Legge 104/1992, modalità di fruizione dei permessi

CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La CORTE DI APPELLO di CAMPOBASSO, in funzione di giudice del lavoro, in persona dei magistrati:
ha pronunciato, all’esito della riserva formulata all’udienza del 28.6.2019, la seguente

SENTENZA n. 257/2019 pubblicata il 26/10/2019

nella causa civile in grado di appello, in materia di lavoro ed avente ad oggetto: “reclamo in materia di impugnativa di licenziamento” promossa da:

XXX, rappresentata e difesa dall’Avv., elettivamente domiciliata come in atti reclamante contro:

YYY s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv., elettivamente domiciliata come in atti reclamata

CONCLUSIONI DELLE PARTI
I difensori delle parti si sono riportati alle conclusioni già formulate nei rispettivi atti, chiedendone l’accoglimento.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza n. 41/2019 del 28.3.2019 il Tribunale di Larino, in composizione monocratica e in veste di Giudice del lavoro, ha rigettato l’opposizione proposta dall’odierna reclamante avverso l’ordinanza emessa in data 24.10.2017 dal medesimo Tribunale ai sensi dell’art. 1, comma 49, l. 92/2012, confermandola integralmente.

Con la richiamata ordinanza il Tribunale aveva rigettato l’impugnativa del licenziamento per giusta causa intimato alla XXX dalla datrice di lavoro YYY s.p.a. in data 27.11.2015.

Il Tribunale, preso atto che la XXX, dipendente della resistente con mansioni di cassiera, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, aveva utilizzato i permessi premi ex lege 104/1992, a lei concessi nei giorni 29, 30 e 31 ottobre 2015, per espletare attività diverse dalla assistenza alla madre disabile, ha ritenuto che tale condotta, integrante una sicura e ripetuta violazione dei doveri di correttezza e buona fede, nonché degli obblighi contrattualmente assunti, di diligenza e di fedeltà, fosse idonea a recidere il vincolo fiduciario del datore di lavoro.

Con la sentenza oggetto di reclamo il Tribunale di Larino, rigettata l’eccezione sollevata dalla difesa della XXX in merito alla presunta illegittimità di controlli aziendali, confermava l’ordinanza opposta, alla luce della espletata istruttoria orale. Il Tribunale, anzi, rilevava che dalla deposizione della teste di parte opponente, ***, era emerso che la XXX nella giornata di sabato 31 ottobre 2015, pur fruendo del permesso ex lege 104/1992 non si era affatto preso cura della madre. Questa, infatti, era stata affidata per la gran parte della giornata proprio alla sua amica ***.

Avverso tale decisione ha proposto tempestivo reclamo XXX, articolando specifici motivi di censura in relazione alle statuizioni in essa contenute.

In primis la reclamante deduce “Erroneità ed ingiustizia della sentenza per violazione del CCNL applicato, violazione di legge in particolare dell’art. 33 legge 104/92 così come modificato dall’art. 24 della legge 183/2010. Travisamento dei fatti, illogicità manifesta, erronea valutazione delle risultanze probatorie. Difetto di motivazione”.

Richiamato il quadro normativo di riferimento e, in particolare, da ultimo, l’art. 24 l. 183/2010, che ha eliminato dall’art. 33 l. 104/1992 il riferimento ai requisiti della “continuità ed esclusività”, nonché alcuni arresti della Suprema Corte e la sentenza n. 213 del 2016 della Corte Costituzionale, la reclamante ha censurato la sentenza oggetto di impugnazione per avere il Giudice asseritamente affermato il principio secondo cui il lavoratore che usufruisce dei permessi “debba rimanere l’intera giornata accanto al disabile – anche oltre le ore di permesso ottenute – che le uscite dall’abitazione del disabile, possano essere effettuate solo per svolgere attività indifferibili, introducendo, così due concetti:1) l’obbligo di restare sempre accanto al disabile e nella stessa abitazione dello stesso ; 2) la possibilità ( come una specie di deroga all’obbligo appena enunciato) di lasciare il disabile, l’abitazione di quest’ultimo “ solo “ per effettuare attività indifferibili nell’interesse del disabile stesso. I due concetti, o limiti alle modalità di fruizione dei permessi , non sono rinvenibili né nella legge né nell’interpretazione data alla norma dalla giurisprudenza degli ultimi anni”.

Deduce, quindi, che il Giudice avrebbe omesso di considerare che le sue assenze dall’abitazione in cui convive con la madre si sarebbero limitate a poche ore, per lo più non coincidenti con l’orario di lavoro (in particolare ciò sarebbe accaduto per la giornata di giovedì 29 ottobre 2015, suo giorno libero), e che le sue uscite erano state finalizzate anche a commissioni in favore della congiunta.

Il Giudice non ha, peraltro, tenuto conto della incontestata circostanza che la sig.ra *** , madre disabile della XXX, era all’epoca dei fatti con la stessa convivente, abitando con quest’ultima – e con il nucleo famigliare della stessa – alla via (come da certificato di stato di famiglia allegato al fascicolo di parte di I grado).

L’assistenza alla congiunta, dunque, non sarebbe stata limitata a poche ore del giornata o solo a quelle coincidenti con il permesso retribuito, ma si sarebbe estesa a tutto il giorno e la notte, stante l’*** all’interno del nucleo famigliare di altri adulti che potessero prendersene cura. Censura, quindi, la reclamante la sentenza del primo Giudice laddove si afferma “non si vuole nemmeno negare che il permesso lasci degli spazi anche alla persona che assiste…ma esse non possono che essere limitate al minimo nel mentre si usufruisce del permesso ex legge 104 che , si ribadisce , non può non essere utilizzato per i bisogni e le necessità per il disabile.

La condotta complessiva della XXX appare, invece improntata ad un notevole lassismo per vivere giornate di sostanziale libertà, mentre la madre è assistita da una persona a pagamento”.

Il Giudice avrebbe, inoltre, omesso di considerare che la giornata di giovedì 29 ottobre 2015 non era destinata al lavoro, ragion per cui non poteva pretendersi che la stessa fosse per tutta la giornata impegnata nell’assistenza alla madre, essendo, peraltro, emerso che ella si trattenne, complessivamente, fuori dell’abitazione, per tre ore, di cui un’ora al mattino e due ore il pomeriggio.

Né controparte e lo stesso giudice si sono preoccupati di rapportare le ore di *** dall’abitazione rispetto alle 24 ore che la XXX dedica alla assistenza alla madre. Non sussistevano, quindi, secondo la reclamante, i presupposti per ritenere integrato l’abuso del diritto accordato dall’art. 33 l. 104/1992.

Quanto alla giornata del 30 ottobre, il giudice avrebbe omesso di considerare che la reclamante avrebbe dovuto lavorare dalle 17 alle 20 (tre ore ).

Durante la fascia oraria in questione la XXX si sarebbe assentata, a detta di controparte, dalle 18.57 alle 19.51 e, dunque, meno di un’ora.

In merito a sabato 31 ottobre, giornata caratterizzata dall’orario a tempo pieno[1], la contestazione riguarderebbe l’*** della ricorrente da casa per un’ora e 35 minuti.

La XXX sarebbe rimasta tutto il giorno in casa ad assistere l’anziana madre, allontanandosi per espletare faccende nell’interesse della congiunta: recarsi presso l’agenzia di assicurazione per la RCA dell’autovettura della stessa, andare a fare la spesa per la madre, fare rifornimento di carburante all’autovettura della ***.

Nel tardo pomeriggio, la madre della ricorrente, dopo essere stata l’intera giornata con la figlia, avendo ricevuto la visita di un’amica, tale ***, aveva espresso il desiderio di andare a San Giacomo da quest’ultima. La XXX, quindi, al termine della giornata, si recava a riprenderla. E così verso le ore 20.00, la ricorrente si portava presso il distributore di benzina di proprietà della ***, ove sovente quest’ultima rimaneva nel bar dell’area del distributore. La disabile, che invece era voluta rimanere nella casa di abitazione dell’***, a anche di fronte all’invito della figlia di tornare a casa, esprimeva il desiderio di voler ancora restare con la sig.ra *** che provvedeva a ripotare l’anziana signora dopo le ore 21.00 a casa della figlia. Da quest’ora sino a alle 24 la XXX, come ogni sabato, provvedeva a tutte le incombenze necessarie per una persona disabile bisognosa di accompagnamento in tutte le attività giornaliere.

Immotivatamente, dunque, il Giudice di prime cure avrebbe affermato che “in sintesi, la XXX quel giorno, pur fruendo della legge 104, non stava affatto insieme alla madre, affidata all’amica, omettendo qualsivoglia forma di assistenza, non solo per la fase temporale contestata ma per tutto il giorno“ .

Ed erroneamente il Giudice ha ritenuto che i principi affermati dalla Corte di Cassazione, II sezione penale, nella sentenza n. 54712 del 2016, non siano applicabili se non nell’ambito penalistico, avendo, invece, la Suprema Corte argomentato in merito alla natura oggettiva e alle modalità di fruizione dei permessi ex lege 104/1992. In particolare nella richiamata sentenza la Corte di Cassazione ha affermato che “Tale ultima interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che, per la legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il famigliare handicappato “con continuità e in via esclusiva”: ma, è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente. E’ evidente, quindi, che la locuzione va interpretata cum grano salis, nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore. Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei giorni in cui lavora (e, quindi, l’assistenza che presta dopo l’orario di lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente handicappato), ne consegue che non vi è ragione per cui tale nozione debba mutare nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi: infatti, anche in quei giorni egli è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell’handicappato; il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perché tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell’handicappato (come ad es. nelle ipotesi in cui l’handicappato, abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa)”.

A ciò si aggiunga che il licenziamento è intervenuto nel corso del 2015, in vigenza della l. 183/2010 che ha eliminato il presupposto della “continuità ed esclusività” dell’assistenza, introdotto dalla l. 52/00.

Deduce, quindi, che i permessi ex art. 33 l. 104/1992, nella interpretazione della Suprema Corte, risponderebbero anche alla esigenza di consentire ai lavoratori che ne usufruiscano di prestare assistenza con maggiore continuità e di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni personali.

Con il secondo motivo si deduce il vizio di “violazione di legge e del ccnl di categoria, travisamento dei fatti”.

Il Giudice avrebbe ignorato i principi affermati di recente dalla Suprema Corte secondo cui “i permessi per l’assistenza ai disabili previsti dalla Legge n. 104/1992 sono utilizzabili dal lavoratore che ne fa richiesta tanto per l’assistenza fisica al disabile, svolta presso la sua abitazione, quanto per svolgere attività nell’interesse del disabile (Sentenza n. 23891/2018)” Si deduce, quindi, che “Attività nell’interesse del disabile sono tutte quelle attività che il disabile non può compiere in autonomia, come ad esempio effettuare la spesa, pagare l’assicurazione per la macchina allo stesso intestata, effettuare il rifornimento all’autovettura utilizzata per i suoi spostamenti, acquistargli un bene che possa renderlo felice ( il foulard) , andare a riprendere da una visita fatta ad un amico, tutte attività o commissioni di questo tipo per le quali è legittimo fruire dei permessi per l’assistenza ai disabili in quanto le attività compiute dal lavoratore sono state effettuate nell’interesse del parente disabile, fatto che le rende coerenti con la finalità della norma di cui alla Legge n. 104/92”.

L’istruttoria, inoltre, avrebbe escluso un utilizzo distorto dei permessi da parte della lavoratrice.

La deposizione della teste *** ha confermato che fu la madre della ricorrente ad esprimere il desiderio di trattenersi con lei presso la sua abitazione e che la XXX le riferì che era passata prima dal distributore di proprietà della teste, supponendo di trovarle lì, come altre volte era successo, portandosi, di seguito presso l’abitazione. L’*** ha aggiunto che la madre della appellante non volle tornare a casa con la figlia, cosicché fu ella ad accompagnarla verso le ore 21.00.

Censura come generica e imprecisa la deposizione dell’investigatore privato in merito alla sosta della XXX nell’area di servizio, il 31.10.2015, evidenziando che i testi della ricorrente avrebbero confermato che la stessa nelle ore oggetto della contestazione fu impegnata in attività a favore della congiunta disabile.

Con il terzo motivo si contesta il vizio di “violazione di legge, in particolare dell’art. 18 legge 300/70, travisamento dei fatti”

Il giudice di prime cure avrebbe dovuto concludere, alla luce delle risultanze della istruttoria, come sopra illustrate, per l’insussistenza del fatto contestato e disporre la reintegrazione della desumere dalla lavoratrice.

Con il quarto motivo di doglianza l’appellante, oltre a ribadire quanto dedotto con il precedente, censura la sentenza che avrebbe omesso di rilevare un “difetto di proporzionalità”.

Il licenziamento risulterebbe gravemente sproporzionato rispetto ai fatti addebitati, riferendosi le pronunce della Suprema Corte richiamati dal Tribunale di Larino a casi, del tutto diversi da quello che occupa, in cui il lavoratore aveva sfruttato i permessi per dedicarsi ad attività di svago, come recarsi all’estero o coltivare terreni.

La odierna appellante, invece, non avrebbe utilizzato i permessi per propri interessi, ma pur sempre per assolvere ad esigenze della congiunta.

Nella fattispecie in esame, inoltre, la XXX sarebbe risultata assente da casa di giovedì, giorno non lavorativo, di venerdì, quando l’impegno lavorativo era concentrato nel solo pomeriggio, e di sabato, quando si è assentata una sola ora per andare a riprendere la madre. Se ne deduce che nel caso di specie, cui sono estranei profili di pervicace e persistente violazione degli obblighi contrattuali e di legge, il comportamento addebitato non sarebbe idoneo a compromettere il vincolo fiduciario e a far venire meno l’affidamento del datore di lavoro nel futuro assolvimento degli obblighi contrattuali.

Conclude, quindi, per la riforma della impugnata sentenza, chiedendo che la Corte, previa declaratoria della nullità, inefficacia e illegittimità del licenziamento, ordini la reintegrazione della XXX nel posto di lavoro e nelle mansioni, con effetto dalla data del licenziamento, con condanna della datrice di lavoro al risarcimento del danno, in misura non inferiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto e versamento dei contributi dovuti dal recesso.

Si costituiva tempestivamente la YYY s.p.a. che ha chiesto il rigetto del reclamo, reiterando le difese del giudizio di I grado. Alla udienza del 28.6.2019 la Corte si riservava la decisione.

********************

Ritiene la Corte che il reclamo è fondato, essendo meritevole di accoglimento l’impugnativa del licenziamento intimato alla lavoratrice XXX.

La reclamante, prima di essere licenziata, era dipendente dal 16.10.1990 della YYY s.p.a., assunta con contratto di lavoro a tempo indeterminato e qualifica di impiegata, inquadrata al 4° livello del CCNL Terziario. Era addetta al punto vendita di , “***”, con mansioni di cassiera.

Operava con contratto part time verticale, con orario di circa 4,30 ore, distribuite su turni mattutini o pomeridiani. Occasionalmente il turno di lavoro si articolava sia durante la mattinata che nel pomeriggio.

Per i giorni di giovedì 29, venerdì 30 e sabato 31 ottobre 2015, la XXX, figlia di madre disabile, aveva chiesto ed ottenuto tre giorni di permesso, ai sensi dell’art. 33, 3° comma, L. 104/92 per assistere la congiunta.

La datrice di lavoro ha contestato alla lavoratrice di avere, in un arco temporale cospicuo, in parte coincidente con il suo abituale orario di lavoro, sbrigato affari del tutto personali, allontanandosi, senza la suddetta assistita, dalla propria abitazione anziché prestarle assistenza, in totale dispregio, quindi, di quanto previsto e disciplinato dalla L. 104/92.

Nel dettaglio queste le condotte censurate:

-nella giornata di Giovedì 29.10.2015:

-alle ore 10,06 circa, la Sig.ra XXX esce dall’ingresso dello stabile del civico n. , ove abita, a piedi e da sola e si dirige verso la stazione ferroviaria. Poco dopo, imbocca il sottopassaggio della ferrovia e, sempre proseguendo a piedi si dirige in quella via per infine entrare alle ore 10,15 circa, all’interno della stabile del civico n. 34. Circa dieci minuti dopo, la Sig.ra XXX esce da sola dal palazzo in argomento e, a piedi si dirige al centro commerciale “***”.

-Alle ore 10,35 circa la stessa entra all’interno dell’ipermercato “” con l’intento presumibilmente di fare la spesa. Infatti, alle ore 10,57 circa, si avvicina alle casse con dei prodotti nelle mani.

-Alle ore 11,05 circa, la XXX esce dal centro commerciale in argomento con in mano due buste della spesa ed in compagnia di una donna con la quale conversa. Poco dopo, saluta la donna e, sempre a piedi fa ritorno verso la sua abitazione.

-Alle ore 11,17 circa, la XXX si ferma a comprare qualcosa al “” sito in quella via .

-Alle ore 11,33 circa, la citata XXX esce dal “” e, si dirige verso la sua abitazione dove giunge alle ore 11,41 circa seguenti.

Tot. H. 1,06
-Alle ore 13,32 circa, la XXX sale da sola sull’autovettura Opel “”, targata , di proprietà della sig.ra, madre della ricorrente, e si dirige in via presso il dove giunge alle ore 13,39 circa. Subito dopo, sulla citata autovettura sale una ragazza e, sempre con la XXX alla guida, l’auto riparte per fare ritorno alla sua abitazione in quella via , ove giunge alle ore 13,48 circa.

Tot. H. 0,16
-Alle ore 16,15 circa, la XXX insieme ad una ragazza, presumibilmente la figlia, sale sull’autovettura Opel e si dirige in quella via dove alle ore 16,24 circa parcheggia nell’area privata nei pressi della palestra “”. Subito dopo, le due donne scendono dall’auto e entrano all’interno della palestra su indicata. Alle ore 16,43 circa, la XXX esce da sola dalla palestra e sale in auto. Poi, riparte e, alle ore 16,54 circa entra con l’auto all’interno di un parco, presumibilmente il parco comunale di via, sostando temporaneamente affianco ad altra autovettura già in sosta, come se stesse conversando con la persona che è alla guida. Poco dopo, le due autovetture escono dal parco e l’auto che era in sosta parcheggia subito dopo l’uscita, una donna scende subito e sale nell’auto della XXX che parte immediatamente dopo. L’auto parcheggiata è una Fiat targata , che da un successivo controllo presso il locale P.R.A. risulta intestata a tale. La XXX si dirige su una super strada in direzione di percorre diversi chilometri poi, si ferma ad un distributore Total Erg. Dopo pochi minuti l’auto riparte e, dopo aver fatto inversione riprende la super strada in direzione per tornare alle ore 17,35 circa, alla palestra “”. A quel punto l’auto sosta davanti l’ingresso della palestra e la XXX scende dall’auto dal lato passeggero, presumibilmente perché al distributore di poco prima le due donne si sono scambiate alla guida e, poi entra in palestra. Alle ore 17,37 circa, la XXX insieme alla presunta figlia esce dalla palestra. Poi, la figlia entra in auto e si saluta con la donna che nel frattempo dalla guida è passata da lato passeggero. La XXX sale alla guida della sua autovettura e riparte, riaccompagnando la donna che è con lei a riprendere l’autovettura parcheggiata nei pressi del parco sopra indicato. Alle ore 17,47 circa, la XXX riparte nuovamente insieme alla presunta figlia verso la sua abitazione, dove giunge e parcheggia in quella via , alle ore 17,53 circa. Subito dopo scende dall’auto ed insieme alla presunta figlia entra nello stabile di casa sua.

Tot. h. 1,38 TOTALE ORE 03,00 Nella giornata di Venerdì 30.10.2015
Alle ore 07,43 circa, la XXX esce dallo stabile della sua residenza unitamente alla sua presunta figlia ed al suo presunto figlio, con i predetti salendo sulla già citata autovettura.

Alle ore 07,48 circa, l’autovettura in questione si ferma in via e scende la sua presunta figlia. Immediatamente dopo, la Sig. ra XXX riparte e accompagna il presunto figlio a scuola presso. Poi, parte di nuovo in direzione della sua abitazione, ma alle ore 08,06 circa, parcheggia in via. Immediatamente dopo la XXX, si reca a piedi poco più avanti ed entra all’ interno del supermercato ad insegna “”. Cinque minuti dopo, la stessa riesce e torna alla sua auto, sale e riparte in direzione della sua abitazione.

Alle ore 08,14 circa, parcheggia in uno spiazzo privato all’inizio di via , poi la XXX scende dall’auto ma non si comprende dove si rechi.

Alle ore 08,30 circa, la XXX proveniente a piedi da via torna a casa.

Tot. H. 0,45
Alle ore 10,00 circa, la XXX esce velocemente dallo stabile di casa sua e correndo si avvicina all’incrocio di via, dove nel frattempo sta sopraggiungendo la Fiat , con alla guida la stessa donna del giorno precedente. A quel punto, detta autovettura sosta sulla strada e la XXX sale a bordo, poi l’auto riparte in direzione del centro città.

Alle ore 10,20 circa, la citata autovettura è parcheggiata in uno spiazzo privato, precisamente a ridosso della rotonda tra via e via , ma non si ha modo di comprendere dove le due donne siano andate.

Alle ore 10,25 circa, la XXX e la donna in questione sopraggiungono a piedi, entrambe con delle carte in mano.

Subito dopo, alle ore 10,28 circa salgono entrambe sull’autovettura di cui sopra, che parte immediatamente e si dirige in via fermandosi temporaneamente in un distributore “Agip”, presumibilmente per rifornire carburante.

Poco dopo, alle ore 10,35 circa, la citata autovettura riparte e, poco più avanti parcheggia in un’area privata adiacente al negozio “”, sito al lato opposto della strada di fronte al , dove va a scuola la presunta figlia della XXX. Subito scende prima quest’ultima ed entra nel negozio “”, dopo qualche minuto scende dall’auto anche l’altra donna ed entra anche lei nel negozio in argomento. Alle ore 10,53 circa, le due donne escono dal negozio e la XXX ha una busta in mano dell'”, contenente diversi prodotti, che lascia nell’autovettura citata per avviarsi poi, a piedi, verso un bar sito al lato opposto della strada.

Dopo circa mezz’ora, verso le ore 11,29 circa, le due donne escono dal bar e tornano a piedi all’ autovettura parcheggiata, salgono e ripartono in direzione dell’abitazione della XXX. Alle ore 11,48 circa l’autovettura si ferma e sosta in via , a ridosso di via. Nella circostanza, le due donne si trattengono in auto a conversare per circa dieci minuti. Poi, precisamente alle ore 11,55 circa, la XXX scende dall’autovettura con in mano una busta di carta contenente del pane e la busta dell’“” e torna a piedi a casa sua.

Tot. h. 1,55
Alle ore 12,42 circa, la XXX esce di nuovo di casa, prende l’autovettura Opel “” su indicata e si reca presso , dove alle ore 12,49 circa, fa salire sull’auto il presunto figlio.

Poi riparte e alle ore 12,55 circa parcheggia in via e insieme al presunto figlio torna a casa sua. Tot. h. 0.13

Alle ore 13,38 circa, la XXX esce ancora, sale sull’autovettura Opel e si reca in via presso il , fa salire la presunta figlia e torna nuovamente a casa sua alle ore 13,52 circa.

Tot. h. 0,14
Alle ore 14,25 circa, XXX esce da sola da casa sua, sale sull’autovettura Opel e dopo neanche un centinaio di metri parcheggia nuovamente in via . Poi, a piedi, alle ore 14,35, torna alla sua abitazione.

Alle ore 16,11 circa, la XXX esce dallo stabile della sua abitazione in compagnia della presunta figlia ed entrambe salgono sull’autovettura Opel in argomento. Subito dopo, l ‘autovettura parte e si dirige nei pressi dell’, ove va a scuola il presunto figlio, lascia la presunta figlia. Immediatamente dopo riparte e, alle ore 16,27 circa, parcheggia in via e rientra a casa.

Alle ore 17,02 circa, la Sig.ra XXX esce ancora dallo stabile ove abita in compagnia presumibilmente del presunto figlio, ma non si ha modo di comprendere dove si sia poi recata. Alle ore 18,32 circa, parcheggia di nuovo l’autovettura in via .

Tot. h. 01.56
Alle ore 18,57 circa, la XXX esce dallo stabile di casa sua in compagnia di un uomo visto poco prima scendere da una Fiat . Entrambi salgono sull’autovettura Opel in uso alla XXX con l’uomo alla guida e partono. L’autovettura infine, alle ore 19,29 circa si ferma e sosta in via Dei Palissandri, nell’area privata della palestra “”.

Alle ore 19,51 circa, l’autovettura in osservazione riparte e, alle ore 19,59 circa, giunge in via ove parcheggia.

Tot. h. 01,02
Dall’auto scende la XXX con il presunto figlio ed entrano all’interno dello stabile di residenza.

TOTALE ORE 6,16
Nella giornata di Sabato 31.10.2015.

Alle ore 18,10 circa, la Sig. ra XXX esce dall’abitazione in compagnia dell’uomo già citato. I due salgono sull’autovettura Opel con l’uomo alla guida e partono.

Alle ore 18,16 circa, l’auto si ferma e sosta davanti il supermercato “” sito in via , i due scendono dalla vettura ed entrano all’interno del supermercato.

Alle ore 18,33 circa, la XXX esce dal supermercato “” in compagnia del suddetto uomo che reca in mano delle buste. Subito dopo, i due entrano di nuovo in auto e partono immettendosi in via, proseguono verso via per dirigersi sulla SS verso la località di. Dopo diversi Km si fermano all’interno del distributore Total erg, sito poco prima del bivio con detto Comune. Poco dopo l’auto riparte e, dopo poca distanza svolta in direzione del citato paese. Dopo qualche minuto, la citata Opel prosegue all’interno del paese ove sosta pochi secondi a ridosso delle abitazioni. Poi, riparte per proseguire verso destinazione sconosciuta.

Sino alle ore 19,45 la Sig.ra XXX non aveva fatto rientro presso la propria abitazione.

Tot. h. 1,35 TOTALE ORE 1,35
La fattispecie all’attenzione della Corte attiene alla tematica dei permessi previsti dalla l. 104 del 1992, ai fini dell’assistenza alle persone disabili.

In particolare l’art. 33, comma 3, L. 104/92, come sostituito dall’art. 24, comma 1, lett. a) della Legge 4 novembre 2010, n. 183, anche a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 18 luglio 2011, n. 119, per la parte che interessa, così detta: “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità..(…).”.

Va premesso che il Collegio condivide pienamente i principi affermati dalla Suprema Corte in materia di permessi ex art. 33, co.3, l. 104.

In particolare, in merito alle finalità cui i permessi in parola sono sottesi, è stato affermato (cfr., ex plurimis, sentenza n. 17968/16 del 13.9.2016) che “La ratio della norma di cui all’art. 33, comma 3, della Legge n. 104/92 emerge dalla piana lettura del testo normativo. Il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa spetta al “lavoratore dipendente … che assiste persona con handicap in situazione di gravità…”; esso è riconosciuto dal legislatore in ragione dell’assistenza, la quale è causa del riconoscimento del permesso. Tale essendo la ratio del beneficio e in mancanza di specificazioni ulteriori da parte del legislatore, l’*** dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile. Nessun elemento testuale o logico consente di attribuire al beneficio una funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra *** dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, come nel caso in esame (l’accertamento del giudice di merito ha evidenziato che i permessi erano sistematicamente utilizzati dall’odierna ricorrente per proprie esigenze personali, in situazioni di tempo e di luogo incompatibili con l’espletamento dell’assistenza), non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto, come già ritenuto da questa Corte in precedenti analoghi. Alla luce dell’orientamento di questa Corte, che si condivide ed al quale si intende dare continuità (Cass. n. 4984/2014, conf. Cass. n. 9217/2016, n. 9749/2016 e n. 8784/2015), il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 L. n. 104/1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale. I permessi devono essere fruiti, dunque, in coerenza con la loro funzione. In difetto di tale nesso causale diretto tra *** dal lavoro e prestazione di assistenza, devono ritenersi violati i principi di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo. Tanto rileva anche ai fini disciplinari, pure a prescindere dalla figura dell’abuso di diritto, che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell’unione europea (art. 54), dimostrandosi cosi il suo crescente rilievo nella giurisprudenza europea”.

Deve, dunque, escludersi, come invece sostenuto dalla difesa della reclamante, che ai permessi in parola possa essere riconosciuta una qualche funzione compensativa o di recupero delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al disabile.

E, tuttavia, deve precisarsi, anche alla luce della evoluzione legislativa,[2] che il concetto di assistenza non va inteso come vicinanza continuativa e ininterrotta alla persona disabile, essendo evidente che la cura di un congiunto affetto da menomazioni psico – fisiche, non in grado di provvedere alle esigenze fondamentali di vita, spesso richiede interventi diversificati, non implicanti la vicinanza allo stesso.

Basti pensare, a titolo esemplificativo, al disbrigo di pratiche amministrative presso uffici pubblici (ASL, in tutte le sue articolazioni, in particolare) o privati (banche), ai contatti (non necessariamente solo telefonici) con strutture mediche, all’acquisto di quanto occorra per la cura del disabile (beni di prima necessità, capi di abbigliamento, medicine, ecc.).

E, ancora, vanno ricompresi nel concetto di assistenza quelle attività più propriamente materiali, che non si ritenga di delegare ad altri, come quella di pulizia dell’abitazione dove il disabile vive, oltre che della biancheria in uso allo stesso. Trattasi di incombenze che non richiedono la presenza del congiunto e il cui disbrigo può, anzi, essere più agevole se in casa non c’è nessuno e il disabile sia affidato momentaneamente alla cura di terzi (un altro parente o una badante).

Ed è massima di comune esperienza quella per cui chi continuativamente assiste e si prende cura di un congiunto disabile, anche quando si dedica nel corso della giornata ad attività personali, come accompagnare i figli a scuola o in palestra, fare acquisiti, sbrigare faccende proprie, rimane comunque sempre a disposizione della persona che assiste, essendo sempre rintracciabile, così da poter intervenire in caso di necessità.

A conferma di quanto asserito basterà osservare che la legge prevede la possibilità che a fruire dei permessi in parola sia anche il lavoratore che assista una persona disabile ricoverata, purché non a tempo pieno, non essendo evidentemente chiesto che il permesso sia fruito in coincidenza con il periodo di non ricovero (si pensi alle strutture che offrono assistenza diurna alle persone disabili).

In linea con tale interpretazione si pone una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. Sezione L, sentenza n. 23891 del 2.10.2018) che ha confermato, ritenendola in linea con i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in materia di permessi ex lege 104/1992, la sentenza della Corte di appello di Roma che aveva escluso la finalizzazione a scopi personali delle ore di permesso utilizzate dal lavoratore per attività come il fare la spesa, l’usare lo sportello Postamat, incontrare il geometra e l’architetto, essendo emerso, dalle prove raccolte, che le stesse erano ricollegate a specifici interessi ed utilità dei congiunti in tal modo assistiti.

Venendo al caso di specie, è incontestato che il 29 ottobre 2015 la XXX non avrebbe lavorato, essendo abitualmente il giovedì il suo giorno libero, e che sarebbe stata impegnata sul turno 17-20 venerdì 30 ottobre e su quelli 9.30- 13.30, 17.00- 20.00 sabato 31 ottobre. Ritiene la Corte che la valutazione della vicenda portata al suo esame debba prendere le mosse da una prima considerazione e, cioè, che la XXX lavorasse, in genere, per sole 4.30 ore al giorno, e che la stessa fosse libera il giovedì.

Se, come correttamente ritenuto dal primo Giudice, il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso ex art. 33 l. 104/1992 non per l’assistenza al famigliare disabile, ma per attendere ad altre attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, perché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione di lavoro, è evidente che nessun addebito può e deve muoversi al lavoratore relativamente alle giornate o frazioni di giornata in cui lo stesso non sarebbe comunque stato a disposizione del datore di lavoro, che non avrebbe, quindi, avuto diritto alla prestazione lavorativa.

In particolare, giovedì 29 ottobre 2015 la XXX non avrebbe lavorato, ragion per cui non può assumere alcun rilievo, ai fini disciplinari, la circostanza che la stessa non sia stata per tutto il giorno presso l’abitazione nella quale conviveva con la madre disabile.

La datrice di lavoro ha opposto che la XXX pur non lavorando solitamente il giovedì, era comunque tenuta ad essere a disposizione dell’azienda, per eventuali sostituzioni di colleghi impediti.

E, tuttavia, non potendosi ipotizzare che la XXX restasse ogni giovedì a disposizione tutto il tempo, in attesa di una possibile richiesta di recarsi sul posto di lavoro, deve ritenersi che la lavoratrice in permesso non sia stata inserita dalla azienda nei turni di reperibilità, circoscritti ad un orario ben definito, previsti per i casi di ***.

Ed è lecito ipotizzare che la stessa, ove reperibile, non sarebbe stata impegnata, in caso di chiamata nel suo giorno libero, oltre il suo normale orario di lavoro.

Non può, quindi, ritenersi che il permesso ex lege 104, di cui la lavoratrice ha usufruito quel giorno, implicasse la necessità per la stessa di non assentarsi mai dalla abitazione dove ella conviveva con la madre disabile, non potendosi, oltretutto, interpretare l’allontanamento per brevi lassi di tempo quale interruzione della assistenza cui il permesso era finalizzato. E tale ultima considerazione è vieppiù rilevante nel caso di specie, in cui non rileva un’ipotesi di palese utilizzo fraudolento del permesso, ravvisabile, invece, laddove il lavoratore che ne usufruisca si dedichi ad attività di svago o, comunque, chiaramente ed inequivocabilmente personali[3].

Analoghe considerazioni valgono per gli altri due giorni cui si riferisce l’addebito, essendo incontestato che la XXX avrebbe lavorato venerdì 30 ottobre dalle 17.00 alle 20.00 e sabato 31 ottobre dalle 9.30 alle 13.30 e dalle 17.00 alle 20.00.

Ebbene, limitando l’analisi alle giornate e, comunque, agli orari di lavoro della ricorrente, ritiene la Corte che la datrice di lavoro non è riuscita a dare la prova della mancata assistenza della propria madre da parte della XXX, con abuso quindi del diritto alla stessa riconosciuto dall’Ordinamento.

Ciò anche in considerazione del fatto che la XXX ha dimostrato che anche allorquando si è allontanata da casa si è per lo più dedicata ad attività (come fare la spesa, compiere acquisti, sbrigare incombenze) funzionali alla cura e alla assistenza della anziana madre, non risultando i comportamenti rilevati per le ore per le quali tale prova non è stata fornita (anche in ragione della genericità degli addebiti)[4], comunque significative di una omessa assistenza. E così per il giorno 29 ottobre 2015 (giovedì), la teste, che prestava assistenza alla madre della reclamante nelle giornate di martedì e giovedì, ha confermato le circostanze di cui ai capi 6 a), 6 b) e 6 c) dell’atto di opposizione del 25.11.2017, anche relativamente ai motivi per i quali la XXX si allontanò di casa (per chiedere informazioni presso un centro medico in ordine alla possibilità che la madre fosse visitata presso il suo domicilio, per acquistare dei pantaloni per la madre presso un centro commerciale di).

Il teste ha riferito che solitamente la XXX si recava presso il suo negozio di macelleria il martedì’ e il giovedì mattina per fare la spesa, confermando la circostanza sub 6 d).

Sempre con riferimento alla giornata di giovedì 29 ottobre 2015, la teste ha confermato di avere accompagnato la reclamante per un rifornimento di gasolio distante dal centro abitato.

Certamente, come evidenziato dal Giudice di prime cure, i testi non hanno potuto con certezza confermare che i fatti su cui sono stati esaminati si fossero svolti proprio il 29 ottobre 2015.

E’ certo, però, che la ha riferito che ella restava a casa con la disabile il giovedì, avendo il teste confermato che la XXX faceva la spesa da lui il giovedì mattina. Quanto alla, che pure ha ricordato di avere accompagnato l’amica di giovedì, la stessa ha aggiunto di essere certa che, dopo alcuni giorni dall’episodio sub 6 e), seppe della contestazione disciplinare mossa alla XXX.

E, per quanto sopra argomentato in odine alle finalità dell’istituto in parola, non può dubitarsi che le attività in questione, ivi comprese quella di rifornire di gasolio l’autovettura di proprietà della congiunta disabile e di fare la spesa, afferissero alla assistenza alla disabile e, quindi, giustificassero il permesso ex lege 104, essendo esse comunque ricollegate a specifici interessi ed utilità della congiunta in tal modo assistita.

In merito alla giornata di venerdì 30 ottobre 2015, nel corso della quale la XXX avrebbe lavorato dalle ore 17.00 alle ore 20.00 (v. prospetto in atti; doc. 2 del fascicolo di I grado della reclamante), deve prendersi atto della genericità degli addebiti mossi con riferimento a tale limitato arco temporale, contestandosi di fatto alla lavoratrice il sol fatto di essersi allontanata dalla propria abitazione, comportamento che di per sé, tuttavia, non integra una omessa assistenza o una interruzione della stessa.

Venendo alla giornata di sabato 31 ottobre 2015, deve rilevarsi che alla XXX, che avrebbe dovuto lavorare dalla 10.00 alle 13.30 e dalle 17.00 alle 20.00, si contesta di essere uscita di casa dalle ore 18.10 e di avervi fatto rientro alle 19.45 e, dunque, di essersi assentata per un’ora e 35 minuti.

In riferimento a tale limitato arco temporale, peraltro, il Giudice ha ritenuto provato, all’esito della testimonianza di ***, che per tutto il giorno la XXX non fosse stata in compagnia della madre disabile, ospite della teste presso l’abitazione della stessa.

La ***, infatti, nel riferire che la lavoratrice uscì di casa per riprendere la madre, dapprima recandosi presso l’area di servizio di cui la teste era titolare, quindi portandosi presso l’abitazione della stessa[5], avrebbe di fatto attestato che per tutta la giornata la XXX non si occupò affatto di prestare assistenza alla madre, ospite della ***, di fatto dedicandosi a tutt’altro.

E, pur a voler sostenere, come ha fatto la XXX, che si trattò di un fatto imprevisto, la lavoratrice avrebbe dovuto, secondo il Giudice “comunicare al suo datore di lavoro il sopravvenuto mutare delle esigenze, così non usufruendo del beneficio per quel giorno, ritornando a lavorare, se possibile, o commutando l’*** in giorno di ferie….”.

Va, tuttavia, osservato che dalla deposizione della *** non è affatto emerso a che ora ella si recò presso l’abitazione della XXX, portando così con sé la madre della stessa, non essendo improbabile che, come sostenuto dalla reclamante, ciò sia avvenuto nel tardo pomeriggio del 31.10.2015. Né il datore di lavoro ha fornito alcun elemento di prova al riguardo.

E, per quanto sopra argomentato, in effetti neppure la circostanza che la madre della reclamante sia stata ospite della *** per tutta o gran parte della giornata integrerebbe un difetto di assistenza in capo alla XXX che, come si evince dalla relazione dell’investigatore privato, è rimasta a casa tutto il tempo, uscendone solo alle ore 18.10, dovendosi presumere che ivi ella fosse stata occupata prevalentemente in attività domestiche, anche nell’interesse della congiunta.

Ne consegue, alla luce di quanto sopra, che risulta privo di consistenza il rilievo circa l’omessa comunicazione al datore di lavoro del sopraggiunto imprevisto (la permanenza della madre della XXX presso l’abitazione della ricorrente).

Se ne deduce, a parere della Corte, l’infondatezza degli addebiti, non essendo emerso, alla luce della espletata istruttoria, che sui tre giorni cui si riferiscono i permessi di cui ha usufruito la XXX, parametrati all’orario di lavoro effettivamente svolto, la stessa sarebbe stata impegnata in attività diverse dall’assistenza alla madre disabile, da intendersi nella accezione più ampia riconosciuta anche dalla Suprema Corte.

In particolare è stato dimostrato dalla lavoratrice che ella curava gli interessi della madre anche quando era all’esterno dell’abitazione, facendo la spesa, sbrigando pratiche (o informandosi sulla possibilità di una visita domiciliare), rifornendo di carburante l’autovettura, acquistando capi di abbigliamento per la stessa, attività che difficilmente possono essere delegati a terzi, anche dietro pagamento di un compenso.

verso le 21.00 e la XXX se ne andò. La signora XXX mi disse che era passata al distributore per vedere se io fossi lì, magari con la mamma, come altre volte era successo”.

Né la legge prescrive, come si evince dalla lettera dell’art. 33, co.3, l. 104, che il permesso può essere fruito solo per il compimento di “qualcosa di indifferibile nell’interesse della persona assistita…..e che non poteva essere compiuto, in modo proficuo, in altro momento” (pag. 4 della impugnata sentenza), essendo evidente che, ove tale condizione fosse richiesta, si dovrebbe giungere alla conclusione che il lavoratore part time non potrebbe mai usufruire dei permessi di cui trattasi, potendo l’attività in favore del congiunto disabile essere sempre compiuta al di fuori dell’orario di lavoro.

Al lavoratore non è chiesto di organizzare diversamente il tempo in cui non è impegnato sul posto di lavoro, ma solo di utilizzare i permessi per svolgere attività funzionali agli interessi del disabile, così da poter eventualmente dedicare a sé stesso e alle sue esigenze una parte del tempo libero. Diversamente opinando, e secondo l’interpretazione fatta propria dal Giudice di prime cure, il lavoratore dovrebbe dedicare tutto il tempo in cui non è occupato sul lavoro al congiunto disabile, esaurendo così il suo dovere/diritto di assistenza.

Così, però, disattendendo le finalità cui l’istituto dei permessi in parola mira a realizzare e da intendersi, in linea con l’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenza n. 213 del 2016), come espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.

Ritiene, quindi, la Corte che sia illegittimo il licenziamento intimato alla XXX, alla quale va riconosciuta la tutela prevista dal co.4 dell’art. 18, co.4, l. 300/1970, essendo emersa la insussistenza del fatto contestato (omessa assistenza da parte della ricorrente alla madre in occasione della fruizione dei permessi ex lege 104).

Come è noto l’art. 18, co. 4, l. 300/1970, come modificato dalla l. 92/2012, nel testo ratione temporis applicabile, prevede che “il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”, annulla il licenziamento e condanna il datore alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di una indennità risarcitoria dal giorno del recesso alla reintegrazione effettiva, comunque non superiore alle dodici mensilità, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Ebbene ai fini della individuazione delle ipotesi di insussistenza del fatto contestato, la Suprema Corte ha, con diverse pronunce, chiarito che l’insussistenza del fatto contestato comprende anche l’ipotesi del fatto sussistente, ma privo del carattere di illiceità o rilevanza giuridica, e quindi il fatto sostanzialmente inapprezzabile sotto il profilo disciplinare, oltre che il fatto non imputabile al lavoratore (v. Cass. n. 20540 del 2015, Cass. n. 18418 del 2016, Cass. n. 10019 del 2016, Cass. n. 13383 del 2017, Cass. n. 13799 del 2017, nonché Cass. n. 20545 del 2015, secondo cui ogni qualvolta il fatto contestato presupponga anche un elemento non materiale (come la gravità del danno) allora tale elemento diventa anch’esso parte integrante del “fatto materiale” come tale soggetto ad accertamento, sicché anche in tale ipotesi l’eventuale carenza determina la tutela reintegratoria). Precipuamente si è affermato che la nozione di insussistenza del fatto contestato “comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare o quanto al profilo oggettivo ovvero quanto al profilo soggettivo della imputabilità della condotta al dipendente” (Cass. n. 10019/2016 cit.). Per pervenire a dette conclusioni sono stati valorizzati, da un lato, il tenore letterale della norma, che fa riferimento al “fatto contestato”, dall’altro, sotto il profilo logico, la assoluta sovrapponibilità “dei casi di condotta materialmente inesistente a quelli di condotta che non costituisca inadempimento degli obblighi contrattuali ovvero non sia imputabile al lavoratore stesso”[6].

Ciò posto, in ordine alla controversia che ci occupa, accertato che la XXX ha prestato, durante i permessi concessile ai sensi dell’art. 33, co.3, l. 104/92, assistenza alla disabile, l’addebito, così come contestato, è da ritenere insussistente, proprio perché è stato smentito, alla luce di quanto emerso in corso di causa, che la figlia convivente durante i permessi non si prendesse cura della madre.

La datrice di lavoro va, quindi, condannata a reintegrare la lavoratrice illegittimamente licenziata nel posto di lavoro dalla stessa occupato al momento del recesso, nonché al pagamento, in favore della stessa, di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione, nel limite, normativamente previsto, delle dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per il medesimo periodo, maggiorati degli interessi.

Non è stato provato dalla reclamata che la lavoratrice, nel periodo successivo al licenziamento, abbia lavorato, ovvero abbia omesso di dedicarsi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione (cfr. Cass., sez. L, sentenza n. 17683 del 5.7.2018: “In tema di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro che affermi la detraibilità dall’indennità risarcitoria prevista dal nuovo testo dell’art. 18, comma 4, st.lav., a titolo di “aliunde percipiendum”, di quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire dedicandosi alla ricerca di una nuova occupazione, ha l’onere di allegare le circostanze specifiche riguardanti la situazione del mercato del lavoro in relazione alla professionalità del danneggiato, da cui desumere, anche con ragionamento presuntivo, l’utilizzabilità di tale professionalità per il conseguimento di nuovi guadagni e la riduzione del danno”).

All’accoglimento del reclamo consegue, in favore della reclamata, anche la vittoria delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, compresa la fase sommaria, con distrazione in favore del procuratore antistatario, che si apprezza equo liquidare nella misura di cui in dispositivo.

PQM
La Corte d’Appello di Campobasso, in funzione di giudice del lavoro, sentiti i procuratori costituiti e definitivamente pronunciando sul reclamo avverso la sentenza del Tribunale di Larino del 28.3.2019, proposto, con ricorso depositato l’1.5.2019, da XXX nei confronti della YYY s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:

-accoglie il reclamo e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il licenziamento intimato a XXX con atto del 27.11.2015 e condanna la società reclamata a reintegrare la predetta XXX nel posto di lavoro occupato alla data del recesso, nonché al pagamento in favore della stessa di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione, entro il limite delle dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per il medesimo periodo, maggiorati degli interessi nella misura legale; condanna la reclamata a rifondere alla reclamante le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 5.000,00, oltre spese generali, nella misura del 15% sugli onorari, Iva e Cap, come per legge, da liquidarsi in favore del procuratore antistatario.

Campobasso, così deciso nella camera di consiglio del 5.7.2019

Il consigliere estensore Il Presidente

[1] L’orario di lavoro era il seguente: dalle 9.30 alle 13.30 e dalle 17.00 alle 20.00.

[2] L’art. 24 della legge n. 183 del 2010 ha eliminato i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti.

[3] E’ il caso valutato dalla Suprema Corte (Cas., sezione Lavoro, sentenza n. 17968 del 13.9.2014). Alla dipendente era stato contestato di avere utilizzato, nel primo trimestre del 2012, complessivamente n. 38 ore e 30 minuti di permesso ai sensi dell’art. 33 L. 104/92, fruiti per finalità diverse dall’assistenza alla madre disabile, e specificamente per recarsi a Milano a frequentare le lezioni universitarie di un corso di laurea.

La Corte ha rigettato il ricorso della lavoratrice, confermando la sentenza della Corte di appello di Venezia, con cui era stata respinta l’impugnativa del licenziamento intimato dal Comune datore di lavoro.

[4] V. contestazione relativa al 31 ottobre 2015, quanto alle attività svolte a partire dalle ore 17.02.

[5] “Quel giorno ricordo che andai a trovare la mamma della XXX la quale si fece portare a casa mia perché in quel momento espresse quel desiderio. E così feci. Verso sera era già buio, la XXX venne a casa mia per riportare la mamma casa, ma la signora non volle andare con loro per cui io la riportai a casa

[6] Cfr., da ultimo, Cass, sez. L. ordinanza n. 3655 del 7.2.2019: “In tema di licenziamento per giusta causa, l’insussistenza del fatto contestato, che rende applicabile la tutela reintegratoria ai sensi dell’art. 18, comma 4, st. lav., come modificato dall’art. 1, comma 42, lett. B), della l. n. 92 del 2012, comprende anche l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, come nell’ipotesi del dipendente che, durante il periodo di assenza per malattia, svolga un’altra attività lavorativa, senza che ciò determini, per le sue concrete modalità di svolgimento, alcun rischio di aggravamento nella patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro, e, dunque, senza violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto”. IN senso conforme, Cass., sez. L, sentenza n. 29062 del 5.12.2017.