Ordine di esibizione di un documento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE CIVILE DI LATINA I SEZIONE CIVILE

in composizione monocratica, in persona della dott.ssa, ha emesso la seguente

SENTENZA n. 187/2019 pubblicata il 22/01/2019

nella causa civile iscritta al numero del ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 2017, trattenuta in decisione all’udienza del 30.10.2018 e vertente

TRA
XXX S.R.L. (codice fiscale e P.IVA), in persona del l.r.p.t.,

rappresentata e difesa, in virtù di procura in margine all’atto di citazione, dall’avv. ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in,

PARTE ATTRICE

E

YYY BANCA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura in atti, dall’avv. ed elett.te dom.ta presso il suo studio in,

PARTE CONVENUTA

OGGETTO: azione accertamento nullità e ripetizione indebito interessi anatocistici, commissioni di massimo scoperto, interessi ultralegali e usurari, altri oneri e spese

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
All’odierno giudizio è applicabile l’art. 58, comma II, legge 18 giugno 2009 n. 69 e, per l’effetto, la stesura della sentenza segue l’art. 132 c.p.c. come modificato dall’art. 45, comma 17, della legge 69/09, con omissione dello “svolgimento del processo” (salvo richiamarlo ove necessario o opportuno per una migliore comprensione delle motivazioni della presente decisione).

Con atto di citazione ritualmente notificato, XXX s.r.l. conveniva in giudizio, dinanzi all’intestato Tribunale, la Banca in epigrafe indicata, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, deducendo di essere intestataria di rapporto di conto corrente n. 360 intrattenuto presso la YYY Banca SpA, filiale di, e che in esso la Banca aveva applicato interessi anatocistici, commissioni di massimo scoperto in modo da superare il tasso soglia usurario, interessi ultralegali, spese e commissioni non pattuiti.

In particolare, eccepiva la nullità dei contratti e delle singole clausole e l’assenza di previsione della capitalizzazione trimestrale per gli interessi debitori.

Allegava, poi, la violazione dei canoni di buona fede e correttezza contrattuale e chiedeva il risarcimento del danno occorso per effetto della condotta della banca convenuta.

Chiedeva, quindi al Tribunale: “Voglia l’On.le Tribunale adito, contrariis reiectis: 1) accertare e determinare per tutti i rapporti bancari dedotti in narrativa e per tutte le ragioni ivi esposte, il tasso effettivo globale (TEG); 2) accertare e dichiarare, previo accertamento del tasso effettivo globale, la nullità e l’inefficacia di ogni e qualsivoglia pretesa della convenuta banca per interessi, spese, commissioni e competenze per contrarietà al disposto di cui alla legge 7 marzo 1996 n. 108, perché eccedente il c. d. tasso soglia nel periodo di riferimento, con l’effetto, ai sensi degli artt.1339 e 1419 c.c., della applicazione del tasso legale senza capitalizzazione; 3) condannare la convenuta banca alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate e/o riscosse oltre gli interessi legali creditori in favore della attrice, per il complessivo importo sul CONTO CORRENTE ORDINARIO N. della somma di euro 8.123,48 il riconoscimento del superamento del tasso soglia usura e della somma di euro 6.765,00 ai fini dell’anatocismo riscontrato. La somma totale è di EURO 14.888,48; così come rileva dai saldi del contratto di conto corrente al netto di qualsiasi interesse ed onere derivante anche dagli altri conti correnti che, di fatto, addebitavano le competenze sul predetto rapporto, ovvero per il diverso maggiore o minore importo che dovesse risultare accertato in corso di causa, anche a mezzo di CTU; 4) accertare e dichiarare la nullità, l’inefficacia e comunque l’invalidità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi e comunque della capitalizzazione trimestrale degli interessi e comunque della capitalizzazione trimestrale degli interessi operata dalla Banca, relativamente ai rapporti di conto corrente indicati in narrativa; 5) accertare e dichiarare la nullità della efficacia, per violazione degli artt. 1325 e 1418 cc, ed in ogni caso per tutte le ragioni espresse in narrativa, degli addebiti in conto corrente per non convenute commissioni sul massimo scoperto trimestrale, comunque prive di causa negoziale; 6) accertare e dichiarare la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1284, 1346, 2697 e 1418 c.c, ed in ogni caso per le ragioni espresse in narrativa, degli addebiti di interessi ultralegali applicati nel corso dell’intero rapporto sulla differenza in giorni-banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta; nonché per mancanza di valida giustificazione causale; 7) accertare e dichiarare, per l’effetto, l’esatto dare – avere tra le parti del rapporto sulla base della riclassificazione contabile del medesimo in regime di saggio legale di interesse, senza capitalizzazione, con eliminazione di non convenute commissioni di massimo scoperto e di interessi computati sulla differenza in giorni-banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta; 8) in ogni caso, ferma la riserva in precedenza formulata, condannare la banca convenuta al risarcimento dei danni patiti dall’attrice, in relazione agli artt. 1337, 1338, 1366, 1376 c.c. da determinarsi in via equitativa; 9) accertare e dichiarare l’inadempimento contrattuale della convenuta, l’inosservanza degli obblighi di correttezza e diligenza posti a suo carico con contestuale condanna al pagamento del risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa; 10) sempre con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite, con attribuzione in favore dei sottoscritti difensori antistatari”.

Si costituiva la Banca convenuta concludendo in tali termini:“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o difesa, così giudicare: – In via principale, nel merito: rigettare tutte le domande ex adverso proposte con qualunque statuizione perché infondate e prive di presupposti legittimanti, in fatto ed in diritto, per le motivazioni tutte esposte in narrativa. – In via subordinata, nel merito: nella denegata ipotesi di un’eventuale dichiarazione di nullità delle clausole di cui al contratto di conto corrente dedotto in giudizio, intrattenuto dalla XXX S.r.l. presso la filiale di della YYY Banca S.p.A con il predetto Istituto di Credito, applicare al rapporto in questione le norme previste dal Testo Unico Bancario (D.Lgs. 385/1993), in particolare, ritenendo e dichiarando applicabile l’art. 117, c. 7 T.U.B. e i tassi di interesse dallo stesso previsti, tenuto altresì conto dell’entrata in vigore della delibera CICR 09.02.2000 a decorrere dal 30.06.2000. – In ogni caso: con vittoria di spese, compensi e accessori di lite come per legge. Con ogni più ampia riserva di ulteriormente articolare, dedurre, eccepire e produrre documentazione, anche alla luce delle eccezioni avversarie, nei termini di cui all’art. 183 c.p.c. che l’Ill.mo Tribunale adito Vorrà eventualmente concedere”.

Si opponeva, poi, all’ammissione della CTU richiesta da parte attrice in quanto meramente esplorativa e vertente su aspetti che era rimesso alla parte provare.

Istruita la causa con concessione dei termini di cui all’art. 183 c.p.c., veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 30.10.2018, in cui veniva trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c.

Ciò premesso, va detto che le asserzioni contenute nell’atto di citazione sono risultate generiche e soprattutto indimostrate.

Preliminarmente occorre soffermarsi sulla la natura della domanda proposta da parte attrice e sulla corretta ripartizione dell’onere probatorio nel caso di domanda di accertamento di un credito e di restituzione dell’indebito.

Con riferimento al primo profilo, deve osservarsi che, mentre nelle domande “autodeterminate” (come le azioni a difesa della proprietà e degli altri diritti reali di godimento) la causa petendi si identifica con il diritto azionato e non con il titolo che ne costituisce la fonte (contratto, successione, fatto illecito, etc.) la cui deduzione, pur necessaria ai fini della prova del diritto, non ha alcuna funzione di specificazione della domanda (Cassazione civile, sez. II, 10 ottobre 1997, n. 9851; Cassazione civile, sez. II, 18 febbraio 1991, n. 1682; Cassazione civile, sez. II, 21 giugno 1995, n. 7033; Cassazione civile, sez. I, 6 agosto 1997, n. 7267), nelle domande “eterodeterminate” (diritti di obbligazione in genere), l’identificazione del titolo è in funzione dello specifico fatto storico dedotto, sicché la causa petendi si risolve nel riferimento concreto a quei fatti specifici che sono affermati ed allegati come costitutivi e perciò individuatori del diritto che si fa valere (Cassazione civile, sez. II, 21 febbraio 1994, n. 1654; Cassazione civile, sez. un., 22 maggio 1996, n. 4712). La differenza di tale regime è spiegabile in base alla circostanza che, mentre nei diritti c.d. autodeterminati il bene giuridico formante oggetto della domanda è individuabile nella sua essenza indipendentemente dalla causale che ne determina la richiesta, nei diritti c.d. eterodeterminati, invece, il bene richiesto acquista determinatezza solo mediante in collegamento con la causale addotta a sostegno della pretesa. In questa seconda ipotesi, infatti, vengono dedotti diritti che possono esistere contemporaneamente più volte fra i medesimi soggetti con lo stesso contenuto e che, pertanto, richiedono, quale indispensabile elemento di individuazione, l’allegazione dei fatti costitutivi sui quali essi si fondano (si vada, in tal senso, Cassazione civile, sez. II, 30 dicembre 2002, n. 18370).

Consegue dalle considerazioni ora svolte che la, nel caso di domande eterodeterminate, la parte debba indicare e specificare in modo analitico il fondamento negoziale della propria richiesta, non potendosi limitare, al contrario, ad una esposizione del tutto generica della clausola e del titolo contrattuale.

Sotto l’aspetto della corretta distribuzione degli oneri probatori, il Tribunale rileva, poi, che, qualora parte attrice proponga domanda di accertamento negativo di un diritto del convenuto, spetta alla stessa che ha iniziato il giudizio provare l’inesistenza (totale o parziale) del credito vantato dal convenuto attraverso la dimostrazione sia del titolo negoziale di quel rapporto creditorio sia dell’andamento del medesimo, con l’indicazione delle singole rimesse.

Tali conclusioni, in particolare modo, qualora il convenuto non richieda, in via riconvenzionale, la condanna di parte attrice al pagamento del credito che verrà accertato nel corso del giudizio, in quanto, in tale ultimo caso, sarà quest’ultimo a dover provare la sussistenza del credito in proprio favore (cfr. Cassazione civile, sez. III, 16 giugno 2005, n. 12963, secondo la quale “qualora l’attrice proponga domanda di accertamento negativo di un diritto del convenuto e questo ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria, ma formuli, a sua volta, domanda riconvenzionale per conseguire il riconoscimento del diritto negato da controparte, ambedue le parti hanno l’onere di provare le rispettive e contrapposte pretese, restando soccombente chi non assolva tale onere”).

L’impostazione ora accennata è anche confermata dalla giurisprudenza formatasi con riguardo alla distribuzione degli oneri probatori relativi alle azioni di ripetizione dell’indebito oggettivo, come nel caso di specie, avendo, essa, precisato che, nelle ipotesi in esame, l’onere della prova grava sul creditore istante, il quale è tenuto a provare positivamente i fatti costitutivi della sua pretesa (cfr., Cassazione civile, sez. lav., 13 novembre 2003, n. 17146; Cassazione civile, 21 luglio 2000, n. 9604).

Qualora, quindi, il pagamento sia dipeso dall’adempimento di una clausola nulla, il creditore deve correttamente provare la clausola ed il vizio che la inficia.

Alla luce di tali principi di ordine generale, il Tribunale ritiene che parte attrice non abbia correttamente assolto al proprio onere probatorio.

Infatti, con riguardo al primo profilo, sebbene non sussista dubbio che la presente causa involga diritti del tipo “eterodeterminati”, avendo la parte richiesto l’accertamento di una situazione debitoria e la restituzione dell’indebito in relazione ad un determinato titolo negoziale (contratto di conto corrente), la difesa ha solo fatto un generico riferimento al contratto, non prodotto, senza neppure indicare la data di stipula del rapporto intrattenuto con l’Istituto di credito convenuto, pur avendo avviato l’azione giudiziaria.

Sotto il versante probatorio, lo stesso, poi, non ha provato i fatti costituenti la ragione della domanda, in quanto l’allegazione generica e la mancata produzione documentale impedisce al giudice qualsivoglia valutazione delle ragioni addotte dalla stessa.

A sostegno della domanda proposta, la parte ha prodotto solo alcuni estratti scalari e solo relativamente ad alcuni periodi e non ha depositato né il contratto stipulato tra le parti del quale non ha indicato neppure le date esatte di stipulazione e lo stato dei rapporti né, soprattutto, gli estratti conto relativi.

Inoltre, non risulta che tali ultimi documenti, nella disponibilità della parte, siano stati richiesti stragiudizialmente alla Banca convenuta ex art. 119 TUB.

La parte non era, quindi, in possesso, per non averli richiesti prima dell’introduzione del giudizio, degli estratti conto necessari ai fini della ricostruzione del rapporto.

Ciò premesso, quindi, ritiene il Tribunale che la domanda proposta dalla parte attrice debba essere respinta, non avendo, la stessa, correttamente adempiuto agli oneri probatori sulla stessa gravanti in applicazione degli ordinari principi vigenti in materia e desumibili dall’art. 2697 c.c.

Solo la produzione integrale degli estratti conto analitici (e non dei soli estratti conto scalari) a partire dalla data di apertura del contratto fino alla sua chiusura è in grado di condurre alla determinazione dell’eventuale credito del correntista e alla quantificazione degli importi da espungere dal conto (cfr. Corte di Appello di Milano, 07.10.2015 n.4548, Trib. Milano, 8 aprile 2010, inedita, Trib. Milano, 24 settembre 2013, Corte App. Venezia, con sentenza 23 agosto 2013, Trib. Treviso 1 agosto 2014, n. 1885).

Per l’accertamento giudiziale dell’esatto dare/avere tra le parti e per l’individuazione e l’eliminazione degli indebiti contestati, che presuppone una rielaborazione analitica dell’intera movimentazione di conto, sono necessari entrambi i documenti, che devono, inoltre, essere continuativi tra loro, dovendosi in difetto ricorrere a criteri di ricostruzione approssimativi e induttivi.

Qualora, quindi, il pagamento sia dipeso dall’adempimento di una clausola nulla, il creditore deve correttamente provare la clausola ed il vizio che la inficia.

Alla luce di tali principi di ordine generale, il Tribunale ritiene che parte attrice non abbia correttamente assolto al proprio onere probatorio. Infatti, con riguardo al primo profilo, sebbene non sussista dubbio che la presente causa involga diritti del tipo “eterodeterminati”, avendo la parte richiesto l’accertamento di una situazione debitoria e la restituzione dell’indebito in relazione ad un determinato titolo negoziale (contratti bancari), la difesa avrebbe dovuto mettere il consulente eventualmente nominato nella condizione di ricostruire e analizzare il rapporto e determinare l’eventuale dare-avere tra le parti.

Parte attrice, infatti, aveva l’onere di provare l’andamento del rapporto.

La parte, poi, non ha neppure richiesto al Giudice un ordine di esibizione, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., degli estratti conto, in spregio del principio dispositivo e dell’onere della prova.

Tale ordine, a tutto voler concedere, avrebbe dovuto essere disposto solo in caso di reiezione della richiesta stragiudiziale.

Come è noto, infatti, il potere discrezionale, conferito al giudice di merito dall’art. 210 c.p.c., di ordinare alla parte l’esibizione di un documento deve essere tenuto nettamente distinto dalla produzione in giudizio dei documenti cui la parte è tenuta in base ai principi sull’onere della prova, sicché esso non può considerarsi in funzione sostitutiva di tale onere probatorio, né, precisa la giurisprudenza, l’istanza dell’altra parte, cui è subordinato l’esercizio di detto potere, può avere effetto modificativo dell’incombenza legale, non costituendo, di per sé, inequivoca rinuncia al beneficio derivante dalla applicazione dell’art. 2697 c.c. (così, Cassazione civile, sez. II, 9 aprile 1987, n. 3499; Cassazione civile, sez. lav., 4 settembre 1990, n. 9126).

Per le suesposte ragioni, correttamente, viene normalmente rilevato, dalla giurisprudenza e dalla dottrina, che l’ordine di esibizione di un documento riveste la funzione di strumento istruttorio residuale, che può pertanto essere utilizzato solo se la prova del fatto non sia acquisibile aliunde e se l’iniziativa non abbia finalità meramente esplorative (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 19 settembre 2002, n. 13721, Cassazione civile, sez. lav., 14 luglio 2004, n. 12997; Cassazione civile, 9 giugno 1972, n. 1806; Cassazione civile, sez. III, 12 dicembre 2003, n. 19054; Cassazione civile, sez. lav., 20 dicembre 2000, n. 15983).

Il rimedio in oggetto, quindi, può essere utilmente utilizzato per supplire alle carenze probatorie delle parti e, quindi, deve essere disattesa la richiesta in tal senso avanzata, visto che la parte era nella possibilità materiale di produrre in giudizio i documenti per i quali ha proposto istanza ex art. 210 c.p.c.

Il fondamento, infatti, dello strumento di cui all’art. 210 c.p.c. risiede nella possibilità che venga prodotto in giudizio un documento che il richiedente non può ottenere senza l’intervento e l’ausilio del giudice.

Inoltre, l’ordine di esibizione previsto dalla norma menzionata deve fare riferimento soltanto ad atti specificamente individuati od individuabili, dei quali sia noto od almeno assertivamente indicato un preciso contenuto, influente per la decisione della causa (cfr. Cass. n. 10043/2004; Cass. n. 5908/2004; Cass. n. 13072/2003; Cass. n. 12782/2003; Cass. n. 10916/2003; Cass. n. 149/2003; Cass. n. 4363/1997; Cass. N. 4907/1988).

È, quindi, necessario, nell’ambito dei rapporti bancari, che la parte dimostri di aver adeguatamente e diligentemente svolto l’istanza ex art. 119 comma IV TUB, in una fase pre-processuale, circostanza che nel caso di specie non si è verificata.

Ne deriva che l’onere della prova incombeva su parte attrice e non poteva essere colmato a posteriori formulando ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. a carico della convenuta, istanza che, nel caso di specie è, inoltre, mancata, almeno con riferimento agli estratti conto.

Va, poi, detto, che parte attrice ha contestato l’applicazione di interessi ultralegali, anatocistici, spese e commissioni non al rapporto di c.c. intercorso con la Banca ed ha richiesto la ripetizione di somme a suo dire indebitamente percepite dall’Istituto di credito, producendo una perizia di parte effettuata su estratti conto scalari incompleti.

Ne deriva che la perizia deve ritenersi del tutto inattendibile in ordine alla ricostruzione del rapporto (cfr. Tribunale di Nocera Inferiore, Dott. Mario Fucito, sentenza n. 1326 del 18.09.2017).

Visto quanto sopra e visto il diritto di parte attrice di ottenere in via stragiudiziale la documentazione mancante, trattandosi di documentazione direttamente accessibile alla parte istante, essa, in mancanza di consenso della controparte ex art. 198 c.p.c.- non poteva neppure essere acquisita dal CTU contabile (cfr. in tal senso Tribunale Pescara 04 ottobre 2007 e Tribunale Napoli 8 Febbraio 2011).

Come è noto, infatti, secondo l’insegnamento tradizionale, la consulenza tecnica d’ufficio non costituisce un mezzo di prova, ma uno strumento per la valutazione delle prove già altrimenti acquisite al processo. Tale impostazione trova precisi riscontri nella sistematica e nella terminologia del codice di procedura civile, che, da un lato, tratta l’argomento (artt. 191 e ss.) prima dell’esposizione delle norme sulla “assunzione dei mezzi di prova in generale” (artt. 202 e ss.), dall’altro lato, mette in evidenza l’aspetto soggettivo dell’istituto (“della nomina e delle indagini del consulente tecnico”), proprio per evidenziarne la funzione di supporto all’attività di valutazione e decisione del giudice e non di integrazione delle prove offerte dalle parti.

La parte, dunque, non può sottrarsi del tutto al proprio onere probatorio e rimettere in toto l’accertamento della propria posizione processuale all’attività del consulente, essendo necessario che vengano, quanto meno, dedotte le circostanze ed elementi specifici posti a fondamento del diritto azionato.

Ne deriva ulteriormente l’impossibilità di verificare, a causa della mancanza in atti della documentazione contabile relativa ad alcuni periodi e degli estratti conto integrali (e non scalari) del rapporto intercorso con l’istituto di credito, la fondatezza dell’assunto attoreo circa l’an ed il quantum della incidenza delle invalidità negoziali denunziate sul saldo finale del conto relativamente a tale periodo.

Parimenti è, quindi, infondata la domanda risarcitoria avanzata.

Le domande di parte attrice devono, pertanto, essere rigettate e la stessa va condannata al pagamento delle spese di lite in favore di parte convenuta.

Le stesse sono liquidate come da dispositivo sulla base delle disposizioni di cui al d.m. 55/14, tenuto conto del valore e della natura e non complessità della controversia, del numero e dell’importanza delle questioni trattate, dell’istruttoria svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale di Latina, definitivamente pronunciando in persona della dott.ssa Concetta Serino, così provvede:

– rigetta le domande proposte da XXX s.r.l.,

– condanna XXX s.r.l., in persona del l.r.p.t., al pagamento delle spese di lite in favore della convenuta YYY Banca s.p.a. che liquida in € 800,00 per la fase di studio, € 700,00 per la fase introduttiva, € 1.000,00 per la fase istruttoria e € 1.800,00 per la fase decisoria, oltre a Iva, spese generali e CPA.

Latina, 22.1.2019

Il Giudice