono state inserite specifiche avvertenze sui crediti deteriorati.
Nella prima pagina del Prospetto 2014 è riportato quanto segue:
“Si richiama l’attenzione dell’investitore sui rischi connessi al deterioramento della qualità del credito e sui rischi connessi al comprehensive assessment (cfr. Sezione Prima, Capitolo 4, Paragrafi 4.1.2 e 4.1.3).
L’Emittente rientra tra i quindici istituti di credito italiani che saranno soggetti alla Vigilanza Unica da parte della BCE a partire da novembre 2014 e che sono, quindi, attualmente sottoposti al comprehensive assessment (comprensivo dell’asset quality review) della durata di un anno, condotto dalla BCE in collaborazione con le autorità nazionali competenti.
Qualora, ad esito del comprehensive assessment e, più in particolare, ad esito dell’asset quality review, condotti dalla BCE in collaborazione con la Banca d’Italia, i cui risultati non sono ancora noti alla Data del Prospetto, si dovessero rendere necessarie ulteriori rettifiche dei crediti, anche significative, potrebbero rendersi necessari nuovi interventi di patrimonializzazione dell’Emittente”.
La sezione rischi D.1 relativa ai rischi connessi al Comprehensive Assessment espone le possibili conseguenze che gli esiti del Comprehensive Assessment avrebbero potuto comportare per ZZZ (doc. n. 2, p. 44 ZZZ).
I fattori di rischio sono stati esplicati alle pagine 106-108 del Prospetto 2014 e nella sezione “Tendenze, incertezze, richieste, impegni o fatti noti che potrebbero ragionevolmente avere ripercussioni significative sulle prospettive dell’Emittente e del Gruppo” ( pag 300-302 del Prospetto 2014).
Sempre nel Prospetto 2014 si legge a pagina 112 e 113: “in data 21 ottobre 2013 l’EBA ha emanato la bozza finale di uno specifico technical standard nell’ambito del quale ha fornito la definizione di ‘non performing exposures’ […]. Pertanto, la possibile riclassificazione come crediti deteriorati di crediti attualmente classificati come performing e l’adozione di criteri di maggior prudenza nei relativi processi valutativi potrebbero rendere necessarie ulteriori rettifiche di valore” .
Nella sezione del Prospetto 2014 dedicata al “rischio di credito e di deterioramento della qualità del credito”, si legge che il perdurare della crisi e del rallentamento dell’economia potrebbero determinare “un significativo peggioramento della qualità del credito del Gruppo”, e che : “il verificarsi delle circostanze in precedenza indicate nonché di eventi inattesi e/o imprevisti potrebbe comportare un incremento dei Crediti Deteriorati e degli accantonamenti ad essi relativi […] con possibili effetti negativi sulle attività e sulla situazione economica, patrimoniale e/o finanziaria della Banca e/o del Gruppo” ( p. 44); è evidenziata la circostanza che il peso dei crediti deteriorati si fosse rivelato superiore alle attese con riferimento agli ultimi dati consuntivi disponibili, vale a dire il 2013 e il primo trimestre 2014 ( p. 102).
Il Prospetto 2014 dava inoltre conto anche della maggior incidenza dei crediti deteriorati, al netto delle relative svalutazioni sui crediti totali, rispetto al sistema bancario italiano: il Prospetto 2014 esponeva un’incidenza dei crediti deteriorati di ZZZ del 16,5%, contro l’11,3% del sistema bancario italiano (p. 109). Si evidenziava l’incremento (e dunque il deterioramento) dei crediti deteriorati rispetto alla fine del 2012 (11,2%) e del 2011 (9,2%) dalla semplice lettura delle tabelle ivi riportate (pp. 110-111).
Il Prospetto 2014 contiene inoltre una tabella in cui ZZZ espone il confronto con i propri competitors ( p. 112) proprio sulla contabilizzazione dei crediti.
Una tabella analoga è riportata anche nel Prospetto 2015 (doc. n. 3 Bnaca, p. 113).
Indicazioni del tutto analoghe si riscontrano anche nel Prospetto 2015, e in particolare alle pp. 3, 43, 50, 98, 110 e ss. ( doc. n. 3 ZZZ).
In conclusione risulta che il mercato era stato informato della problematica di ZZZ sui crediti NPL e forse proprio queste informazioni ( e non certo la pubblicazione a maggio 2016 della assemblea dei soci di approvazione del bilancio 2015) hanno fatto mutare strategia ai Fondi con le vendite delle azioni ZZZ, tanto che la tabella di pagina 11 della memoria di gennaio 2019 di XXXYYY evidenzia che le maggiori vendite si sono registrate a luglio 2016.
Più in generale, osservando la condotta di vendita delle azioni di ZZZ da parte dei Fondi attori, iniziata a giugno 2016, nessuna efficacia causale possono aver avuto le informazioni diffuse a luglio 2016 sulla scelta di investimento, piuttosto possono averne avute sulla scelta di disinvestimento.
Conclusioni sulle domande delle attrici
Per le considerazioni sopra svolte vanno rigettate tutte le domande risarcitorie proposte da XXX e da YYY S.A. sia in proprio e in rappresentanza quali società di gestione dei Fondi *** e *** nei confronti di tutti i convenuti, restano assorbite le domande trasversali di regresso di ZZZ verso KKK, di KKK verso tutti gli altri convenuti.
Sulle domande dei terzi intervenuti
La prima udienza di trattazione del processo è stata fissata per il 18 settembre 2018, i termini per le memorie ex art 183 comma 6 cpc sono stati concessi con ordinanza 31 gennaio 2019.
L’avv DDD è intervenuto con atto depositato il 10 maggio 2018, il dott DDD è intervenuto con atto depositato il 16 maggio 2018, il sig OOO con atto depositato il 18 maggio 2018, il sig CCC con atto depositato il giorno 1 luglio 2019, quindi dopo la scadenza dei termini per il deposito delle memorie ex art 183 comma 6 cpc.
Tutti gli interventi volontari si qualificano come autonomi ex art 105 comma 1 cpc.
Sull’inammissibilità della domanda di CCC
ZZZ ha eccepito alla udienza del 2 luglio 2019, fissata per la decisione sulle istanze istruttorie, l’inammissibilità dell’intervento di CCC.
L’eccezione di inammissibilità è fondata.
Va premesso in via generale che con l’intervento volontario autonomo – a differenza dell’intervento adesivo dipendente – il terzo esercita un’azione distinta da quella che già costituisce oggetto del giudizio, ancorché connessa con quest’ultima sotto il profilo oggettivo; l’art. 105 c.p.c. chiarisce che si tratta di intervento finalizzato a “far valere un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo”.
Per l’esercizio di questa azione non è richiesta una rituale vocatio in ius, dal momento che avviene in un processo già pendente e nei confronti di soggetti già presenti nel processo. L’art. 267 c.p.c. chiarisce che la costituzione dell’intervenente può avvenire “presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa formata a norma dell’art. 167”. Si tratta pacificamente di comparsa che introduce nel processo domande nuove, sia pure connesse a quelle già svolte per petitum o causa petendi.
Quanto al momento in cui l’intervento volontario può essere validamente effettuato, l’art. 268 c.p.c. dispone che “l’intervento può aver luogo finché non vengano precisate le conclusioni”, tuttavia “il terzo non può compiere atti che al momento dell’intervento non sono più consentiti a nessuna altra parte”, salva l’ipotesi dell’intervento volto ad assicurare l’integrazione necessaria del contraddittorio. Quest’ultima norma va coordinata con il sistema delle preclusioni introdotto con le riforme introdotte con la legge n. 353/1990 e con le modifiche apportate nel 2005, cosicché l’intervento volontario (a differenza di quello necessario) nel nuovo rito non può mai determinare una regressione dell’iter processuale, con la conseguenza che il terzo subisce le preclusioni già verificatesi nei confronti delle altre parti.
La giurisprudenza di legittimità ha già da tempo messo a fuoco questo principio, limitandone tuttavia l’applicazione alle sole preclusioni istruttorie, e non anche a quelle assertive, affermando che chi interviene volontariamente in un processo già pendente ha sempre la facoltà di formulare domande nei confronti delle altre parti, quand’anche sia ormai spirato il termine di cui all’art. 183 cod. proc. civ. per la fissazione del “thema decidendum”; né tale interpretazione dell’art. 268 cod. proc. civ. HHH il principio di ragionevole durata del processo od il diritto di difesa delle parti originarie del giudizio: infatti l’interveniente, dovendo accettare il processo nello stato in cui si trova, non può dedurre – ove sia già intervenuta la relativa preclusione -nuove prove e, di conseguenza non vi è né il rischio di riapertura dell’istruzione, né quello che la causa possa essere decisa sulla base di fonti di prova che le parti originarie non abbiano potuto debitamente contrastare (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 25264 del 16/10/2008; nello stesso senso: Cass. 14 novembre 2011, n. 23759; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11681 del 26/05/2014; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 25798 del 22/12/2015; Cass. sez. 3, Ordinanza n. 20882 del 22/08/2018).
Questo Tribunale, facendo seguito a precedenti pronunce sulla medesima questione (quali ad esempio Tribunale Milano 27 marzo 2003, in Giur. It. 2004, 575; Tribunale Milano 3 febbraio 2009 nel proc. iscritto al n. 41564/05; Tribunale Milano 8 maggio 2014 nel proced. n. 59427/2010; Tribunale Milano sentenza 20 marzo 2019 in RG 52269/2015), ritiene tuttavia che questo orientamento vada sottoposto ad attenta valutazione critica, alla luce dell’esigenza di contemperare entrambi i principi richiamati dall’art. 111, secondo comma, della Costituzione: la celerità o ragionevole durata del processo, da un lato, il pieno rispetto del principio del contraddittorio, dall’altro.
Tenuto conto del sistema delle preclusioni così come delineato a seguito delle riforme del rito civile, nonché del contributo interpretativo dato dalla giurisprudenza ed in particolare dalle Sezioni unite con la nota pronuncia n. 12310 del 15 giugno 2015, il divieto di domande nuove svolge una funzione centrale per la tenuta del sistema processuale riformato, pur a fronte dell’ammissibilità di “modificazioni” o “precisazioni” delle originarie domande entro il primo termine di cui all’art. 183 sesto comma c.p.c., al fine di permettere alla parte di mettere meglio “a fuoco” il proprio interesse e i propri intendimenti in relazione ad una determinata vicenda sostanziale, anche grazie a quanto emerso nel corso della prima udienza, al fine di permettere al processo di raggiungere un risultato quanto più possibile corrispondente agli interessi delle parti ed evitare frammentazioni della medesima vicenda o visioni parziali che non assicurano una “giustizia sostanziale” della decisione.
L’esigenza di assicurare “una migliore giustizia sostanziale” mediante “la concentrazione nello stesso processo e dinnanzi allo stesso giudice delle controversie aventi ad oggetto la medesima vicenda sostanziale” non può tuttavia andare a discapito di una delle parti, cosicché l’esigenza di assicurare quanto più possibile l’attuazione dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo deve necessariamente coordinarsi con la necessità di assicurare il massimo rispetto del principio del contraddittorio e condizioni di effettiva parità fra le parti, secondo quanto previsto dall’art. 111 della Costituzione.
Le questioni sottese all’ammissibilità di interventi volontari autonomi c.d. “tardivi” coinvolgono i medesimi principi, dal momento che, come detto, il terzo interveniente svolge sempre in sede di intervento una domanda nuova e diversa da quelle già poste in giudizio.
I medesimi principi fondamentali debbono orientare la decisione in ordine all’ammissibilità di interventi volontari autonomi che introducono in causa domande nuove connesse con quelle originariamente proposte dalle parti principali. In quest’ottica perde rilevo la distinzione – posta al centro delle difese conclusive – fra connessione oggettiva propria o impropria, dal momento che la concentrazione delle domande che si realizza va valutata tenuto conto degli effetti della costituzione degli intervenienti sul regolare svolgimento del processo. In particolare considerando che gli effetti della introduzione nel giudizio di una nuova parte e di una nuova domanda rispetto alla posizione delle parti originarie, a seconda del momento in cui la costituzione avviene, determina una evidente compressione dei diritti di difesa a carico di almeno una delle altre parti, qualora – come nel caso di specie – la costituzione avvenga dopo la prima udienza (quando ormai è scaduto il termine per la proposizione di domande riconvenzionali o per la chiamata in causa di terzo ex art. 167 c.p.c.) e prima (o addirittura a ridosso come nel caso di specie) dello scadere del primo termine ex art. 183 c.p.c..
Il caso di specie mostra con evidenza come la costituzione del terzo allo scadere dei termini ex art 183 comma 6 cpc determina una compressione “anomala” del diritto di difesa delle parti convenute.
Il Tribunale, pertanto, in consapevole dissenso con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità, ritiene più rispettoso dei principi costituzionali che garantiscono la massima tutela del contraddittorio, la parità di posizione delle parti e un rapido svolgimento del processo, l’orientamento che limita gli interventi volontari autonomi entro la prima udienza, al fine di garantire un ordinato iter processuale nel pieno rispetto del contraddittorio.
La domanda risarcitoria formulata dal terzo CCC va quindi dichiarata inammissibile, trattandosi di domanda “nuova” formulata fuori dai termini consentiti dalla disciplina della fase iniziale del giudizio per l’ampiamento del thema decidendum, termini da ritenere cogenti anche per gli intervenienti alla luce di una lettura costituzionalmente orientata del testo del secondo comma dell’art. 268 c.p.c. che tenga conto (a differenza dell’orientamento di legittimità sopra citato) della necessità di difesa delle parti originarie del processo conseguente alla proposizione di nuove domande da parte degli intervenuti e ne deduca, quindi, la contrarietà di interventi volontari recanti la formulazione di nuove domande alle esigenze di ragionevole durata del processo tra le parti originarie.
Le domande nel merito degli altri intervenuti
L’avv DDD ha dedotto, e risulta dai documenti prodotti:
✓ di aver iniziato ad acquistare azioni ZZZ in data 9 marzo 2012 e fino al 1 febbraio 2013 acquisendo 400.000 azioni[12] al prezzo complessivo di euro 133.131,37 (prezzo medio di 0,3328 azione, mercato secondario doc.1);
✓ di aver successivamente acquistato altre 100.000 azioni ZZZ in data 2 aprile 2014;
✓ il 27 giugno 2014, esercitando il diritto di opzione relativo all’aumento di capitale, di aver acquistato 214.000 azioni
✓ e il 12 giugno 2015 un altro acquisto.
Complessivamente egli risulta titolare di n 1204 azioni (a seguito anche di varie operazioni di raggruppamento delle azioni) per un esborso totale di euro 504.007,37; non risulta abbia mai venduto le azioni.
Il dott. DDD ha iniziato ad acquistare in data 2 maggio 2014, l’ultimo acquisto lo ha fatto il 12 giugno 2015 per il complessivo esborso di € 116.509,67, non ha mai venduto le azioni risultando alla data della domanda titolare di 291 azioni ZZZ del valore di 2,591 euro ciascuna con un danno di 115.755,69.
Il sig. OOO ha iniziato ad acquistare l’8 luglio 2014 e ha continuato ad acquistare fino al 27 giugno 2016, cedendo ogni azione in data 1 agosto 2016 con un danno di euro 35.577,17 a fronte di un investito negli anni di euro 41.482,11; ha dedotto che “le false rappresentazioni della reale situazione patrimoniale e finanziaria della banca” lo hanno “ indotto ad effettuare degli investimenti che non sarebbero mai stati effettuati”.
Gli intervenuti hanno chiesto il risarcimento dei danni derivanti dai loro investimenti assumendo di essere stati determinati e sviati nelle loro scelte dalle informazioni divulgate da ZZZ attraverso le false comunicazioni – quanto alla operazione Alexandria- veicolate attraverso i bilanci e i Prospetti Informativi in occasione degli aumenti di capitale 2014 e 2015.
La domanda è stata proposta contro Banca ZZZ ex art 2049 c.c. in relazione alla responsabilità ex art 2395 c.c. invocata nei confronti del dott HHH e del dott AAA nonché contro il dott PPP ex art 2407 c.c.; contro ZZZ anche ex art 94 tuf; nei confronti di banca KKK ex art 2043 c.c. in concorso con ZZZ. A KKK è stata contestata “l’attività di occultamento operata congiuntamente a Banca ZZZ delle perdite mai contabilizzate sull’operazione Alexandria.”
L’intervenuto DDD, in ragione delle date degli investimenti del 2012, ha esteso la sua azione risarcitoria contro l’avv JJJ e il dott. SSS.
Le domande risarcitorie del dott. DDD, in parte dell’GGG e del sig OOO contro ZZZ, KKK, il dott AAA, il dott HHH e il dott PPP vanno rigettate per difetto del nesso di causalità quanto gli acquisti effettuati dopo aprile 2013 (DDD ha iniziato ad acquistare il 2 maggio 2014, OOO l’8 luglio 2014, DDD per gli acquisti dal 2.4.2014) essendosi conclusi in una situazione di adeguata informazione del mercato, richiamando quanto detto ai paragrafi precedenti circa la rappresentazione degli effetti sul bilancio della banca della diversa qualificazione dell’operazione Alexandria come CDS. Le informazioni rese sulla natura dell’operazione e sulla diversa contabilizzazione dell’operazione Alexandria erano tali da poter assicurare un sufficiente livello di informazione del mercato.
Il Tribunale è consapevole che il mercato conosce una pluralità di investitori ma il piano della protezione differenziata a seconda delle caratteristiche del singolo investitore e soprattutto del piccolo investitore si colloca, piuttosto che nel rapporto diretto con l’emittente, nel rapporto con l’intermediario dove la tutela dell’investitore non qualificato è attuata attraverso diversi modelli di servizi di investimento e di differenti modulazioni degli obblighi informativi.
Il mercato azionario è un mercato connotato da un elevato rischio, chi si colloca in questo mercato resta onerato, anche dopo aver effettuato l’investimento, di prestare attenzione alle informazioni rese dagli emittenti e imposte dall’autorità di vigilanza, tanto più se investe in azioni.
Il funzionamento del mercato e la tutela dell’investitore sono fondati sul sistema delle comunicazioni e dei controlli, le informazioni devono guidare sia le scelte di investimento sia quelle di disinvestimento. Le conseguenze pregiudizievoli derivanti dal non aver preso in considerazione informazioni rese al mercato stanno a carico dell’investitore.
La difesa degli intervenuti ha rilevato, quanto alla sottoscrizione degli aumenti di capitale, che chi sottoscrive un aumento di capitale pensa di incrementare il valore del proprio investimento e non di vederlo azzerato.
In generale può osservarsi che l’andamento negativo di una società nel mercato deriva da plurimi fattori e non è detto che dipenda solo dalla circostanza non dichiarata; nel caso di ZZZ lo stesso andamento nel mercato del titolo evidenziava il profondo stato di crisi in cui la banca versava: nell’anno 2010 la banca aveva perso nel mercato il 30%, nell’anno 2011 il 65%, dati che ben esprimevano i risultati di gestione non positivi (di cui le operazioni Alex e Santorini erano solo una componente), non risollevati dal nuovo management (queste le conclusioni dei Consulenti della procura a pagina 77 della loro relazione doc. 27 XXXYYY).
In conclusione tutte le perdite registrate sugli investimenti effettuati dal 25 aprile 2013 non possono ritenersi collegate causalmente ad informazioni decettive rese da ZZZ sull’Operazione Alex.
Gli acquisti del 2012
Va, invece, presa diversamente in considerazione la domanda risarcitoria dell’avv DDD quanto agli acquisti effettuati dal 9.3.2012 al 29.3.2012, il 30 gennaio 2013 e l’1 febbraio 2013 e non ancora dismessi; si tratta di acquisti fondati, si presume, presunzione che non può dirsi superata in causa da evidenze contrarie, sulle informazioni contenute nel bilancio 2011 e nella trimestrale 2011 contenenti sia la falsità dell’omessa rilevazione del fair value sia la non corretta contabilizzazione dei LTR.
L’avv DDD ha chiesto la condanna di ZZZ e di KKK nonché dell’avv JJJ e del dott. SSS con riferimento solo agli acquisti effettuati nel corso dell’anno 2012 (come precisato a pagina 7 dell’intervento)
Dal doc.1 dell’intervenuto avv DDD risulta un esborso di euro 131.131,30 per n 400.000 azioni; gli acquisti sono stati fatti dal 12 marzo 2012 al 29 marzo 2012 per totali 300.000 azioni e un esborso di euro 108.996,10; gli acquisti del 30 gennaio 2013 e del 1 febbraio 2013 sono stati fatti per 100.000 azioni al costo complessivo di euro 24.135,40 .
Nell’atto di intervento si allega che le false notizie diffuse al mercato sono state idonee a determinare una sensibile alterazione del prezzo dell’azione; il danno è stato individuato in tutta la minusvalenza dell’investimento calcolato alla data della domanda giudiziale; l’intervenuto ha poi dichiarato che, laddove fosse stata resa nota la reale situazione patrimoniale della banca, non avrebbe posto in essere le operazioni descritte (pag 8 dell’atto di intervento), assumendo con ciò che le informazioni non corrette e non veritiere hanno comportato l’assunzione di un rischio che non avrebbe assunto se fosse stato informato. Il danno di cui ha chiesto il risarcimento deriva dunque dall’assunzione di un rischio non calcolato.
Nella memoria ex art 183 comma 6 n. 1) cpc non è stato precisato altrimenti il danno oggetto della domanda risarcitoria.
Alla luce di tali allegazioni, considerato che le informazioni sociali veicolate con i bilanci e con le relazioni contabili periodiche fino ad aprile 2013 contenevano notizie non corrette quanto all’omessa appostazione del fair value iniziale dell’operazione Alex per 308 milioni di euro e alla sua qualificazione non come un CDS, deve ritenersi sussistente la diffusione nel mercato, all’epoca degli investimenti 2012 e di gennaio/febbraio 2013, di informazioni contabili non veritiere ricadenti su elementi rilevanti, tra cui la consistenza patrimoniale ed economica della banca e la sua redditività.
Nel sistema disegnato dalle fonti normative ( art 114 tuf, art 65 duodecies e segg Reg Emittenti Consob, art 2423 e segg c.c., i principi contabili applicabili) la pubblicazione delle informazioni sociali, tra cui soprattutto le informazioni contabili dei bilanci e delle relazioni periodiche cui sono tenuti gli emittenti, svolgono una funzione centrale di trasparenza dei mercati finanziari, caratterizzati dalla conclusione di trattative al di fuori di ogni rapporto diretto tra le parti, nell’interesse dell’efficienza del mercato e nell’interesse degli investitori in vista della migliore allocazione delle risorse; data tale funzione del sistema informativo nel mercato, si presume, in caso di accertata non veridicità delle notizie, che vi sia stata una indebita distorsione nella scelta che l’investitore è stato indotto a compiere; se dall’acquisto o dalla dismissione dell’investimento l’investitore ha subito un pregiudizio patrimoniale, si ritiene che esso sia causalmente riconducibile alla condotta in HHHzione di tali norme e alla disinformazione creata.
Nel caso di specie l’GGG ha patito un danno patrimoniale dagli investimenti decisi nel 2012 e nel primo mese 2013, perché il valore del titolo è sceso in epoca successiva al disvelamento delle falsità.
Come si è detto, l’intervenuto avv DDD ha individuato il danno nell’assunzione di un rischio sull’investimento tenuto celato e non accettato consapevolmente tale che, se fosse stato dichiarato, lo avrebbe indotto altrimenti a non assumerlo.
Si tratta di un danno effettivamente riconducibile all’investimento deciso sulla base di informazioni rilevanti sulla consistenza dell’emittente non corrette e tali da celarne la reale situazione economico patrimoniale.
Il rischio per un investimento assunto inconsapevolmente dall’investitore, se si manifesta concretamente con una perdita patrimoniale dell’investitore o un mancato guadagno, va posto a carico dell’emittente.
Il danno, così come prospettato, da potenziale diviene reale se il rischio si avvera determinando una perdita di valore del titolo (non prevedibile ex ante perché collegata a quelle situazioni tenute celate) al momento dell’emersione della reale consistenza dell’emittente; la riconducibilità causale della perdita di valore del titolo alla informazione che non era stata manifestata può fondarsi, pur nella consapevolezza delle variabili che agiscono nel mercato e che influiscono sul valore delle azioni, sull’assunto che il prezzo ingloba il valore complessivo del titolo e sulla relazione temporale tra il disvelamento della reale situazione della società e la perdita di valore del titolo nel mercato.
Nel caso di specie occorre avere riguardo al periodo successivo al disvelamento realizzato attraverso la pubblicazione del Comunicato stampa del 24 aprile 2013, il movimento nel mercato sul titolo ZZZ nei giorni successivi a questa data e non al valore del titolo alla data della domanda giudiziale come chiesto dall’avv G GGG.
Va infatti considerato che in una situazione non patologica i rischi di perdita di valore del bene posseduto sono di regola a carico di chi ne è proprietario. Da ciò discende che le conseguenze pregiudizievoli dell’indebito accollo all’investitore del rischio dell’investimento per omessa o non veritiera informazione resa al mercato dall’emittente quotata cessano a partire dal momento in cui l’investitore, adoperando l’ordinaria diligenza cui ciascuno è tenuto nella gestione del proprio patrimonio, sia stato in grado di percepire l’esistenza dei rischi, quindi dal momento del disvelamento o meglio dal momento successivo in cui si ritiene che l’investitore possa reagire e assumere una scelta consapevole (di disinvestimento) una volta conosciuta la realtà del suo investimento.
Quello che accade successivamente al momento in cui vi è stato il disvelamento della falsa informazione è il risultato di una scelta autonoma dell’investitore, non più inconsapevole, di conservare nel patrimonio i titoli acquistati inizialmente senza adeguate informazioni, assumendosene il rischio futuro.
Gli effetti sull’andamento del titolo dopo il disvelamento, se l’investitore non dismette, in una situazione in cui ciò sia possibile, l’investimento, costituiscono un rischio che attiene ad una sua scelta consapevole.
Entro questa cornice il danno, volendo seguire l’insegnamento della Corte di legittimità dal quale questo Collegio non intende discostarsi “può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria, solo se non risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, né sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio: nel qual caso, il risarcimento deve essere commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento dell’acquisto e quello in cui l’investitore si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro livello di rischiosità” (. Cass., n. 29864 del 2011. Conformi: Cass., n. 28810 del 2013; Cass., n. 30902 del 2017; Cass. n. 10286 del 2018; Cass., n. 29353 del 2018.)
Si tratta di criterio di liquidazione già fatto proprio dal Tribunale[13] di Milano .
In applicazione di quanto sopra considerato, il danno può avere ad oggetto soltanto gli investimenti effettuati da DDD fino al 24 aprile 2013 data del completo disvelamento della falsità sul fair value e della indicazione dei dati contabili in caso di contabilizzazione del LTR come un CDS; il danno si quantifica nella minusvalenza risultante dalla differenza tra il prezzo di acquisto e il prezzo che l’investitore avrebbe conseguito se avessero venduto nei giorni successivi al 24 aprile 2013; si assume come prezzo stabilizzato quello medio dei 15 giorni successivi al disvelamento (dal 24 aprile 2013 al 10.5.2013 ) ritenendo che in questo termine il mercato abbia recepito e inglobato nel prezzo del titolo ZZZ gli effetti finali inerenti la illustrazione dell’operazione Alex anche con riferimento ai dati contabili con la pubblicazione dei Prospetti Pro Forma.
Questo termine è anche quello entro cui l’investitore avrebbe potuto, usando l’ordinaria diligenza, reagire alla diffusione delle ultime notizie su ZZZ, considerando altresì che già era stato destinatario di parziali disvelamenti dal 6 febbraio 2013 che avrebbero dovuto quantomeno metterlo “in allarme” su quello specifico investimento, situazione da cui discendeva l’onere a chi avesse in portafoglio titoli ZZZ di prestare attenzione ad ogni comunicato stampa dell’emittente, tanto più a quelli imposti da Consob e l’onere di reagire tempestivamente.
Le conseguenze pregiudizievoli derivanti dal non aver preso in considerazione informazioni rese al mercato stanno a carico dell’investitore.
Nel caso di specie, poi, non può non osservarsi in concreto che l’avv DDD era assai attento all’andamento del titolo ZZZ avendo ripetutamente acquistato via via che il valore dell’azione scendeva, ciò dimostra che monitorava l’andamento dei suoi investimenti.
Per la quantificazione del danno va considerato il prezzo medio del titolo nei 15 giorni successivi al 24 aprile 2013. Il prezzo medio assunto dal titolo nei 15 giorni successivi al disvelamento è stato di 541,36 per azione (dato storico ricavato dai prezzi di chiusura dal 24.04.013 al 10.05.2013 del titolo ZZZ pubblicati e quindi notori consultabili su internet), nella serie storica questo prezzo è il 57,42% del prezzo medio storico di acquisto che è stato di 943 per azione. L’avv DDD ha perso pertanto il 42,58% sul suo investimento effettuato nel 2012 che corrisponde, a fronte di un esborso di euro 108.996,10, ad euro 46.410,54.
Il prezzo medio storico degli acquisti per 1000.000 azioni del 30 gennaio e 1 febbraio 2013 è 608,50, il prezzo storico di 541,36 corrisponde al 88,967% di 608,50, quindi sull’investimento di gennaio/febbraio 2013 l’avv G GGG ha perso l’11,03% che sul prezzo di acquisto di 24.135 equivale ad euro 2.662,09.
Trattandosi di obbligazione di valore risarcitoria la liquidazione in moneta attuale esige la rivalutazione monetaria degli importi dal 10 maggio 2013 fino alla data della presente decisione, dicembre 2020; spettano altresì gli interessi compensativi volti a compensare il pregiudizio derivante al creditore dal ritardato conseguimento dell’equivalente pecuniario del danno subito, calcolati secondo l’insegnamento della Corte di legittimità (Cass n. 1712/1995) senza duplicazione del tasso di rivalutazione e del tasso degli interessi; dalla data della decisione (il 3 dicembre 2020) sino al saldo spettano gli interesse al tasso legale sulla sola somma capitale rivalutata.
Si perviene
• per gli acquisti del 2012 alla liquidazione del danno in moneta attuale pari alla somma capitale rivalutata di euro 47.571,00 e agli interessi di euro 2.137,00;
• per gli acquisti di gennaio e febbraio 2013 alla liquidazione de danno in moneta attuale pari alla somma capitale rivalutata di euro 2.730,00 e agli interessi di euro 123,00.
Il danno da lucro cessante non è stato in alcun modo circostanziato e provato, quindi la domanda va rigettata.
Del danno sofferto dall’avv DDD, limitatamente agli acquisti dell’anno 2012, risponde l’avv JJJ quale amministratore in carica pro tempore, presidente del Consiglio di amministrazione, responsabile dunque dei bilanci della banca fino al bilancio 2011 e delle relazioni periodiche contabili pubblicate che hanno determinato le informazioni rilevanti sugli acquisti di marzo 2012.
In generale si osserva che l’attività di predisposizione dei bilanci è attività propria di tutti i componenti l’organo amministrativo ex art 2423 c.c., non suscettibile di delega ex art 2381 co 4 c.c., sicchè la difesa dell’avv JJJ, che ha sostenuto di essere esente da responsabilità avendo ricoperto in banca il ruolo di Presidente del Consiglio di amministrazione non operativo e privo di deleghe, non ha pregio rispetto alla attività di formazione del bilancio. A ciò si aggiunga che risulta da ampia documentazione che l’operazione Alex è stata pensata, studiata, costruita, voluta e conclusa dalla banca con KKK sotto la vigenza della Presidenza dell’avv JJJ, direttamente interessato e coinvolto. Il suo coinvolgimento diretto risulta da una moltitudine di documenti e da ultimo dal doc. 36 prodotto da KKK relativo alla conference call del 7 luglio 2009 tra i vertici di ZZZ, tra cui l’avv JJJ e i vertici di KKK; l’operazione di ristrutturazione della notes Alex è stata costruita con la forma e la struttura descritta nel Mandate Agreement proprio al fine di poterla contabilizzare in bilancio come operazione composta da singoli negozi autonomi piuttosto che come un CDS senza che impattasse sul conto economico; è sempre sotto la gestione presieduta dall’avv JJJ che si pensa e si inizia a contabilizzare l’operazione Alexandria a saldi aperti non qualificandola come un CDS; il Presidente JJJ ha sottoscritto nel marzo 2010 l’attestazione del bilancio d’esercizio di ZZZ 2009 prevista dalla legge, attestando che “il bilancio d’esercizio è redatto in conformità ai principi contabili internazionali, … corrisponde alle risultanze dei libri e delle scritture contabili ed è idoneo a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente” ( doc. 63 A KKK).
Non è ragionevole pensare, oltre a risultare positivamente il contrario, data l’importanza della operazione che essa si sia svolta all’insaputa del Presidente del Consiglio di amministrazione nel qual caso comunque l’avv JJJ non potrebbe vedere esclusa la sua responsabilità stante il dovere degli amministratori di agire e svolgere le funzioni assunte in modo informato.
L’avv JJJ quindi risponde in solido con la Banca del danno subito dall’avv DDD per gli investimenti effettuati nel mese di marzo 2012 da riferirsi alle informazioni veicolate da ultimo dalla trimestrale di settembre 2011 approvata il 10.11.2011, durante il periodo in cui era in carica l’avv JJJ quale Presidente del Consiglio di amministrazione; la condanna non può essere estesa oltre gli acquisti del 2012 e quindi non può ricomprendere i due acquisti del 30 gennaio e del 1 febbraio 2013 essendo stata contenuta entro questi limiti temporali la domanda risarcitoria proposta contro l’avv JJJ dall’avv DDD.
Degli acquisti del 2012 e dei due mesi del 2013 non possono essere ritenuti responsabili il dott AAA che ha assunto la carica ad aprile 2012 come pure il dott HHH entrato in ZZZ a gennaio 2012 ma che ha assunto la carica di amministratore a maggio 2012 avendo da gennaio a maggio rivestito il ruolo di Direttore generale; in atto di intervento mancano puntuali contestazioni alla condotta del dott HHH quale direttore generale sicchè la domanda va rigettata.
Il dott AAA, il dott HHH e il dott PPP vanno altresì ritenuti esenti da responsabilità per i danni derivati dalle perdite sugli investimenti di gennaio e febbraio 2013: si tratta di due acquisti che si collocano prima del bilancio 2012; la trimestrale pubblicata a novembre 2012 si pone in una fase in cui era stato da poco rinvenuto il Mandate Agreement dal nuovo organo amministrativo ed erano ancora in corso accertamenti sulla natura e gli effetti contabili della operazione Alex (dalla lettura della Relazione del Collegio Sindacale al Bilancio 2012 si evince che vi sono state varie interlocuzioni da parte del Collegio sindacale su questo argomento con amministratori e consulenti incaricati ai consigli di amministrazione del 27 novembre 2012, del 20 dicembre 2012, del 6 febbraio 2013); in questo contesto non si rilevano evidenti profili di negligenza in capo agli amministratori AAA e HHH quanto alle omesse informazioni su Operazione Alex nella trimestrale di settembre 2012 pubblicata a novembre 2012, tanto più che nessuna colpa è stata specificamente contestata al dott AAA, al dott HHH e al sindaco con riferimento alla trimestrale pubblicata a novembre 2012 contenente le informazioni più prossime agli acquisiti di gennaio febbraio 2013; si tratta di acquisti condotti sulla base di una continuità informativa rispetto alle linee dettate dal precedente management e non sono stati svolti negli atti di intervento specifiche contestazioni sulle condotte che già nel 2012 i nuovi amministratori e il sindaco PPP avrebbero dovuto assumere per rettificare i dati di bilancio del precedente esercizio quanto alla Operazione Alex.
Va, infine, accolta la domanda dell’avv DDD verso il dott. SSS che è stato Direttore generale, CEO della banca fino al 12 gennaio 2012.
Nell’atto di intervento la domanda contro il Direttore Generale dott SSS è stata fondata sulle seguenti allegazioni:
✓ “Purtroppo, come ormai noto, le informazioni finanziarie divulgate dai suddetti signori” (riferendosi ai signori AAA, HHH, SSS e JJJ) “ciascuno nel proprio ruolo ai vertici di ZZZ erano totalmente false” (pag 4 atto intervento) e poi
✓ “I Signori JJJ e SSS devono essere considerati responsabili, ciascuno per propria competenza, rispettivamente ex art. 2395 c.c. ed ex artt. 2395 e 2396 c.c. per gli atti dolosi e colposi da questi stessi commessi nel corso dell’anno 2012 – ossia nel periodo della loro carica – e, nello specifico, per aver partecipato alla realizzazione delle operazioni DB e KKK e per aver divulgato informazioni false sul mercato,” (pag 7).
A fronte di ciò la difesa ha contestato le carenze assertive caratterizzanti l’intervento; invero la critica va condivisa ma non è tale da ritenere viziato l’atto tanto da non poter individuare gli elementi di fatto della domanda che stanno nella partecipazione del dott SSS alla realizzazione dell’operazione Alexandria con KKK.
Ebbene, la complessiva dialettica processuale e i documenti prodotti dalle attrici e da ZZZ offrono piena dimostrazione della allegazione: il dott SSS è colui che ha firmato il Manadate Agreement; il doc. 11 e mail interna alla banca di maggio 2009 dimostra come il dott SSS, comprensibilmente data la sua posizione apicale nella organizzazione della banca, abbia seguito fin dall’inizio l’operazione anche quando la banca si era rivolta a *** per la ristrutturazione delle Notes Alex; il doc. 8 di KKK, deposizione a SIT del sig *** di *** dimostra ulteriormente come il dott SSS è stato uno dei funzionari della banca che ha ideato e voluto la ristrutturazione delle notes attraverso uno strumento che consentisse alla banca di contabilizzarlo in modo che non impattasse sul conto economico.
Poiché è stata la contabilizzazione c.d a saldi aperti a far conseguire alla banca questo risultato sul suo bilancio occultando il fair value attraverso i meccanismi delle varie operazioni descritte nel mandate Agreement è chiara la responsabilità del dott SSS, per aver concorso alla condotta di occultamento contabile della portata economico patrimoniale della operazione Alex, che va condannato in solido con l’avv JJJ al risarcimento del danno subito dall’avv DDD per i pregiudizi conseguenti gli acquisti dell’anno 2012.
Di tutto il danno sofferto dall’avv DDD sopra liquidato risponde anche BANCA ZZZ e in solido con l’avv JJJ e il dott SSS quanto al pregiudizio conseguente ai soli acquisti del 2012; la responsabilità della banca si fonda sulla sua qualifica di emittente tenuta direttamente per legge agli obblighi informativi di cui agli artt 114 Tuf, 2423 e segg c.c., inoltre risponde ex art 2049 c.c. dell’operato dei suoi organi sociali, JJJ e SSS.
Le domande verso KKK
L’avv DDD ha chiesto altresì la condanna di KKK deducendo che “deve essere considerata responsabile per tutti i danni patiti…alla luce dell’attività di occultamento operata congiuntamente a ZZZ delle perdite mai contabilizzate dell’operazione Alexandria” concorrendo all’illecito civile di false comunicazioni sociali (pag 8 atto di intervento).
La difesa di KKK in memoria autorizzata 27.11.2018 ha rilevato che gli atti di intervento, nelle loro poche pagine, non sono in grado di indicare minimamente quale sia la causa petendi riferibile a KKK, perché si omette di identificare gli specifici fatti che KKK avrebbe posto in essere e che avrebbero causato il preteso danno, limitandosi solamente alla generica affermazione che la stessa avrebbe svolto una “attività di occultamento, congiuntamente con ZZZ, delle perdite mai contabilizzate dell’operazione Alexandria”; con riferimento a questa specifica contestazione ha osservato che l’asserita condotta illecita era stata resa nota al mercato nel febbraio 2013, con il comunicato dell’8 febbraio 2013 con cui la banca aveva reso divulgato di aver deciso di modificare la contabilizzazione dell’operazione Alex annunciando di voler apportare delle rettifiche riguardanti la registrazione del fair value della stessa ritenendo opportuno contabilizzare le perdite mai contabilizzate dell’operazione Alexandria e da ciò la difesa di KKK ha tratto la conclusione che gli investimenti successivi a febbraio 2013 sarebbero comunque non interferenti con la contestazione a lei direttamente fatta.
Inoltre ha contestato la fondatezza dell’addebito anche se circoscritto alla omessa contabilizzazione del fair value negativo iniziale dell’operazione.
Dunque può dirsi che la contestazione a KKK da parte dell’avv G GGG riguardi l’occultamento delle perdite mai contabilizzate, ma in tale allegazione sta tutta la problematica della contabilizzazione della Operazione Alex a saldi aperti finalizzata a celare con le singole registrazioni dei vari segmenti della operazione il suo costo e i risultati negativi del suo andamento.
La domanda di ZZZ verso KKK
Verso KKK ha svolto domanda trasversale anche ZZZ chiedendo “di accertare e dichiarare la quota interna di responsabilità attribuibile a KKK., in base alla gravità della rispettiva colpa, in misura almeno pari al 50% e di condannarla, in via di regresso,. a manlevare e tenere indenne e comunque risarcire Banca ZZZ S.p.A. per l’importo corrispondente alla quota interna di responsabilità di KKK.”
La difesa di ZZZ ha contestato a KKK un concorso nell’attività compiuta dai suoi manager in carica nel 2009, l’avv JJJ e il dott SSS per quanto in questa sede rileva, volta a realizzare l’operazione di sostituzione delle Alexandria notes attraverso una complessa operazione costruita appositamente per consentire a) di occultare le perdite sulle Alexandria notes, il costo della loro sostituzione ivi compreso il compenso della banca d’affari, b) di contabilizzare la stessa sebbene consistesse finanziariamente nell’offerta a KKK di copertura sul rischio Paese Italia come una operazione LTR che non impattasse sul conto economico.
KKK in quest’ottica avrebbe fornito un apporto fondamentale alla realizzazione dell’operazione Alexandria, prestando il proprio essenziale contributo al disegno illecito cui erano funzionali l’operazione e la sua contabilizzazione .
ZZZ ha rilevato che la finalità illecita perseguita dai vertici di ZZZ dell’epoca con l’operazione in questione, ossia evitare che il conto economico del bilancio 2009 dell’istituto senese fosse negativamente impattato sia dalle perdite in formazione sulle originarie notes Alexandria, sia dal costo sostenuto per ristrutturarle sostituendone il “sottostante” e il solo modo per conseguire tale obiettivo consisteva nel porre in essere una nuova operazione avente un valore finanziario iniziale negativo per
ZZZ, ma i cui oneri potessero essere “spalmati” nel tempo (invece di essere “spesati” a conto economico nel solo esercizio 2009): tutto ciò secondo ZZZ era noto a KKK che ha collaborato con quei vertici attraverso l’operazione Alex a realizzare l’obiettivo.
La denuncia di ZZZ trova riscontro nelle dichiarazioni rese dai funzionari di KKK sig *** in data 8.2.2013 alla Procura della Repubblica di Siena (doc. 47 ZZZ), sig *** il 4 marzo 2013 alla Guardia di Finanza di Roma (doc. 48 ZZZ) e sig Saronni (doc. 44 ZZZ); soprattutto quest’ultimo ha dichiarato il 27 marzo 2015 alla Procura della Repubblica di Milano che la complessiva operazione costituiva un CDS relativo al rischio Italia anche se contrattualmente le operazioni formalizzavano un pronti contro termine, che KKK aveva capito che ZZZ intendeva contabilizzare il derivato a saldi aperti (sicchè KKK aveva capito che ZZZ intendeva HHHre le norme contabili internazionali sulla rilevazione contabile di un CDS).
KKK, pur con tale consapevolezza, ha proceduto concludendo l’operazione con i dirigenti di ZZZ senza assicurarsi, come ad un certo punto delle trattative aveva richiesto, che il revisore della banca fosse effettivamente informato della struttura dell’operazione, del costo e della sua contabilizzazione. In definitiva KKK non solo non si è accertata nel procedere alla conclusione della operazione su commissione di ZZZ della corretta contabilizzazione dell’operazione da parte di ZZZ, ma piuttosto ha agito nella consapevolezza che la contabilizzazione sarebbe stata a saldi aperti, in applicazione dei principi contabili trattandosi di derivato.
Questo convincimento trova riscontro nelle stesse allegazioni e produzioni di KKK che in sintesi si espongono.
E’ pacifico che le trattative condotte da ZZZ per la conclusione dell’operazione di ristrutturazione delle notes Alex avevano coinvolto in un primo momento *** “in tandem” con KKK.
KKK in comparsa di costituzione deduce che l’operazione strutturata da *** (doc. 11 KKK) per ZZZ era sostanzialmente uguale a quella poi sottoscritta da KKK con ZZZ con il Mandate Agreement (si tratta di circostanza riferita anche dal sig *** nel doc. 44 ZZZ). KKK produce come doc. 8 le dichiarazioni rese dal sig. *** il 14.2.2013 alla Procura della Repubblica di Siena; il sig *** era persona di *** e riferiva che ZZZ nelle persone del dr SSS e di altri alti funzionari aveva rappresentato la volontà di sostituire le notes Alex sostituendo la tipologia del rischio esistente con un sottostante legato al rischio Italia; che la richiesta di ZZZ era quella di coprire il rischio Alex senza portare a conto economico la perdita e al contempo investire in uno strumento che permettesse di finanziare la perdita diluendola nel tempo.
La banca non concludeva poi l’operazione con *** perché quest’ultima non intendeva condividere alcuna responsabilità derivante dalla diversa contabilizzazione nei suoi bilanci e in quelli della banca del prodotto.
KKK, invece, nel medesimo contesto e con le medesime conoscenze delle intenzioni di ZZZ, assolutamente note atteso che aveva partecipato con il suo funzionario sig *** alle iniziali interlocuzioni tra ZZZ e *** , si prestava a concludere l’operazione così strutturata che avrebbe consentito a ZZZ, in forza della formalizzazione dei LTR, una contabilizzazione a saldi aperti, occultando la sua vera ed evidente natura di CDS ed evitando l’impatto delle perdite sul conto economico.
La relazione dei professori *** e *** (doc. 24 ZZZ) è oltremodo illuminante sullo scopo dell’intera unitaria operazione di occultare le perdite dell’operazione e il costo della sostituzione dei sottostanti le notes il che connota di illecito la stessa causa concreta del contratto data la comune intenzione delle parti di realizzare uno strumento atto a violare i principi contabili sulla rilevazione dell’operazione.
L’incidenza causale della condotta di KKK quale controparte di ZZZ nel Mandate è evidente atteso che proprio il Mandate e la sua concreta formalizzazione hanno consentito alla banca la contabilizzazione a saldi aperti: KKK ha concorso a realizzare la struttura della operazione Alex in modo da consentire alla banca di rappresentare in bilancio come se non fosse un derivato di credito sintetico, quale invece nella sostanza il LTR era e ciò nella piena e fin dall’inizio consapevolezza degli obiettivi dei vertici della banca.
Le rassicurazioni formali ricercate con la conferenze call del 7 luglio 2009 e appostate nel Mandate non escludono né l’apporto causale all’evento – le false comunicazioni realizzate con la contabilizzazione non corretta in bilancio – né l’elemento soggettivo. Si tratta di circostanze ed eventi che stanno solo a confermare la piena consapevolezza in KKK del senso dell’operazione e dei fini non consentiti (occultare i costi evitandone la rappresentazione in conto economico) ai quali, concludendo il Mandate, ha concorso. KKK ha pertanto concorso con una condotta adeguata ed idonea – costruendo la complessa operazione di ristrutturazione delle Alex Notes – a determinare l’effetto secondo criteri di normalità nello specifico contesto – la diffusione di informazioni sociali non corrette e veritiere nei bilanci e nelle comunicazioni contabili periodiche della banca, anche oltre il primo esercizio 2009; le false comunicazioni senza la ristrutturazione delle notes Alex attraverso la struttura definita da KKK nel Mandate non sarebbero state possibili.
Va pertanto accolta la domanda dell’avv DDD verso KKK per i danni conseguenti agli investimenti 2012 e gennaio/febbraio 2013 e condannata in solido con ZZZ, JJJ e SSS al risarcimento del danno.
Nel rapporto interno della obbligazione solidale tra la ZZZ e KKK va riconosciuto a KKK un concorso di responsabilità nella misura del 40%, dovendosi comunque ritenersi prevalente l’apporto causale dei dirigenti e dell’amministratore della banca.
Va altresì accolta la domanda di regresso anticipato, di per sé ammissibile, cfr Cass 2010 n. 13087 “l’azione di regresso in via anticipata, per l’eventualità che l’azione risarcitoria sfoci in una condanna, rispondendo all’economia dei giudizi che lo stesso giudice adito dal danneggiato possa giudicare anche della domanda di regresso, valutandone la misura in funzione delle rispettive colpe e dell’entità delle conseguenze che ne sono derivate, fermo restando che il recupero della quota riconosciuta in sede di regresso sarà possibile solo dopo il pagamento dell’intero debito al creditore”) proposta da ZZZ verso KKK con condanna di KKK a tenere indenne in via di regresso ZZZ di quanto questa dovesse pagare all’avv DDD indipendenza della presente sentenza per capitale interessi e spese per importi superiore al 60% dell’ammontare della condanna.
La domanda di KKK ex art 2055 co 2 c.c.
Va altresì accolta la domanda ex art 2055 co 2 cc di KKK verso ZZZ e verso l’avv JJJ e il dott SSS concorrenti in solido all’evento dannoso, quindi ZZZ, l’avv JJJ e il dott SSS con condannati in solido a tenere indenne in via di regresso KKK di quanto questa dovesse pagare all’avv DDD indipendenza della presente sentenza per capitale interessi e spese per importi superiore al 40% dell’ammontare della condanna.
La domanda ex art 96 cpc
Si tratta di domanda proposta da ZZZ, dal dott. AAA, dal dott HHH e dal dott PPP contro le società attrici; la domanda va rigettata in quanto non si ravvisa alcuna colpa o mala fede nell’iniziativa delle attrici, considerando la complessità della vicenda e la rilevanza dei fatti posti a fondamento delle domande.
Le spese processuali
Le spese processuali vengono decise secondo il principio della soccombenza tra attrici e convenuti, quindi le società XXX e YYY SA sono condannate in solido alla rifusione delle spese processuali a favore di tutti i convenuti, spese liquidate secondo il valore della controversia ( valore determinabile in euro 430.000.000 verso i convenuti KKK, AAA, HHH, PPP e valore determinabile in euro 14.500,00 verso JJJ e SSS) sulla scorta dei parametri del DM 55/2014 e successive modifiche, come segue:
o in euro 250.000,00 per compensi a favore di Banca ZZZ, oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
o in euro 300.000,00 per compensi a favore del dott. AAA e del dott HHH (già incluso l’aumento ex art 4 comma 2 per l’assistenza a più soggetti DM 55/2014), oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
o in euro 250.000,00 per compensi a favore del dott. PPP oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
o in euro 250.000,00 per compensi a favore di KKK oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
o in euro 68.000,00 per compensi a favore dell’ Avv. JJJ oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge con distrazione a favore dell’avv ex art 93 cpc;
o in euro 68.000,00 per compensi a favore del dott. SSS oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge.
L’avv JJJ, il dott. SSS, Banca ZZZ, KKK sono condannati in solido a rifondere le spese processuali a favore dell’avv DDD, liquidate secondo il valore del credito riconosciuto in euro 7.000,00 per compensi, oltre al rimborso delle spese non ripetibili per euro 1214,00, delle spese generali, cpa e iva di legge
Nel rapporto processuale tra gli intervenuti DDD, OOO, CCC e le controparti le spese vengono compensate interamente, considerando quanto all’intervenuto CCC l’assenza di orientamenti univoci sulla questione avente ad oggetto l’ammissibilità dell’intervento autonomo, quando agli altri intervenuti il contenuto impiego di attività autonoma difensiva degli intervenuti rispetto alle domande dei terzi.
Quanto ai rapporti di regresso le spese vanno compensate data per un verso la soccombenza reciproca tra ZZZ e KKK e per altro verso la limitatissima incidenza delle domande in questione rispetto alla complessiva attività difensiva.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, istanza, eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
• Rigetta le domande delle società attrici XXX e YYY S.A. contro tutti i convenuti;
• Dichiara inammissibile l’intervento di CCC;
• Accoglie in parte la domanda dell’avv DDD e
• Condanna in solido tra loro l’avv JJJ, il dott SSS, Banca ZZZ spa e KKK a pagare all’avv DDD per le ragioni di cui alla motivazione la somma di euro 47.571,00 in moneta attuale oltre ad euro 2.137,00 per interessi compensativi, oltre ad interessi al tasso legale dalla data della presente decisione, il 3 dicembre 2020, sulla sola somma capitale fino al saldo effettivo;
• Condanna in solido tra loro Banca ZZZ spa e KKK a pagare all’avv DDD per le ragioni di cui alla motivazione la somma di euro 2.730,00 in moneta attuale oltre ad euro 123,00 per interessi compensativi, oltre ad interessi al tasso legale dalla data della presente decisione, il 3 dicembre 2020, sulla sola somma capitale fino al saldo effettivo;
• Condanna KKK a tenere indenne in via di regresso ZZZ di quanto questa dovesse pagare all’avv DDD indipendenza della presente sentenza, per capitale interessi e spese per importi superiore al 60% dell’ammontare della condanna;
• Condanna Banca ZZZ spa, l’avv JJJ e il dott SSS in solido tra loro a tenere indenne in via di regresso KKK di quanto questa dovesse pagare all’avv DDD indipendenza della presente sentenza, per capitale, interessi e spese per importi superiore al 40% dell’ammontare della condanna;
• Rigetta la domanda di DDD;
• Rigetta la domanda di OOO;
• Rigetta le domande ex art 96 cpc;
• Condanna le attrici XXX e YYY SA in solido tra loro alla rifusione delle spese processuali a favore di tutti i convenuti, spese liquidate:
– in euro 250.000,00 per compensi a favore di Banca ZZZ, oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
– in euro 300.000,00 per compensi complessivamente a favore del dott. AAA e del dott HHH, oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
– in euro 250.000,00 per compensi a favore del dott. PPP oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
– in euro 250.000,00 per compensi a favore di KKK oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
– in euro 68.000,00 per compensi a favore dell’ Avv. JJJ oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge con distrazione a favore dell’avv ex art 93 cpc;
– in euro 68.000,00 per compensi a favore del dott. SSS oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge;
• Condanna l’avv JJJ, il dott. SSS, Banca ZZZ, KKK, in solido, a rifondere le spese processuali a favore dell’avv DDD liquidate in euro 7.000,00 per compensi oltre al rimborso delle spese non ripetibili per euro 1214,00, delle spese generali, cpa e iva di legge;
• Compensa interamente le spese di lite nel rapporto processuale tra gli intervenuti DDD, OOO, CCC e tutti i convenuti;
• Compensa interamente le spese relative al rapporto processuale di regresso tra Banca ZZZ, l’avv JJJ, il dott SSS, e KKK.
Milano 3 dicembre 2020
Il Giudice est
Il Presidente
[1] Dalle vicende sottese all’azione di responsabilità sono originati vari procedimenti tra cui i processi penali RG 11622/16 e RG 955/2016.
[2] La banca ha precisato ndo che questo patrimonio non è una voce contabile ma è calcolato seguendo le indicazioni dell’autorità di vigilanza in ambito bancario al fine di verificare che la banca disponga di una dotazione minima di capitale azionario tale da assorbire adeguatamente i rischi della sua attività
[3] Prospetto 2014, pagina 1, pagina132-136 par 4.1.11, e nota di sintesi pagina 45; Prospetto 2015 pagina 1 Nota di Sintesi, pagina 45 e par 4.1.12 pagine 137-140)
[4] In comparsa l’affermazione è stata spiegata così:”… nella registrazione a saldi aperti si iscrivono nell’attivo i titoli acquistati a termine e nel passivo il corrispondente debito. Alla fine di ogni anno i titoli possono svalutarsi per il c.d. “rischio paese” e tale svalutazione viene portata in diminuzione del patrimonio netto. Il Credit Default Swap, in caso di aumento del rischio paese, aumenta pressoché nella stessa misura in cui si svalutano i titoli e quindi in termini di patrimonio netto le due registrazioni si equivalgono. Ne consegue che i patrimoni netti nei vari esercizi non cambiano qualunque sia il modo di registrazione. Ciò in considerazione del fatto che in un’operazione di pronti contro termine nell’attivo vengono iscritti i titoli in cui si è investito, assumendosene tutti i rischi, e nel passivo il debito corrispondente, cosicché la svalutazione di quei titoli confluirà nel patrimonio netto. Nel caso di un Credit Default Swap, dove non si registra l’investimento in titoli, la passività corrispondente aumenterà, salvo alcune piccole e non sostanziali differenze, nella stessa misura in cui i titoli si svaluteranno per effetto del rischio paese. Pertanto in un pronti contro termine si svaluta un’attività, mentre per un Credit Default Swap aumenta una passività nella stessa identica misura. Gli effetti patrimoniali sono dunque nulli.
[5] “rilevato che nel termine concesso ex art 164 comma 5 c.p.c. la difesa delle attrici dovrà altresì, ex art 182 comma 2 c.p.c., integrare le procure alle liti allegate in calce alla citazione dimostrando la fonte, certa, da cui derivano alle persone che le hanno rilasciate i poteri di rappresentanza per le parti processuali (Cass 2018 n. 10009 e Cass 2014 n. 20563).
[6] Art 94 co 11 Tuf “ Le azioni risarcitorie sono esercitate entro cinque anni dalla pubblicazione del prospetto, salvo che l’investitore provi di avere scoperto le falsità delle informazioni o le omissioni nei due anni precedenti l’esercizio dell’azione”
[7] Nel bilancio 2015 la banca su indicazione cogente di Consob aveva infine contabilizzato l’operazione a saldi chiusi, in aderenza alla sua struttura effettiva di CDS con cui ZZZ aveva offerto a KKK copertura sul rischio paese Italia.
[8] L’operazione è descritta nella Relazione 4.12.2014 della divisione Emittenti di Consob (doc.10 Salvadori ) e nella relazione Consob alla Procura della Repubblica di Milano di ottobre 2015, doc 13 attori) documenti ai quali si fa in gran parte riferimento per la descrizione dell’operazione in considerazione della autorevolezza e terzietà della fonte
[9] Gli asset swap transaction conclusi da ZZZ con KKK sono stati 40 con ordini di acquisto di BTP2034 ad agosto e settembre 2009.
[10] (nel testo originale inglese: “Non-derivative transactions are aggregated and treated as a derivative when the transactions result, in substance, in a derivative. Indicators of this would include: • they are entered into at the same time and in contemplation of one another • they have the same counterparty • they relate to the same risk • there is no apparent economic need or substantive business purpose for structuring the transactions separately that could not also have been accomplished in a single transaction”)
[11] I BTP acquistati per effetto dell’asset swap sono stati iscritti da ZZZ al costo d’acquisto nel portafoglio Available For Sale (AFS), con valuta pari alla data di regolamento dei titoli. Lo scambio tra cedola e interessi variabili previsto nel corso della vita dell’asset swap è stato trattato nel conto economico come uno strumento di copertura della posizione in titoli sottostante. Le variazioni di fair value dei BTP, come quelle dello strumento di copertura, sono imputate alla riserva AFS.
[12] 300.00 azioni sono state acquistate tra il 9 marzo 2012 e il 29 marzo 2012 e 100.000 tra il 30 gennaio e il 1 febbraio
2013, doc. 8 intervenuto
[13] Trib Milano sent. 5894/2017 “Invero (in linea con precedenti in termini di questo Tribunale – v sent.
13.7.10 rg 20255/08), una volta individuato il danno-evento causalmente riconducibile alle false informazioni diffuse dalla odierna convenuta nella lesione alla libertà negoziale di X e dunque nelle determinazione della medesima X ad operare l’investimento (poi rivelatosi rovinoso) in titoli FONSAI, pare logicamente coerente muoversi nella prospettiva di una piena reintegrazione del patrimonio del soggetto passivo dell’altrui inganno, doverosamente da tenere indenne dall’insieme delle conseguenze negative derivanti dalla riconosciuta induzione in errore e quindi anche dalle successive vicende che hanno riguardato il titolo, in quanto relative ad un bene che (secondo quanto ritenuto provato in atti) non avrebbe mai dovuto entrare nel patrimonio dello stesso”) e nello stesso senso Trib Milano SSI sentenza n. 9040/2019
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