Omissione contributiva, pagamento dei contributi

TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE LAVORO

Il Giudice dott.ssa in funzione di giudice del lavoro all’udienza del 13/06/2019 ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 5798/2019 pubblicata il 23/07/2019 nella causa n. / 2016

tra

XXX (avv.)

e

YYY SOC COOP ARL

ZZZ Società Cooperativa a r. l. in persona del legale rappresentante (Avv.)

nonchè

KKK Società Cooperativa a r. l. in persona del legale rappresentante (Avv.)

nonchè

JJJ S.p.A in persona del legale rappresentante p.t. (Avv.)

PQM

In parziale accoglimento del ricorso :

condanna la YYY SOCIETÀ COOPERATIVA A RL al pagamento in favore del ricorrente di euro 25.113,76 oltre rivalutazione monetaria e interessi legali in misura e con decorrenza di legge;

Condanna la ZZZ SOCIETÀ COOPERATIVA A RL al pagamento in favore del ricorrente di euro 14.787,08 oltre rivalutazione monetaria e interessi legali in misura e con decorrenza di legge;

Rigetta le domande nei confronti di JJJ spa e KKK società cooperativa a responsabilità limitata

Dichiara inammissibile la domanda di condanna al pagamento degli oneri assicurativi e previdenziali.

Rigetta la domanda riconvenzionale del KKK società cooperativa a responsabilità limitata

Condanna il ricorrente al pagamento in favore della ZZZ SOCIETÀ COOPERATIVA A RL di euro 356,91 a titolo di mancato preavviso

Compensa per metà le spese di lite e condanna la YYY SOC COOP ARL al pagamento in favore del ricorrente di euro 2000 a titolo di compensi professionali con distrazione.

Compensa le spese di lite nei confronti del KKK società cooperativa a responsabilità limitata e della ZZZ SOCIETÀ COOPERATIVA A RL

Condanna il ricorrente al pagamento in favore di JJJ spa di euro 4000 oltre accessori a titolo di compensi professionali

Fissa 60 giorni per il deposito della motivazione.

Roma,13/06/2019

il Giudice

FATTO E DIRITTO

XXX ha convenuto in giudizio le società indicate in epigrafe esponendo: di essere stato assunto in data 11.4.2011 dalla *** S.c. a r.l., con un contratto a tempo pieno e determinato di tre mesi, successivamente prorogato, per lavorare, per conto della suddetta, presso la filiale di *** – zona della JJJ s.p.a. (***) con mansione di autista ed inquadrato nel livello 4° del CCNL Spedizioni Merci e Logistica;

– di essere passato a lavorare, sempre presso la medesima filiale e senza interruzione alle dipendenze YYY Società Cooperativa a decorrere dal 20.11.2011 e alle dipendenze della ZZZ Società Cooperativa di a decorrere dal 2.12.2013 società proprietarie del KKK Società Cooperativa a Responsabilità Limitata la quale annovera tra i suoi committenti la JJJ s.p.a. (***) ;

-di essere stato retribuito, nonostante l’inquadramento con orario pieno con una paga part-time al 50% dall’inizio fino al Gennaio 2013 e successivamente con una paga part – time al 75% fino alla cessazione del rapporto;

– di essersi dimesso per giusta causa con la raccomandata del 25.3.2015.

Tutto ciò premesso e dedotto che il rapporto lavorativo si è svolto alle dipendenze del KKK Società Cooperativa a Responsabilità e della JJJ spa (essendo stato solo fittiziamente regolarizzato prima da YYY Società Cooperativa e poi dalla ZZZ Società Cooperativa di Roma) ha chiesto l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “a. in via principale dichiarare l’intervenuta violazione delle norme in tema di divieto di interposizione ed intermediazione nella prestazione di lavoro da parte delle parti resistenti;

b. accertare e dichiarare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il ricorrente e le parti resistenti dal 11.4.2011 al 25.3.2015;

c. accertare e dichiarare il diritto del ricorrente al trattamento economico e normativo afferente all’inquadramento nel 4°livello del CCNL settore Spedizioni, Trasporto merci e Logistica;

d. condannare in solido la YYY Società Cooperativa, la ZZZ Società Cooperativa, il KKK Società Cooperativa a Responsabilità e la JJJ s.p.a. – in persona dei loro legali rappresentanti – al pagamento, in favore del sig. XXX della somma di € 75.823,96, per detti titoli retributivi, oltre il risarcimento del danno per la svalutazione monetaria e il pagamento degli interessi, nella misura e decorrenza di legge e la rifusione delle spese, diritti ed onorari di lite, distraendoli in favore del sottoscritto difensore antistatario;

e. in via subordinata, accertare e dichiarare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato del ricorrente dal 11.4.2011 al 25.3.2015 e giusto il disposto di cui all’art. 2112 del codice civile, condannare la YYY Società Cooperativa e la ZZZ Società Cooperativa – in persona dei loro legali rappresentanti –, in solido, al pagamento in favore del sig. XXX, della somma di € 75.823,96, per detti titoli retributivi, oltre il risarcimento del danno per la svalutazione monetaria e il pagamento degli interessi, nella misura e decorrenza di legge

f. sempre in via subordinata si voglia condannare le cooperative resistenti, qualora non emerga il collegamento tra di esse, alle somme dalle stesse dovute al ricorrente per i periodi di loro competenza e pertanto la YYY Società Cooperativa – in persona del legale rappresentante pro tempore – al pagamento della somma di € 46.809,65 e la ZZZ Società Cooperativa – in persona del legale rappresentante pro tempore – al pagamento della somma di € 29.014,30 per detti titoli retributivi, oltre il risarcimento del danno per la svalutazione monetaria e il pagamento degli interessi, nella misura e decorrenza di legge.

g. ritenuta la natura retributiva delle somme dovute dal ricorrente di € 75.823,96 o nella diversa misura di giustizia per l’effetto condannare le parti resistenti al pagamento dei relativi oneri assicurativi e previdenziali non prescritti sugli importi accertati.

h. condannare in ogni caso le parti resistenti, in solido, alla rifusione delle spese, anche generali, diritti ed onorari di lite, distraendoli a favore del sottoscritto difensore antistatario.

Si è costituita in giudizio JJJ S.p.A., eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, la decadenza ex art 32 legge 183/ 2010 nonché l’infondatezza delle pretese attoree.

Si sono costituiti in giudizio anche KKK S.c. a r.l. e ZZZ, contestando la fondatezza del ricorso sulla base di articolate argomentazioni. ZZZ, contestando la sussistenza di una giusta causa di dimissioni ha chiesto in via riconvenzionale la condanna del ricorrente al pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso. Il Consorzio ha chiesto in via riconvenzionale la condanna del ricorrente al risarcimento dei danni per i sinistri stradali da lui causati con l’utilizzo del veicolo di sua proprietà per il pagamento delle franchigie all’assicurazione.

YYY soc coop arl è rimasta contumace.

Il lavoratore ha resistito alle domande riconvenzionali con memoria depositata il 28/11/2016.

Il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

Va innanzitutto rilevata l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da JJJ avendo il ricorrente chiesto l’accertamento dell’esistenza di un rapporto di lavoro nei suoi confronti.

L’eccezione di decadenza ex art 32 l 183/10 deve ritenersi fondata. Infatti l’art. 32, quarto comma, lettera d), della Legge n. 183 del 2010, stabilisce che si applica il regime previsto dall’art. 6 della Legge n. 604 del 1966 anche “in ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto”.

Tale disposizione, quindi, riguarda oltre alla somministrazione irregolare e gli appalti illegittimi tutti quei casi nei quali si rivendichi la cosiddetta contitolarità dei rapporti. Pertanto la scadenza del termine di impugnazione preclude in via definitiva ogni indagine sulla titolarità effettiva del rapporto di lavoro e dei diritti conseguenti. Sul punto la suprema corte(Cass 13197/17) ha affermato che: “ in tutte le fattispecie previste dall’art. 32 citato, quindi in anche in quelle contemplate dal comma 3° in aggiunta al contratto a termine (quali il recesso del committente nei rapporti di collaborazione, il trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c. ed ancora il trasferimento di azienda) si è in presenza di atti posti in essere dal datore di lavoro ai quali il lavoratore si oppone invocandone l’illegittimità o l’invalidità, con azioni dirette a richiedere il ripristino del rapporto nei termini precedenti , anche in capo al soggetto che si sostituisce al precedente datore di lavoro nell’ambito del medesimo rapporto come nel caso di cessione di azienda, oppure con azione diretta a richiedere una continuità del rapporto , come nel caso del termine nullo, o ancora in tutte le ipotesi in cui il lavoratore opponga la natura irregolare o fraudolenta del contratto formale e rivendichi l’accertamento del rapporto in capo all’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa e dunque del reale datore di lavoro, come nel caso della somministrazione irregolare”. Quanto alla individuazione del dies a quo si ritiene di condividere l’orientamento secondo cui il termine decorre dal momento in cui è cessata l’utilizzazione del lavoratore da parte del terzo . Pertanto, poiché il ricorrente ha dedotto la cessazione del proprio rapporto il 25 marzo 2015 (data delle dimissioni) il termine entro cui doveva far valere la propria pretesa dei confronti di JJJ era il 24 maggio 2015; il termine per depositare ricorso scadeva il 21 novembre 2015, mentre il ricorso è stato depositato solo in data 9 febbraio 2016 quindi oltre il termine di legge.

La domanda nei confronti di JJJ spa va pertanto rigettata con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Per quanto concerne la posizione delle altre società convenute in giudizio si osserva che il ricorrente ha dedotto di essere stato assoggettato al potere direttivo del KKK e di essere stato ”solo fittiziamente regolarizzato” dalla YYY e poi dalla ZZZ. Sostiene che nella fattispecie si è verificata una ipotesi di somministrazione irregolare e /o fraudolenta ai sensi dell’articolo 27 dlgs 276 2003 (poiché nessuna delle società indicate è soggetto autorizzato alla somministrazione di manodopera) né può ravvisarsi un genuino contratto di appalto poiché il rapporto era concretamente gestito dall’appaltante. Sostiene inoltre che”le parti resistenti” sono responsabili in solido ai sensi del 2112 c.c. e dell’articolo 29 dlgs 276/03.

Or bene, dalla documentazione in atti (che non risulta contestata dal ricorrente) risulta che le cooperative citate fanno parte del KKK ( cfr visura in atti ed estratto del libro soci del consorzio) il quale ha come oggetto sociale quello di: “partecipare ad appalti, appalti pubblici, gare, aste, concorsi, licitazioni private e quanto altro indette dall’amministrazione… nonchè da ditte e privati “per svolgere, tra l’altro “servizio di trasporto deposito stoccaggio, facchinaggio carico e scarico merci “( cfr visura e atto costitutivo).

Risulta altresì che il 4 gennaio 2010 JJJ spa aveva stipulato, un contratto di trasporto con *** S.r.l. (che aveva la disponibilità anche dell’immobile sito in) che a sua volta, l’1 aprile 2011, aveva concluso un contratto di trasporto con il KKK S.c. a r.l. ( poi sostituito da analogo contratto in data 28 marzo 2012) avente ad oggetto l’attività di ritiro, trasporto e consegna di merci oltre alle operazioni accessorie .

Risulta inoltre che il consorzio aveva stipulato con la YYY Scarl in data 2 novembre 2011 un contratto di affidamento servizi per lo svolgimento di attività di autotrasporto merci nel quale era pattuito che il consorzio si sarebbe avvalso “dell’organizzazione dell’affidataria che in totale autonomia organizzerà e svolgerà le attività oggetto del presente contratto di affidamento” utilizzando “proprio personale”.

In pari data il consorzio stipulò con la predetta cooperativa anche un contratto di noleggio dell’ autocarro Fiat Iveco tg per la durata di mesi 24 pattuendo un canone mensile di euro 800+ Iva.

In data 2 dicembre 2013 il consorzio stipulò analogo contratto di affidamento servizi con la ZZZ Scarl per lo svolgimento di attività di facchinaggio logistica pulizie e trasporto con contestuale noleggio del medesimo autoveicolo (a fronte del quale emetteva regolari fatture).

Detto veicolo era stato poi assegnato dalle cooperative affidatarie al ricorrente ( cfr verbali sub doc 10-11 consorzio).

Sulla base di tali elementi deve ritenersi l’infondatezza della prospettazione attorea secondo la quale i rapporti di lavoro formalmente intercorsi con le due cooperative convenute in giudizio sarebbero in realtà riconducibili al consorzio.

Sotto un primo profilo va rilevata la contraddittorietà delle deduzioni contenute nell’atto introduttivo avendo il ricorrente fondato la propria pretesa su una interposizione fittizia di manodopera sostenendo dapprima l’insussistenza di un genuino contratto di appalto (pagina 4 ricorso) per poi invocare la responsabilità solidale del committente dell’appaltatore ai sensi dell’articolo 29 dlgs 276/03 che presuppone invece l’esistenza di un appalto lecito nonché ( senza alcuna specifica allegazione) l’art 2112 cc.

In proposito va richiamato l’insegnamento della Suprema Corte che distingue : “la figura del consorzio fra trasportatori – che, senza esercitare direttamente una autonoma impresa di trasporto, si occupa del procacciamento e della ripartizione fra i consorziati delle commesse e sottoscrive con i clienti i contratti di trasporto, alla cui esecuzione non provvede direttamente, ma devolvendo con subcontratti ogni servizio al singolo consorziato, il quale agisce in proprio e con mezzi propri – dalla cooperativa di trasporto, che costituisce cooperativa di produzione e lavoro e la cui configurabilità postula il diretto espletamento dei servizi di trasporto, sia pure mediante l’utilizzazione delle forze lavorative degli associati ( Cass. 13269/06). In questi casi il Consorzio non svolge in proprio i servizi di trasporto, limitandosi invece a concludere i contratti per conto e in favore dei propri consorziati.

Nel caso in esame, come si è visto:

– il consorzio aveva stipulato due contratti di trasporto con la *** con la quale aveva concordato le tariffe ;

– concluso il contratto, il consorzio ha individuato fra i soci ( cooperative di autotrasportatori) il soggetto che meglio poteva eseguire il trasporto;

– eseguito il trasporto da parte del socio, il consorzio emetteva fattura al proprio cliente ( ***) e la cooperativa, in relazione ai trasporti effettuati su indicazione del consorzio era tenuta a trasmettere un riepilogo mensile entro il giorno 10 del mese successivo a quello di riferimento ( art 8 contratto del 2.12.13) ;

– il socio inoltre riceveva dal consorzio fattura per il pagamento del noleggio degli autoveicoli ( cfr doc 6B in atti ZZZ) .

Da tali elementi emerge che il consorzio agiva come commissionario degli ordini di trasporto, la cui esecuzione era poi di volta in volta affidata alle singole cooperative e non quale committente delle stesse né quale effettivo beneficiario delle prestazioni del ricorrente il quale, anzi, risulta essere stato sottoposto al potere disciplinare della cooperativa ( cfr contestazione disciplinare inviata al ricorrente per danni all’automezzo in dotazione : doc 10 ricorrente ) . Del tutto comprensibile, poi, era la presenza, in funzione di coordinamento, di referenti della *** (***) e del consorzio *** (***) presso la sede de la ***. Del resto appare estremamente significativa la condotta del ricorrente che nella lettera di dimissioni inviata alla ZZZ Srl si dichiara: “vostro dipendente a tempo indeterminato” lamentando una serie di inadempimenti con la precisazione che: “Le suddette mancanze… oltre che a voi direttamente saranno richieste anche alla committente, *** S.p.A., responsabile solidalmente con voi” ( senza alcuna menzione di un eventuale responsabilità del consorzio) dimostrando così di ritenere pienamente valido il rapporto intercorso la predetta cooperativa.

Né può trovare applicazione nel caso in esame l’articolo 29 pure invocato dal ricorrente che costituisce un’ipotesi eccezionale di responsabilità solidale a favore del lavoratore al di fuori dei casi di appalto o subappalto letteralmente contemplati dalla disposizione ( e non ricorrenti nel caso di specie).

Per mera completezza si osserva che non possono essere oggetto di esame in questa sede le richieste relative all’applicazione della disposizione di cui all’articolo 83 bis dl 112 /2008 conv con modificazioni nella legge 133/2008 ( relativo alla responsabilità solidale tra committente e vettore nel contratto di trasporto) formulata per la prima volta e irritualmente nella memoria di replica avverso le domande riconvenzionali e costituendo una inammissibile mutatio libelli volta a modificare, con l’ introduzione di una diversa ragione di diritto, il tema di indagine delimitato con il ricorso.

Deve pertanto ritenersi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato dal 2.11.11 al 1 .12.13 alle dipendenze di YYY società cooperativa e dal 2.12.13 al 25.3.15 alle dipendenze di ZZZ .

Passando all’esame delle rivendicazioni economiche non vi è contestazione circa l’inquadramento riconosciuto e la retribuzione effettivamente corrisposta. Il ricorrente, tuttavia, sostiene deve percepito una retribuzione inferiore all’orario effettivamente svolto. A questo proposito va ricordato l’insegnamento della suprema corte (per tutte:Cass 13165/18) secondo cui” l’accertamento del lavoro straordinario svolto da un autotrasportatore, e della sua effettiva entità, non può fondarsi unicamente sui dischi cronotachigrafi, ove ne sia stata disconosciuta la conformità ai fatti in essi registrati e rappresentati, non potendo da soli tali dischi fornire una prova piena, in ragione della preclusione stabilita dall’art. 2712 cod. civ., occorrendo a tal fine che la presunzione semplice, costituita dalla contestata registrazione o rappresentazione anzidetta, sia supportata da ulteriori elementi, pur se anch’essi di carattere indiziario o presuntivo, offerti dall’ interessato o acquisiti dal giudice nell’esercizio dei propri poteri istruttori (Cass. n. 6437/1994, cass. 9006/2002, Cass. n. 10366/2014).

Nel caso in esame alla luce della prova testimoniale espletata può ritenersi confermato l’orario full time come dedotto in ricorso.

Per la determinazione delle somme spettanti il CTU possono essere utilizzati i calcoli elaborati dal c.t.u. in quanto l’indagine è stata condotta con corretti criteri tecnici e appare immune da profili di censurabilità. In particolare il c.t.u. ha precisato di aver tenuto conto dell’accordo integrativo regionale Lazio (tuttora vigente) cui fa riferimento il C.C.N.L. Il c.t.u. ha inoltre tenuto conto dei rilievi formulati dalla JJJ spa relativamente al calcolo delle voci: “premio operosità” e “indennità di mensa” provvedendo a modificare le percentuali applicate. Ne deriva che al ricorrente spetta l’importo di euro euro 25.113,76 il periodo lavorativo prestato alle dipendenze della YYY SOCIETÀ COOPERATIVA A RL (2/11/2011 -1/12/2013) ed euro 14.787,08 per il periodo lavorativo prestato alle dipendenze di ZZZ SOCIETÀ COOPERATIVA A RL (2/12/2013-25/3/2015).

Deve essere invece dichiarata l’inammissibilità della domanda relativa al versamento dei contributi. Sul punto si richiama l’insegnamento della Suprema Corte secondo cui va:” esclusa per ragioni processuali la possibilità per il lavoratore di agire per ottenere una condanna del datore al pagamento dei contributi nei confronti dell’INPS che non sia stato chiamato in causa, stante la generale esclusione dei provvedimenti nei confronti di terzo ed il carattere eccezionale della condanna c.d. a favore di terzo. Infatti, di regola il processo deve svolgersi tra tutti coloro che sono parti del rapporto sostanziale dedotto, i quali hanno diritto ad interloquire sulle questioni che li riguardano (art. 24 Cost.), e il provvedimento che definisce il processo fa stato solo nei confronti delle parti e loro aventi causa, … Può dunque affermarsi che, in caso di omissione contributiva, il lavoratore può chiedere la condanna del datore di lavoro al pagamento dei contributi previdenziali in favore dell’ente previdenziale solo se quest’ultimo sia parte nel medesimo giudizio, restando esclusa in difetto l’ammissibilità di tale pronuncia (che sarebbe una condanna nei confronti di terzo, non ammessa nel nostro ordinamento in difetto di espressa previsione). “ ( Cass 19398 /19 e in tal senso, da ultimo, ord. 14853/19).

Passando all’esame delle domande riconvenzionali deve ritenersi fondata la pretesa della ZZZ relativa all’indennità di mancato preavviso.

Sul punto, la suprema corte ha affermato che :” pur non essendo il lavoratore subordinato … che recede dal contratto condizionato ad alcuna formalita’ di comunicazione della giusta causa, e in particolare all’esplicazione contestuale, o pressoche’ immediata, rispetto al recesso delle ragioni delle dimissioni… cio’, peraltro, non toglie che non si possa prescindere dalla manifestazione della volonta’ di dimettersi per giusta causa e che la mancata manifestazione immediata della giusta causa possa acquistare rilievo negativo, nel senso di far escludere quel rapporto di causalita’ che deve esistere fra giusta causa e recesso (cfr Cass 15079/14 Cass n 1434/1993, nn. 3898/1999, Cass. n 23455/2004). Ancora, è stato affermato che perchè possa sussistere la giusta causa, le dimissioni devono essere rassegnate dal lavoratore nell’immediatezza dell’accaduto o della conoscenza dei fatti, giustificandosi soltanto un tempo ragionevole per una valutazione ponderata e fondata o un atteso superamento della situazione pregiudizievole. Una tolleranza spontanea per un tempo eccessivo determinerebbe invece una prosecuzione provvisoria del rapporto di lavoro, escludendo nei fatti la giusta causa. (Cass. civ., 1 giugno 1994, n. 5298 in Riv. Crit. Dir Lav., 1995, 207; Cass. oiv., 5 maggio 1980, n. 2956(Cass. civ.. 23 febbraio 1983, n. 1339 Cass. civ., 22 dicembre 1987, n. 9589.Nel caso in esame,però, il ricorrente ha lamentato un inadempimento datoriale che si sarebbe protratto sin dall’inizio del rapporto (perlomeno dal 2013) e quindi all’incirca per due anni prima delle dimissioni. Deve pertanto escludersi, per le ragioni sopra esposte l’esistenza di una giusta causa di dimissioni con conseguente diritto della cooperativa al pagamento dell’indennità di preavviso che può essere quantificato nella misura indicata nella c.t.u. pari a euro 356,91.

Appare invece infondata la domanda risarcitoria svolta dal consorzio trattandosi di pretesa che dovrebbe semmai essere fatta valere nei confronti delle cooperative cui l’automezzo era stato noleggiato .

La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite tra il ricorrente e la ZZZ Scarl e tra il ricorrente e il KKK L’accoglimento parziale della domanda proposta nei confronti della YYY giustifica la compensazione per metà delle spese di lite.

Tali i motivi della decisione in epigrafe.

Il Giudice