Iscrizione a ruolo in ritardo rispetto ai termini previsti

Repubblica italiana
In nome del popolo italiano
Tribunale di Milano
Sezione civile
QUATTORDICESIMA – TRIBUNALE DELLE IMPRESE –
SPECIALIZZATA IMPRESA “A”

riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 5253/2022 pubblicata il 13/06/2022

nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale R.G.6998/2019, promossa con atto di citazione notificato in data 16.01.2019

DA

XXX [C.F.],

PARTE ATTRICE NEI CONFRONTI DI

YYY S.R.L. [C.F.], tramite ZZZ S.P.A. [C.F.], ed a sua volta della mandataria KKK S.R.L. (JJJ S.R.L.) [P. I.V.A.]

PARTE CONVENUTA

OGGETTO: fideiussione -disciplina antitrust

CONCLUSIONI: all’udienza di precisazione delle conclusioni in data 3.3.2022 i procuratori delle parti precisavano come da fogli di precisazione delle conclusioni depositati telematicamente e qui trascritti:

Parte attrice:

IN VIA PRINCIPALE: ACCERTARE E DICHIARARE, per i motivi in narrativa espressi, la nullità della fideiussione oggetto di causa e conseguentemente DARE ATTO e/o DICHIARARE che, con riferimento alla predetta fideiussione, nulla è e/o sarà dovuto dall’Attore. IN VIA SUBORDINATA: ACCERTARE E DICHIARARE, per i motivi in narrativa esposti, la nullità degli articoli 2, 6 e 8 della fideiussione di cui è causa.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari”.

IN VIA ISTRUTTORIA: come seconda memoria ex art.183 sesto comma cpc.

Parte convenuta: “Voglia l’On.le Giudice adito, contrariis reiectis, così provvedere: In via preliminare, accertare e dichiarare l’improcedibilità dell’avverso atto di citazione e per l’effetto, del presente giudizio, per violazione del termine previsto dalla legge per l’iscrizione a ruolo della causa; accertare e dichiarare l’improcedibilità dell’avverso atto di citazione e, per l’effetto, del presente giudizio, stante il mancato esperimento del procedimento obbligatorio di mediazione. Nel merito, rigettare le domande avverse per quanto esposto in narrativa, trattandosi di domande inammissibili ed infondate sia in fatto che in diritto; per l’effetto, confermare la piena validità e legittimità del contratto di fideiussione de quo sottoscritto dal sig. XXX.

In ogni caso, con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa. Salvis Juribus”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.1 Con atto di citazione notificato il 16/01/2019 XXX conveniva in giudizio YYY S.r.l. [di seguito, YYY] avanti al Tribunale di Milano, Sezione specializzata in materia di Impresa, citandola a comparire per l’udienza del 20/09/2019, differita ex art.168bis. c.p.c. al 22/10/2019, chiedendo in via principale di accertare e dichiarare la nullità per violazione dell’art.2 della L.n.287/1990 della fideiussione dal medesimo rilasciata il 09/04/2015 e, conseguentemente, di dare atto e/o dichiarare che, con riferimento alla predetta fideiussione, nulla è e/o sarà dovuto dall’attore e, in via subordinata, chiedendo di accertare e dichiarare la nullità degli articoli 2, 6 e 8 della fideiussione stessa.

A sostegno delle domande l’attore deduceva in punto di fatto di aver sottoscritto in data 09/04/2015 una fideiussione a favore del *** per l’importo di €180.000,00 (a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte da *** S.r.l. verso il ***), che la garanzia veniva ceduta ad YYY, e che il ***, originario creditore garantito, era membro dell’ABI alla data di sottoscrizione della fideiussione nonché alla data di emanazione del provvedimento del 2/5/2005 con cui la Banca d’Italia, in veste all’epoca di Autorità Garante della concorrenza, aveva accertato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale ABI per la fideiussione omnibus contenevano disposizioni in contrasto con l’art.2, comma 2, lettera a) della L. 287/1990.

In punto di diritto l’attore, richiamando l’ordinanza n.29810/2017 della Corte di Cassazione, deduceva la nullità della fideiussione per l’inserimento nella stessa delle clausole di cui agli articoli 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI (l’art.2 noto anche come “clausola di reviviscenza; l’art.6 che prevede la deroga ai termini previsti dell’art.1957 c.c. e l’art.8 noto anche come “clausola di sopravvivenza”) oggetto di accertamento da parte della Banca d’Italia col provvedimento del 02/05/2005, avente natura di prova privilegiata circa l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale.

Secondo l’attore la nullità della fideiussione per violazione dell’art.2 della L.n.287/1990, ovvero in subordine delle sole tre clausole riproduttive dello schema ABI, deriva dal fatto che il provvedimento della Banca d’Italia ha sancito la sussistenza di una intesa anticoncorrenziale (contratto e/o intesa a monte) posta in essere dall’ABI e dai suoi consociati (fra cui l’attore include il ***) e che tale intesa anticoncorrenziale ha il proprio portato nell’inclusione nel contratto di fideiussione (contratto a valle) del contenuto delle clausole dello schema ABI sopra ricordate.

L’attore evidenziava inoltre che la nullità della fideiussione non può essere esclusa dal fatto che la fideiussione sorta all’inizio come fideiussione “omnibus” è stata trasformata in fideiussione specifica -ferma l’identità del testo contrattuale -a seguito della modifica apportata a penna e in calce alla stessa (v. doc.1 attore), in quanto riferita “al solo” mutuo n.60294 erogato alla società ***, posto che lo schema contrattuale utilizzato e oggetto di impugnazione è quello della fideiussione omnibus oggetto del provvedimento della Banca d’Italia e che i due tipi di fideiussione (omnibus e specifica) si differenziano per la sola intensità e/o estensione dell’oggetto.

Secondo l’attore sostenere che le tre clausole impugnate non incorrano in nullità in quanto contenute in una fideiussione specifica anziché in una fideiussione omnibus sarebbe ingiustificato sotto l’aspetto logico e giuridico, in quanto il presupposto del provvedimento della Banca d’Italia era l’inclusione nei contratti di fideiussione predisposti dalle banche delle clausole dello schema contrattuale predisposto dall’ABI e una simile interpretazione confliggerebbe irrimediabilmente con la ratio della disciplina dettata dall’art.2 L. n.287/1990.

Infine, l’attore deduceva in subordine la nullità delle singole clausole n.2, 6 e 8 della fideiussione per violazione dell’art.2 della L. n.287/1990.

1.2 La convenuta YYY si costituiva in giudizio, con comparsa di costituzione e risposta depositata l’11/10/2019, contestando la fondatezza delle domande dell’attore, eccependo in via preliminare l’improcedibilità della causa per tardiva iscrizione a ruolo e per mancato espletamento della procedura di mediazione obbligatoria, e chiedendo, nel merito, rigettarsi le domande avverse e confermarsi la piena validità e legittimità del contratto di fideiussione de quo sottoscritto dall’attore.

YYY deduceva, in punto di fatto, che l’attore aveva rilasciato una fideiussione omnibus a favore della società *** S.r.l. in liquidazione per l’adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del *** S.p.a. fino a €.180.000,00, e che il *** aveva ceduto pro soluto ad YYY il 04/06/2018 con efficacia economica alla data di godimento del 31/12/2017, tutti i crediti derivanti da finanziamenti ipotecari e/o chirografari sottoscritti tra l’1 gennaio 1970 e il 31 dicembre 2017, compreso quello oggetto di contestazione, con tutte le garanzie ed i privilegi che lo assistono.

In punto di diritto, la società opposta eccepiva preliminarmente l’improcedibilità della domanda attorea per inosservanza del termine di iscrizione a ruolo ex art.165 c.p.c. e per mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria, previsto in materia bancaria dall’art.5 del D.Lgs.n.28/2010.

Nel merito, la convenuta contestava la presunta nullità del contratto di fideiussione; affermava che il divieto rinvenentesi dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali, ma su un comportamento che si pone a monte di questi, e che non si rinviene alcun vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile tra l’intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio; rilevava, altresì, che i contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano dall’autonomia privata dei contraenti, ovvero da un’autonoma manifestazione di consenso, da cui può discendere, indubbiamente, anche l’eventuale recepimento all’interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell’illecita determinazione, ma la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica. La convenuta aggiungeva che, secondo la giurisprudenza richiamata dal Tribunale di Ancona (in sentenza n.1993/2018), le norme che vietano determinati comportamenti -come quelle che proibiscono condotte anticoncorrenziali -seppur siano volte a tutela di interessi generali superiori, non sono norme di validità, ma norme di responsabilità, la cui violazione, in assenza di un’esplicita previsione normativa, non può comportare la nullità del contratto, ma consente la possibilità di avvalersi soltanto di rimedi diversi, quale quello risarcitorio.

La convenuta peraltro deduceva che, ove in denegata ipotesi fosse ravvisabile una nullità, non si tratterebbe comunque di nullità dell’intero contratto, bensì di nullità parziale ai sensi dell’art.1419, comma 1, c.c., che porterebbe a ritenere valida la garanzia prestata, pur emendata dalle clausole contestate, in quanto, affinché la nullità di una clausola comporti la nullità dell’intero contratto, occorre dimostrare che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte che è colpita da nullità -ipotesi che, secondo la convenuta, è da escludersi nel caso in esame.

Quanto al testo della fideiussione, la convenuta rilevava che la deroga all’art.1957 c.c. così come le altre limitazioni considerate lesive ed oggetto di sanzione sono considerate suscettibili di deroga pattizia, non rientrando neppure fra le clausole per cui è richiesta l’approvazione specifica ai sensi dell’art.1341 c.c. e che l’attore non ha contestato di aver sottoscritto il contratto di fideiussione per cui è causa, circostanza rilevante ai sensi dell’art.115 c.p.c.

1.3. All’udienza di prima comparizione del 22/10/2019 l’attore faceva presente che l’iscrizione a ruolo della causa è avvenuta il 22/01/2019 mentre tardiva è stata solo l’apertura della busta, il 14/02/2019, producendo a riprova di ciò copia cartacea della relativa schermata, e rilevava che il contratto di fideiussione non è soggetto a mediazione obbligatoria, mentre la convenuta si riportava alla comparsa di costituzione; su istanza delle parti, il Giudice assegnava i termini di cui all’art.183, comma 6 c.p.c. e fissava per la discussione sull’ammissione delle prove l’udienza del 16/06/2020.

Nella prima memoria ex art.183, comma 6, c.p.c. l’attore precisava che l’azione di nullità della fideiussione, ovvero delle singole clausole riproducenti gli articoli 2,6 e 8 dello schema ABI si fonda sull’art.33 L. n.287/1990 e affermava non essere necessario ricercare un collegamento negoziale in senso tecnico e volontaristico fra l’intesa a monte e il contratto dalla stessa nascente, in quanto è la stessa norma dell’art.2 L. n.287/1990 che attribuisce rilievo a qualsiasi manifestazione dell’intesa vietata e che, sanzionando quest’ultima con la nullità “ad ogni effetto”, riverbera l’invalidità sulle stesse manifestazioni (sugli “effetti”) dell’accordo a monte. L’attore produceva la copia di alcune fideiussioni che a suo dire dimostravano l’intesa anticoncorrenziale con riferimento alla Provincia di Forlì-Cesena e, infine, rilevava che il rapporto garantito per cui è causa era stato oggetto (v. doc.16 attore) di risoluzione con passaggio a perdita in data 13/03/2017 senza che l’istituto di credito (prima) e il cessionario (poi) avessero diligentemente intrapreso (e coltivato) nei sei mesi successivi alla risoluzione del mutuo ipotecario alcuna azione nei confronti tanto del debitore principale quanto dell’attore, sicché la sola dichiarazione di nullità delle tre clausole (fra cui rientra la deroga all’art.1957 c.c.) manderebbe esente da responsabilità l’attore.

Nella seconda memoria ex art.183, comma 6, c.p.c. la convenuta eccepiva l’inammissibilità della documentazione prodotta dall’attore con la prima memoria ex art.183, comma 6, c.p.c., ribadiva l’onere della prova in capo all’attore di fornire la prova dell’esistenza di una intesa anticoncorrenziale, rilevando che l’attore non aveva prodotto nulla che potesse avvalorare la propria tesi. La convenuta aggiungeva che l’attore non può essere qualificato come consumatore, avendo lo stesso ricoperto nella società *** S.r.l. (che aveva stipulato il contratto di mutuo n.60294) sia l’incarico di vicepresidente del consiglio di amministrazione che di consigliere (doc.8-10 convenuta), ed avendo ricoperto i medesimi incarichi anche nella società *** che si era accollata il mutuo (v. doc.911 convenuta). Infine, la convenuta rilevava che la sanzione della nullità ex art.33 L.287/1990 riguarda esclusivamente le intese tra imprese restrittive della libera concorrenza e non potrebbe mai estendersi all’intero contratto di fideiussione ma, al più, in modo parziale, alle singole clausole censurate dalla Banca d’Italia.

Nella seconda memoria ex art.183, comma 6, c.p.c. l’attore chiedeva di ordinare l’esibizione in giudizio, ex art.210 c.p.c., al *** delle fideiussioni (omnibus e specifiche) fatte sottoscrivere dalla data del provvedimento della Banca d’Italia sino alla sottoscrizione della fideiussione per cui è causa, di ordinare alla Banca d’Italia l’esibizione dei nominativi dei fideiussori del *** per il medesimo periodo. Inoltre, ove l’applicazione uniforme andasse valutata con riferimento non solo alla banca a favore della quale la fideiussione era stata rilasciata, l’attore chiedeva di estendere l’ordine di esibizione ad altre 7 banche e di disporre una CTU per accertare l’applicazione uniforme del contenuto delle clausole n.2, 6 e 8 nell’ambito della documentazione di cui chiedeva l’esibizione; il tutto senza oneri a carico dell’attore e valorizzando i poteri officiosi del giudice riconosciuti dalla Corte di Cassazione (sentenza 04/06/2015 n.11564).

Con la terza memoria ex art.183, comma 6, c.p.c., la convenuta si opponeva alla richiesta di esibizione, in quanto esplorativa, rilevando che il potere discrezionale del giudice in merito all’ordine di esibizione non può essere esercitato in funzione sostitutiva dell’onere probatorio incombente sulla parte, nonché alla richiesta di CTU, anch’essa di carattere esplorativo. Previo scambio tra le parti delle memorie ex art.183, comma 6 c.p.c., a causa della sopraggiunta emergenza sanitaria, il Giudice istruttore rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 03/03/2022, in esito alla quale concedeva alle parti i termini per le difese conclusive e rimetteva la causa al Collegio per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

2.1 Innanzitutto occorre esaminare le eccezioni di tardiva costituzione dell’attore e di improcedibilità del giudizio per mancato espletamento della procedura di mediazione formulate dalla convenuta.

Riguardo alla tardiva iscrizione a ruolo della causa, introdotta con atto di citazione notificato il 16/01/2019 -iscrizione a ruolo che secondo l’attore è avvenuta il 12/01/2019, in quanto è l’apertura della busta ad essere stata tardiva, mentre secondo la convenuta è avvenuta il 14/02/2019, come riportato dallo storico del fascicolo -si rileva che, anche nel caso in cui l’iscrizione a ruolo sia avvenuta in ritardo rispetto ai termini previsti dall’art.165 c.p.c., ciò non comporta l’improcedibilità del giudizio, ma l’applicazione delle regole generali di cui agli articoli 171 e 307 c.p.c. (v. Cass. 27 luglio 2021 n.21512, Cass. 11 maggio 2021 n.12439).

Peraltro, secondo l’orientamento della Cassazione, meritevole di essere qui condiviso, le disposizioni degli artt.171 e 307, primo e secondo comma c.p.c., sulla cancellazione della causa dal ruolo per mancata costituzione delle parti, non si applicano, se le parti, costituendosi tardivamente, dimostrino la comune volontà di dare impulso al processo, regolarizzando in tal modo l’instaurazione del rapporto processuale (Cass. 17 febbraio 2014 n.3626, Cass. 25 luglio 2000 n.9730), tanto più che la convenuta si è costituita in giudizio e si è difesa anche nel merito (sul punto, Trib. Torino, 13 giugno 2018).

Riguardo all’eccezione d’improcedibilità per mancato espletamento della procedura di mediazione, si rileva che nella fattispecie è da escludersi l’applicabilità della normativa in materia di mediazione obbligatoria, poiché, per un verso, la fideiussione, anche se stipulata con una banca, non pare riconducibile, strictu sensu, ad un contratto bancario ai sensi dell’art.10 T.U.B. e, per altro verso, l’oggetto del presente giudizio concerne una pretesa violazione della normativa antitrust, materia appunto estranea all’ambito di applicazione della norma di cui all’art.5 del D.Lgs.n.28/2010.

Perciò, le eccezioni di improcedibilità, formulate dalla convenuta, debbono essere respinte.

2.2 Prima di esaminare i profili di nullità del contratto di fideiussione dedotti dall’attore a fondamento dell’azione di nullità proposta ex art.33 L.n.287/1990, occorre preliminarmente qualificare la fideiussione per cui è causa, rilasciata in data 09/04/2015 dall’attore XXX a favore della società *** S.r.l. per l’adempimento delle obbligazioni assunte verso il *** (dante causa di YYY, odierna convenuta), “dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero consentite al predetto nominativo“, fino a concorrenza dell’importo di €180.000,00 (v. doc. 1 attore). Il tenore della fideiussione dimostra che essa è stata rilasciata dall’attore utilizzando un modulo impostato come fideiussione omnibus. Tuttavia, in calce alla pagina 2 del modulo fideiussorio è stata aggiunta a penna la seguente annotazione: “si specifica espressamente che la presente fidejussione garantisce il debito inerente al mutuo n.°60294 con scadenza 28/08/2024 le cui rate sono oggetto di addebito sul c/c 116”.

Considerato che, ai sensi dell’art.1342 c.c., le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o formulario, qualora siano incompatibili con esse, anche se quest’ultime non siano state cancellate, nel caso in esame si deve ritenere che, come peraltro evidenziato dall’attore, l’iniziale fideiussione omnibus si è “trasformata” in fideiussione “specifica”, ferma l’identità del testo contrattuale, a seguito della modifica apportata a penna e in calce alla stessa, in quanto la fideiussione in esame è stata riferita espressamente a garanzia del debito inerente il mutuo n.60294 erogato alla società ***.

2.3 Acclarato, per quanto precede, che la fideiussione oggetto del presente giudizio non è fideiussione omnibus, bensì ordinaria (che l’attore definisce “specifica”, v. pag.7 atto di citazione), riferita alle obbligazioni derivanti dal contratto di mutuo specificamente indicato in calce al modulo fideiussorio, è da escludersi che nel caso in esame l’attore, al fine di affermare la nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust, possa avvalersi dell’accertamento contenuto nel provvedimento n.55 del 02/05/2005 con cui la Banca d’Italia (all’epoca Autorità Garante della concorrenza tra istituti di credito), all’esito di una istruttoria che aveva coperto l’arco temporale dal ottobre 2002 a maggio 2005, aveva dichiarato che gli articoli 2, 6, 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI nel 2002 per la fideiussione omnibus contengono disposizioni che “nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a) della legge 287/90”.

Come di recente rilevato da questo Collegio in una fattispecie analoga di fideiussioni ordinarie, riferite non ad obbligazioni future, ma ad un credito esattamente individuato, “l’odierno attore non può dunque giovarsi dell’accertamento della Banca d’Italia, che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie (…).In effetti, le determinazioni della Banca d’Italia riguardavano specificamente il settore bancario e le ripercussioni significative sul mercato del credito conseguenti alla violazione alla normativa antitrust (art.2 L. n.287 del 1990), mentre le garanzie in contestazione in questa sede non hanno ad oggetto operazioni bancarie né obbligazioni future – e cioè ipotetiche ed indeterminate operazioni del soggetto garantito che possano determinare un’oscillazione della misura della garanzia – bensì accedono a specifici negozi giuridici ed hanno ad oggetto un credito esattamente individuato (v. Trib. Milano, 28.1.2022 n.718, e Corte d’Appello 22.7.2020 n.953, ivi richiamata).

Inoltre, si rileva che il suddetto provvedimento della Banca d’Italia ha l’effetto di invertire l’onere della prova circa la fattispecie di intesa anticoncorrenziale solo in caso di fideiussione omnibus, mentre in caso di fideiussione ordinaria, accessoria ad un rapporto negoziale determinato, quale il contratto di mutuo a cui la garanzia è stata riferita, l’attore non può giovarsi dell’inversione dell’onere della prova derivante dalla corrispondenza delle clausole del contratto di fideiussione a quelle dello schema ABI sanzionato dal suddetto provvedimento (Trib. Prato 16 gennaio 2021 n.28).

Conseguentemente, nel caso in esame, l’attore non può limitarsi ad affermare la pretesa nullità della fideiussione o di sue clausole per violazione dell’art.2 L. n.287/1990 facendo leva sul provvedimento n.55/2005 della Banca d’Italia, ma è gravato dell’onere della prova circa l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale, costituente indefettibile presupposto della richiesta di nullità della fideiussione.

Secondo la Corte di Cassazione, infatti, “il carattere uniforme dell’applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della Banca d’Italia su cui l’attore fonda, in buona sostanza la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso doveva essere provato dall’attore, secondo la regola generale di cui all’art.2967 c.c.” (Cass. 28 novembre 2018 n.30818). Per cui “compete all’attore che deduca un’intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assume essere oggetto dell’intesa stessa” (Cass. 22 maggio 2019 n.13846).

La necessità, per l’accertamento di un’intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell’applicazione delle clausole previste dallo schema ABI e sopra richiamate è ribadita dall’orientamento prevalente della giurisprudenza di merito, condiviso anche da questo Collegio (Corte Appello di Milano, 20 novembre 2018 n.5039; Trib. Siena 12 febbraio 2022 n.131; Trib. Prato 16 gennaio 2021 n.28; Trib. Pescara 15 luglio 2019 n.1156; Trib. Spoleto 21 giugno 2019 n.444; Trib. Torino 17 aprile 2019 n.1970; Trib. Roma 11 settembre 2019 n.17243; Trib. Roma 3 maggio 2019 n.9354; Trib. Velletri 14 maggio 2019 n.921).

2.4 Per quanto appena sopra illustrato, l’onere probatorio relativo all’esistenza di una intesa illecita all’epoca della stipula del contratto di fideiussione (2015) grava sull’attore, in considerazione sia dell’impossibilità per l’attore di avvalersi dell’accertamento contenuto nel provvedimento della Banca d’Italia n.55/2005, sia dell’assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’autorità di vigilanza competente (ora AGCM) nei confronti della società convenuta o di altro istituto di credito, che -eventualmente attivata ex art.12 L. n.287/1990 -abbia accertato l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art.2, comma 2, lettera a) della L. n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art.2, 6 e 8 dello schema contrattuale ABI).

Nel presente giudizio l’attore si è limitato a dedurre la pretesa nullità della fideiussione ordinaria rilasciata il 09/04/2015 in quanto riproducente gli articoli 2, 6 e 8 dello schema ABI per le fideiussioni omnibus, oggetto del provvedimento n.55/2005 della Banca d’Italia, senza tuttavia provare l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale finalizzata all’applicazione uniforme delle clausole contestate, intesa che, come si è detto, è invece elemento costitutivo essenziale ed imprescindibile per poter configurare una violazione dell’art.2, comma 2, lettera a) della L.n.287/1990.

Inoltre, ad avviso di questo Collegio, “il fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente dette clausole [n.d.r. le clausole 2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI] non può ritenersi elemento di per sé stesso sufficiente a dare effettivo conto, se pure in termini indiziari, della sussistenza di una intesa rilevante nella sua estensività e pervasività sul piano antitrust” (Trib. Milano, sentenza 23 giugno 2016 n.7796, confermata da Corte d’Appello di Milano, sentenza 20 novembre 2018 n.5039).

A ciò si aggiunga che la prova dell’esistenza di una intesa illecita “a monte” fra banche, relativa all’applicazione uniforme delle clausole dello schema ABI -indispensabile per poter affermare la nullità delle clausole stesse per violazione della normativa antitrust -non può certo ricavarsi dalle produzioni documentali e dalle istanze istruttorie formulate dall’attore.

Al riguardo si rileva l’inidoneità della produzione in giudizio di alcune fideiussioni rilasciate nel territorio della Provincia di Forlì-Cesena a dimostrare l’esistenza di una intesa antitrust rilevante ai sensi dell’art.2, comma 2 L. n.287/1990. Si evidenzia inoltre la natura esplorativa delle istanze di esibizione formulate nella seconda memoria ex art.183 c.p.c., volte ad ordinare al *** l’esibizione in giudizio delle fideiussioni (omnibus e specifiche) fatte sottoscrivere dalla data del provvedimento della Banca d’Italia fino alla data di sottoscrizione della fideiussione per cui è causa, ad ordinare alla Banca d’Italia di indicare i nominativi dei fideiussori del *** nel medesimo periodo, ed infine ad estendere l’ordine di esibizione ad altre 7 banche ed a disporre una CTU per accertare l’applicazione uniforme della clausole 2, 6 e 8 nell’ambio della documentazione di cui è stata chiesta l’esibizione.

Per tali motivi la domanda attorea diretta ad accertare e dichiarare la nullità del contratto di fideiussione per violazione della normativa antitrust va pertanto rigettata.

2.5 Parimenti infondata è la domanda subordinata di declaratoria della nullità delle singole clausole n.2, 6 e 8 del contratto di fideiussione, riproducenti rispettivamente la cd. “clausola di reviviscenza”, la “clausola di rinuncia all’art.1957 c.c.” e la “clausola di sopravvivenza” previste dallo schema contrattuale ABI per le fideiussioni omnibus, in quanto dette clausole contrattuali non risultano contrarie a specifiche norme imperative, bensì legittimamente derogatorie di norme codicistiche (Corte Appello Milano, 20 novembre 2018 n.5039), considerato che il denunciato profilo di nullità attiene –secondo la tesi attorea –solo e soltanto sull’asserita insussistente violazione dell’art.2 della L. n.287/1990, che, per quanto detto, va esclusa nella fattispecie per cui è causa.

Il rigetto della domanda di nullità dell’intero contratto di fideiussione, nonché di nullità parziale delle tre clausole sopra ricordate, assorbe inoltre ogni questione relativa alla validità che va pertanto confermata -della clausola di deroga all’art.1957 c.c., superando il tal modo l’obiezione, formulata dall’attore nella prima memoria ex art.183 c.p.c., relativa al fatto che l’istituto di credito (prima) e il cessionario (poi) non hanno diligentemente intrapreso (e coltivato) alcuna azione nei confronti tanto del debitore principale quanto dell’attore nei sei mesi successivi alla risoluzione in data 16/03/2017 del contratto di mutuo garantito dalla fideiussione in questione.

Per completezza espositiva va infine esclusa la qualità di consumatore in capo all’attore, in quanto lo stesso risulta aver ricoperto nella società *** S.r.l. (che aveva stipulato il contratto di mutuo n.60294) sia l’incarico di vice presidente del consiglio di amministrazione che di consigliere (doc.8-10 convenuta), ed aver ricoperto i medesimi incarichi anche in ***, che si è accollata il mutuo suddetto (v. doc.9-11 convenuta) garantito dalla fideiussione per cui è causa.

Ne consegue il rigetto integrale delle domande svolte dall’attore.

Le spese seguono la soccombenza ex art.91 c.p.c. e sono liquidate come in dispositivo, secondo i criteri del D.M. n.55/2014, avuto riguardo al valore della controversia, desunto dall’importo garantito con la fideiussione -e così come dichiarato dallo stesso attore in sede di costituzione in giudizio -secondo parametri medi, per la media complessità delle questioni trattate. Ex art.2 risulta dovuto il rimborso spese forfettario che si stima fissare in misura del 15%. L’I.V.A. risulta dovuta solo se non recuperabile dalla parte per effetto del regime fiscale di cui gode.

P.Q.M.

il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando, ogni contraria domanda ed eccezione rigettata, così provvede:

1) respinge tutte le domande proposte da XXX nei confronti di YYY s.r.l.;

2) condanna l’attore XXX al pagamento in favore di parte convenuta delle spese processuali che liquida in €13.430,00 per compensi, oltre spese generali al 15%, I.V.A. (se ed in quanto non recuperabile in virtù del regime fiscale della parte) e C.P.A.

Così deciso in Milano, nella camera di consiglio della QUATTORDICESIMA – TRIBUNALE DELLE IMPRESE – SPECIALIZZATA IMPRESA “A”, in data 09/06/2022.

Il Presidente estensore