Ruolo Generale nr.
708/2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari, Sezione Seconda Civile, riunita in Camera di consiglio, con l’intervento dei magistrati:
dott. NOME COGNOME Presidente dott. NOME COGNOME Consigliere dott. NOME COGNOME Relatore Ha pronunciato la seguente
SENTENZA N. 138_2023_-_N._R.G._00000708_2017_DEL_02_01_2023_PUBBLICATA_IL_01_02_2023
Nella causa civile di appello promossa da , nato in nato in , nella loro qualità di eredi di , entrambi residenti in ed elettivamente domiciliati in , presso lo studio dell’avv. subentrata nella loro difesa con comparsa di costituzione di nuovo difensore del , dalla quale sono entrambi rappresentati e difesi in forza di mandato apposto a margine del predetto atto costitutivo appellanti Contro , in persona del legale rappresentante, con sede legale in , ivi elettivamente domiciliato alla presso lo studio dell’avv. dal quale è rappresentata e difesa giusta mandato apposto in calce alla comparsa di costituzione in appello del appellata Oggetto: appello avverso la sentenza n.2692/2016 del Tribunale monocratico di Foggia, , avente ad oggetto “opposizione a decreto ingiuntivo”, resa dal Tribunale di Foggia in composizione monocratica, il , in pari data pubblicata definizione del giudizio RG 8976/2014, proposto dinanzi il predetto Tribunale di Foggia ad istanza della signora , dante causa degli odierni appellanti per il tramite dell’avv. in danno della , società cooperativa, in persona del legale rappresentante, dante causa dell’odierna appellata.
Conclusioni:
così riassunte con le rispettive note di trattazione scritta, depositate nel corso dell’udienza di p.c.
dell1/10/2021, trattata con modalità cartolare-telematica in ossequio all’introdotta disciplina emergenziale:
per gli appellanti:
“Riformare la sentenza impugnata in quanto giuridicamente erronea nei suoi presupposti di diritto, per i motivi esposti in narrativa, nella parte in cui dichiarava l’improcedibilità della proposta opposizione a decreto ingiuntivo e per l’effetto, ritenuto l’onere della mediaconciliazione obbligatoria a carico della parte opposta, revocare il decreto ingiuntivo opposto con condanna della società appellata alle spese del doppio grado di giudizio”.
Per la società appellata, avendo il difensore costituito rinunciato formalmente al mandato in corso di giudizio, alcuna nota di trattazione veniva depositata a fronte delle originarie conclusioni rassegnate in sede di costituzione, laddove si richiedeva il rigetto del gravame, la conferma della sentenza impugnata e la vittoria di spese e competenze di causa.
Svolgimento del processo Con citazione del proponeva dinanzi il Tribunale di Foggia formale opposizione ad un decreto ingiuntivo richiesto e concesso in suo danno dal Tribunale foggiano ad istanza in data per l’importo di €10.971,40 oltre interessi moratori e spese di procedura.
Assumeva, a supporto dell’opposizione, molteplici motivi.
In primo luogo eccepiva una duplicazione del credito, asserendo che la società opposta avesse già proposto ed ottenuto, con ricorso del un precedente decreto monitorio (n.906/2014) concesso a fronte dell’asserito mancato pagamento di un piano finanziario di €10.000,00 richiesto da essa opponente per l’acquisto di attrezzatura strumentale all’esercizio commerciale di bar dalla stessa gestito, nonché a fronte di una revocata apertura di credito concessa a sua richiesta dal sempre per €10.000,00 a titolo di anticipazioni di credito d’esercizio con fideiussione della stessa , il tutto con racc. dell’ con cui si comunicava alla stessa sia la decadenza dal beneficio del termine, con obbligo immediato di restituzione della somma totale concessagli con il predetto finanziamento e sia la revoca dall’apertura di credito, con contestuale intimazione, nella sua qualità di garante, di restituire la somma presa a a prestito. Assumeva, inoltre, che il predetto decreto era stato tempestivamente opposto con giudizio ancora in essere all’epoca della presente citazione in opposizione avverso il successivo decreto n.1437/2014che aveva, quindi, la medesima causale della revoca dell’apertura di credito, palesandosi, conseguentemente, poneva a fondamento di entrambi i decreti il medesimo credito scaturente dalla predetta apertura di credito e dal finanziamento concesso.
In secondo luogo, contestava la insussistenza delle stesse condizioni di ammissibilità del decreto ingiuntivo ai sensi dell’art.50 TUB, difettando, nel caso di specie, la piena corrispondenza tra le scritture contabili certificate come vere e la richiesta monitoria.
In terzo luogo censurava una maggiorazione delle C.M.S. per scoperto extrafido rispetto a quella contrattualmente e preventivamente concordate, rilevando, infine, un superamento del tasso d’interesse praticato rispetto a quello “soglia” del finanziamento.
Si costituiva la società opposta, nelle more modificata la denominazione in , con comparsa del contrastando la domanda introduttiva in ogni suo punto.
In particolare, asseriva la insussistenza di alcuna duplicazione del credito, rilevando, a tale riguardo, che con il precedente ricorso monitorio la avesse richiesto l’emissione dell’ingiunzione a fronte di una duplice posizione debitoria della , di cui la prima faceva riferimento alla stessa nella qualità di titolare e legale rappresentante della ditta individuale “ alla stessa riferibile per l’importo di €10.791,00 conseguente alla revoca dell’anticipazione di credito del ,e la seconda riferendosi, invece, alla stessa quale persona fisica per il saldo residuo del finanziamento concesso il Evidenziava che, in riscontro al ricorso predetto, l’adìto Tribunale foggiano, ritenuta carente la documentazione prodotta relativa alla posizione dell’anticipazione di credito, in accoglimento parziale aveva accolto l’istanza monitoria solamente in relazione al piano di finanziamento predetto, per la somma di €8.904,06. Precisava, quindi, che il ricorso oggetto della presente opposizione atteneva unicamente alla posizione dell’apertura di credito alla ditta “ in persona della sua titolare, con una causale ben distinta dal precedente decreto ingiuntivo.
Sulla scorta di tale rilevante precisazione, e della evidenziata sussistenza delle condizioni di legge per l’accoglibilità del ricorso nonché della pure rilevata estraneità delle commissioni relative al decreto opposto n.1437/2014 e del concordato tasso infra soglia, richiedeva concedersi la provvisoria esecuzione all’opposto decreto.
Così incardinatosi il giudizio, concedeva il Tribunale la invocata provvisoria esecuzione, disponendo, tuttavia, procedersi al tentativo di media-conciliazione obbligatoria in relazione all’oggetto del contenzioso, così differendo la causa alla successiva udienza del anche al fine di esitare una formulata proposta conciliativa la cui mancata accettazione da parte opponente (rinunzia all’opposizione con spese limitate alla somma di €1.600,00), comportava il rinvio all’udienza decisoria, fissata ex art.281 sexies c.p.c. per il
Con sentenza in pari data l’adìto Tribunale, preso atto dell’omessa iniziativa della procedura di mediazione, incombente a carico dell’opponente, senza entrare nel merito dell’opposizione, la dichiarava improcedibile con correlativa conferma dell’opposto decreto e con condanna dell’opponente alla refusione delle spese di lite in favore della società opposta,
Con concisa motivazione, supportava il Tribunale l’adottata soluzione decisoria di rito sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario che, all’epoca, in materia di ripartizione dell’onere di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo poneva lo stesso a carico esclusivo della parte opponente (v. Cass. n.24629/2015).
Avverso tale decisione insorgevano i due germani eredi ed aventi causa della , nelle more deceduta, proponendo a supporto del gravame l’unica censura attinente la non condivisibile interpretazione data dalla Corte di legittimità all’art.5 del d.l.vo 28/2010 che aveva introdotto la mediaconciliazione quale condizione di procedibilità, secondo cui l’onere di esperire il tentativo doveva allocarsi presso la parte che aveva interesse al processo ed il potere di iniziare il processo che, nel caso di specie, doveva individuarsi nella società creditrice e ricorrente nella fase monitoria, atteso che la domanda introduttiva del contenzioso doveva configurarsi nella domanda monitoria e non già in quella di opposizione.
Costituitasi la società appellata, contestava l’avversa doglianza, ribadendo la correttezza della richiamata massima del 2015, confermata da una consolidata giurisprudenza di merito pure allegata, non mancando d rimarcare, anche nel merito, l’infondatezza della proposta opposizione in quanto riferibile ad altro e diverso titolo contrattuale.
Nelle more del giudizio si rincontrava la rinuncia al mandato da parte di entrambi i difensori delle parti, con subingresso di altro difensore patrocinante i due appellanti mentre alcun altro difensore si costituiva per la società appellata.
In particolare, con riguardo alla parte appellante, nelle more dell’udienza decisoria dell’ si costituiva un nuovo difensore che evidenziava il superato orientamento di legittimità, culminato con recente pronunzia delle Sezioni Unite e che aveva di fatto ribaltato il precedente orientamento in tema di riparto dell’onere di mediazione nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo.
Sulla scorta di tale rilevante posizione difensiva, persistendo il mancato subingresso di altro difensore per parte appellata, la causa, alla prevista udienza di p.c. dell trattata con la prevista modalità cartolare e telematica, passava in decisione con concessione dei termini di rito per il deposito di memorie conclusionali, previa acquisizione delle note di trattazione pervenute dalla sola parte appellante.
Motivazione della decisione
Nel delibare il gravame che ci occupa non può il Collegio che uniformarsi al recente principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la nota sentenza del n.19596 secondo il quale:
“Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art.5, comma 1-bis, del d.lgs. n.28 del 2010, i cui giudizi vengono introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta;
ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”, principio perfettamente sovrapponibile alla fattispecie in esame.
A tale riguardo non è superfluo ripercorrere, sia pure con opportuna concisione espositiva, l’evoluzione normativa della questione.
In primo luogo, risulta incontestabile l’applicazione della disposta mediaconciliazione obbligatoria, a pena d’improcedibilità della domanda, in tema di contratti bancari e finanziari, quale appunto quello intercorso tra le parti in causa, e tanto ai sensi della specificazione introdotta dall’art-.5 comma 1-bis d.lgs. n.29/2010.
Il comma 4 del predetto art.5 disponeva, tuttavia, che le disposizione sulla condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si applicava (fra gli altri) ai procedimenti d’ingiunzione, inclusa l’opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione del decreto opposto, con conseguente reviviscenza dell’obbligo predetto successivamente alla pronuncia giudiziale sulla concessione della provvisoria esecutività, condizione verificatasi nel caso di specie, atteso che con ordinanza resa all’esito della prima udienza del , il Tribunale aveva preliminarmente autorizzato la provvisoria esecuzione del decreto opposto, giustificandosi l’esclusione del procedimento monitorio dall’obbligo di mediazione preventiva dalla natura stessa di “accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva” ovvero di procedimento caratterizzato da un contradittorio differito, essenzialmente finalizzato a consentire al creditore di costituirsi rapidamente un titolo esecutivo. Sulla scorta di tale reviviscenza dell’obbligo successivamente all’opposizione ed all’esito della decisione sulle istanze di concessione o revoca di provvisoria esecuzione, in assenza di una chiara individuazione normativa sulla parte effettivamente gravata dall’onere preventivo, tanto la dottrina che la giurisprudenza avevano sopperito a tale carenza legislativa individuando, alla stregua di soluzioni difformi, la parte onerata tra il debitore opponente o il creditore opposto.
Con la sentenza n.24629/2015, espressamente richiamata nella impugnata statuizione del Tribunale, la Suprema Corte aveva collocato l’onere a carico del debitore opponente, in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione visto che, in mancanza di opposizione o in caso di estinzione del processo, il decreto ingiuntivo opposto avrebbe conseguito la esecutorietà e definitività.
La soluzione predetta, nella specie applicata dal primo giudice, tuttavia, non aveva posto fine al dibattito ed alle incertezze interpretative, atteso che, massimamente nella giurisprudenza di merito, si registravano molteplici pronunce in aperto contrasto con l’interpretazione dei giudici di legittimità.
In breve, la tesi sostenuta dalla Corte di legittimità di cui innanzi, si basa sulla circostanza che, essendo l’opponente il soggetto interessato a proporre il giudizio di opposizione era sullo stesso gravante l’onere di promuovere la mediazione, a fronte della soluzione contraria supportata dall’assunto per cui l’accesso alla giurisdizione condizionata al previo adempimento di oneri non potesse tradursi nella perdita del diritto di agire ex art.24 Cost.
Il dibattito in corso e il contrasto tra le due soluzioni interpretative non poteva che condurre, previa rituale ordinanza interlocutoria, all’autorevole interpretazione delle Sezioni Unite.
In breve, il revirement giurisprudenziale, con introduzione del principio di diritto di cui innanzi, veniva sorretto dal fatto che la soluzione offerta dalla sentenza n.24629/2015 non fosse appagante per una serie di ragioni di carattere testuale, logico e sistematico, quali:
a) l’istanza di mediazione deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa (art.4. comma 2), conseguendone naturale che sia l’attore, ovvero chi assume l’iniziativa processuale, a dover chiarire l’oggetto e le ragioni della sua pretesa, configurandosi illogico pretendere dall’opponente, ovvero il debitore, l’onere di precisare oggetto e ragioni di un pretesa allo stesso estranea;
b)l’art.5, comma 1-bis, laddove stabilisce che “ chi intende esercitare in giudizio un’azione” deve promuovere la mediazione non può che alludere alla posizione di colui che riveste la qualità e natura di “attore sostanziale” nel giudizio di cognizione instaurato a seguito dell’opposizione al decreto monitorio, vale a dire il creditore opposto;
c) la domanda di mediazione, dal momento della comunicazione alle altre parti, produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale avendo un effetto impeditivo alla decadenza per una sola volta, con conseguente illogicità che il suddetto effetto interruttivo della prescrizione fosse conseguenza dell’iniziativa assunta dalla parte avente un interesse contrario a farla valere (il debitore opponente) e non dal creditore opposto;
d) la tesi seguita dalla sentenza n.24629/2015 si pone in contrapposizione con l’orientamento della Corte costituzionale (cfr. sentenza n.98/2014) secondo cui le forme di giurisdizione condizionata al previo adempimento di oneri sono legittime solo in presenza di certi limiti e sono invece illegittime le norme che fanno derivare la decadenza dell’azione giudiziaria dal mancato esperimento di rimedi amministrativi;
e)un ulteriore argomento si fonda, infine, sulla considerazione delle diverse conseguenze che si verificano in caso d’inerzia delle parti secondo l’una o l’altra tesi, infatti, qualora l’onere si ponga a carico dell’opponente e questi non si attivi, l’opposizione sarà dichiarata (come avvenuto nel nostro caso) improcedibile con conseguente irrevocabilità del decreto, ovvero un risultato definitivo, mentre nel caso opposto, ponendo l’onere a carico del creditore opposto, la sua inerzia, pur determinando l’improcedibilità e la revoca del decreto ingiuntivo, non gli impedirà, in ogni caso, di riproporre la domanda, con un effetto, quindi, solo provvisorio, senza alcuna preclusione. A fronte di tali incontestabili supporti logici, la pronuncia in esame si configura ineccepibile e meritevole di integrale condivisione (cfr. anche Cass. n.159/2021;
8015/2021) con conseguenziale accoglimento dell’appello come innanzi motivato e revoca del decreto ingiuntivo opposto.
L’avvenuto mutamento della giurisprudenza sulla dirimente questione relativa alla individuazione della parte onerata dell’obbligo preventivo della mediazione, comporta, in punto di regolamento delle spese, in applicazione del disposto di cui all’art.92 c.p.c., la integrale statuizione compensativa inerente l’intero giudizio (cfr. anche Cass. ord. N.11861 del
PQM
La Corte, definitivamente pronunciando sull’appello promosso dai signori , quali eredi di , avverso la sentenza n.2692/2016 del Tribunale di Foggia, in composizione monocratica, del , in pari data pubblicata, così provvede:
1)Accoglie l’appello e, per l’effetto, in integrale riforma della gravata sentenza 2)Revoca il decreto ingiuntivo n.1437/2014 emesso dal Tribunale di Foggia in danno di ad istanza della in data per l’importo di €10.971,40 oltre accessori;
3)Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese processuali relative ad entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso nella Camera di consiglio in videoconferenza del
Il Presidente (dott. NOME COGNOME Il Giudice Ausiliario estensore (avv.
La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di
Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.
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