Permessi ex art. 33 Legge n. 104/1992, abuso di diritto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA

Sezione controversie lavoro, previdenza e assistenza obbligatorie composta dai Sigg. Magistrati:

a scioglimento della riservata decisione assunta all’esito della trattazione scritta dell’11.11.2021 ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 4092/2021 pubblicata il 16/11/2021

ai sensi dell’art. 1, comma 60, l. 92/2012 nella causa civile in grado di appello iscritta al n.2524 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell’anno 2021 vertente

TRA

XXX

RECLAMANTE

E

YYY S.P.A.

RECLAMATA

Oggetto: reclamo avverso la sentenza n.5234/2021 del Tribunale di

Roma pubblicata il 19.7.2021

CONCLUSIONI DELLE PARTI: come da rispettivi atti

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La YYY S.p.a., avendo licenziato per giusta causa con comunicazione del 18.10.2018 il proprio dipendente XXX, che con lettera del 7.12.2018 aveva impugnato il licenziamento, agiva in giudizio ex art. 1 c. 48 l. 92/2012 davanti al Tribunale di Treviso, chiedendo al giudice di dichiarare la validità ed efficacia del licenziamento intimato.

1.1. Si costituiva in quella sede il XXX, eccependo in via pregiudiziale l’incompetenza territoriale del Tribunale adito in favore del Tribunale di Roma e nel merito chiedendo il rigetto del ricorso avversario e in via riconvenzionale di dichiarare il licenziamento intimatogli nullo e annullabile, con condanna in via principale della società alla reintegrazione del posto di lavoro e, in via subordinata, all’applicazione della sanzione indennitaria.

1.2. Il Tribunale di Treviso dichiarava con ordinanza il difetto di competenza territoriale in favore del Tribunale di Roma.

1.3. Il XXX riassumeva il giudizio innanzi al Tribunale di Roma, che, nella resistenza della società, accoglieva il ricorso di quest’ultima, dichiarando il licenziamento legittimo e condannando il lavoratore alle spese.

Il giudice della fase sommaria ha: i) accolto la domanda della YYY ed ha dichiarato la legittimità del licenziamento disciplinare comunicato al XXX il 28.10.2021, ritenendo provata l’indebita fruizione di tre permessi ex art. 33 L. 104/1992, avendo il lavoratore trascorso le tre giornate di permesso svolgendo esclusivamente attività a fini personali, e non di assistenza della madre disabile; ii) ha quindi respinto la domanda riconvenzionale relativa all’illegittimità del licenziamento, non ritendo provato quanto asserito dal XXX circa la possibilità per l’amministrazione della società di modificare le richieste di permesso promesse dai dipendenti tramite il portale web, circostanza smentita sia in sede testimoniale che documentale attraverso la produzione della domanda inoltrata dal ricorrente recante la specifica richiesta di permessi ex L. 104; iii) ha conseguentemente respinto le richieste di reintegrazione e/o applicazione della tutela indennitaria avanzate dal XXX, non ritenendo viziato il procedimento disciplinare e stimando la sanzione del licenziamento proporzionata alla grave violazione e all’abuso del diritto perpetrato dal lavoratore.

2. Contro detta ordinanza ha proposto tempestiva opposizione il XXX, lamentando: I) l’erronea ricostruzione dei fatti operata dal Giudice della fase sommaria con riferimento alle risultanze testimoniali; II) il mancato assolvimento dell’onere della prova da parte della società con riguardo al fatto contestato; III) la mancata applicazione ai fatti contestati della sanzione conservativa.

2.1. Si è costituita in giudizio la YYY chiedendo il rigetto delle domande formulate dal lavoratore con la conseguente conferma dell’ordinanza impugnata e, in subordine, la riduzione delle somme richieste dal XXX.

2.2. Il Tribunale di Roma, in persona di diverso giudice, ha respinto l’opposizione, condannando il XXX alla refusione delle spese di lite.

2.3. Il giudice dell’opposizione, in sintesi: i) ha condiviso le ragioni poste a fondamento dell’ordinanza impugnata, ribadendo che dai documenti prodotti e dalle deposizioni assunte nella fase sommaria si evinceva non solo che il lavoratore aveva inoltrato all’azienda richiesta di permessi ex L. 104 per le giornate 26, 27 e 28 settembre 2018, ma che nessun intervento successivo era intervenuto sul sistema per mutare la causale in “permessi ROL”, né da parte dell’amministrazione della società né da parte dello stesso XXX; ii) ha ritenuto pacifica la circostanza che nelle giornate in contestazione il lavoratore fosse in Trentino per motivi personali, quindi distante dalla propria madre, residente in Roma; iii) ha ritenuto legittimi i controlli effettuati dalla società attraverso un’agenzia investigativa, non ravvisando alcuna violazione dell’art. 4 L. 300/1970; iii) ha, infine, confermato la sanzione espulsiva, valutandola proporzionata al grave inadempimento posto in essere dal lavoratore, contrario agli obblighi di correttezza e buona fede, richiamando sul punto anche la giurisprudenza di legittimità.

3. Contro detta sentenza ha proposto tempestivo reclamo XXX, lamentando: I) l’insussistenza del fatto contestato per erronea ricostruzione dello stesso sulla base dei docc. 18,20 e 22c della società e del proprio doc. 14, insistendo sulla mancata richiesta di permessi ex L. 104 per le giornate in contestazione; II) l’erronea ricostruzione del fatto sulla base dei documenti e delle testimonianze, avendo l’istruttoria confermato che le richieste di permessi potevano essere avanzate telefonicamente dal dipendente agli amministratori che provvedevano direttamente sul profilo del lavoratore e non ritenendo attendibili per il resto le deposizioni assunte; III) l’ illiceità ed inutilizzabilità delle prove addotte dalla società in forza di indagini investigative, per violazione dell’art. 4 L. 300/1970; IV) la riconducibilità della condotta contestata all’ambito delle previsioni di sanzioni conservative in base all’art. 9 del CCNL metalmeccanici del 26.11.2016; V) la sproporzione della sanzione applicata ai sensi dell’art. 2106 c.c..

3.1. Si è costituita in giudizio la società chiedendo il rigetto del reclamo.

3.2. Disposta ex artt. 221 legge n. 77/2020 e 23 d.l. n. 137/2020 la trattazione scritta, all’esito del deposito di note delle parti la causa è trattenuta in decisione nelle forme di cui all’art. 1, comma 60, l. 92/2012.

4. Il reclamo è infondato e deve essere rigettato.

5. XXX è stato licenziato per giusta causa all’esito della contestazione disciplinare del 4.10.2018 del seguente tenore:

«a seguito della richiesta da Lei presentata alla scrivente, Lei ha usufruito di permessi ex art. 33 L. 104/1992 per assistere la sig.ra *** (residente in ), nella misura di 3 intere giornate lavorative nei giorni 26.9.2018, 27.9.2018 e 28.9.2018. E’, tuttavia, emerso che nei giorni 26.9.2018, 27.9.2018 e 28.9.2018, Lei non ha prestato alcuna assistenza alla sig.ra *** ed ha, invece, utilizzato il tempo relativo ai permessi ex L. 104/1992 per fini suoi personali».

5.1. E’ pacifico in causa, perché ammesso dallo stesso XXX, che questi nelle giornate oggetto di contestazione si trovava in Trentino per ragioni personali.

5.2. Il rilievo rende superfluo l’esame del terzo motivo del reclamo, avente ad oggetto la denunciata violazione dell’art. 4 stat. lav. per come modificato dalla legge n. 151/2015, atteso che gli esiti delle investigazioni disposte dalla società sono state da questa prodotte e invocate esclusivamente per dimostrare come il reclamante fosse molto distante per motivi personali dall’abitazione della madre, alla quale avrebbe dovuto prestare assistenza.

6. Permane invece contrasto, anche in questa sede, in ordine alla causale della pacifica assenza dal lavoro del reclamante nelle giornate del 26, 27 e 28 settembre 2018, oggetto del primo e del secondo motivo di gravame, che, per evidente connessione, possono essere trattati congiuntamente.

6.1. I motivi sono infondati.

6.2. Il XXX denuncia l’errata ricostruzione dei fatti, assumendo, in sintesi, che il Tribunale avrebbe erroneamente valutato le emergenze documentali e testimoniali, che a suo dire non sarebbero univoche e sufficienti a dimostrare il fatto contestato, insistendo nell’affermare che egli aveva richiesto per le giornate in discussione il godimento dei permessi c.d. ROL, permessi che, sempre a suo dire, gli sarebbero “stati accordati dall’azienda senza alcun riscontro scritto” e che le diverse risultanze della documentazione prodotta dalla società dovrebbero essere addebitate o ad un problema del sistema, a suo dire “abbastanza instabile e con gravi problemi nella non univoca reportistica” oppure ad un intervento, accidentale o volontario, di qualche addetto.

Il reclamante afferma anche che il procedimento disciplinare sarebbe stato architettato per estrometterlo dall’azienda, perché non più gradito.

6.3. Il XXX, però, non spiega perché la società avrebbe ritenuto non più gradita la sua presenza né perché un soggetto terzo sarebbe dovuto intervenire nel sistema informatico per modificare, alterandola, la causale dei permessi pacificamente dal medesimo richiesti per le giornate in contestazione. 6.4. Dalle deposizioni assunte non è emerso alcun malfunzionamento del sistema, di contro ritenuto affidabile dalla relazione del consulente di parte prodotta dalla società, e neppure l’intervento esterno di mano ignota, così come pure accertato nelle precedenti fasi del giudizio.

6.5. A diverse conclusioni non inducono i rilievi del gravame, fondati su una parziale e non obiettiva lettura delle risultanze documentali.

6.6. Innanzitutto va precisato che è pacifico che all’epoca le assenze del personale erano gestite on-line tramite il software paghe/rilevazione presenza, alla cui area “negoziazione eventi” ogni dipendente accedeva con le proprie credenziali personali, inviando una e-mail con la propria richiesta, indicando i giorni e la ragione dell’assenza (ferie, permessi, trasferte ecc…); la richiesta, registrata in un database, generava un evento, a cui veniva dato un numero identificativo univoco; automaticamente i dati della richiesta venivano inviati via mail all’incaricato aziendale competente a provvedere; quest’ultimo la valutava, accogliendola o respingendola, mediante contrassegno apposto sulle relative caselle e automaticamente veniva inoltrata una email al dipendente con l’esito della richiesta.

6.7. La descritta procedura emerge con chiarezza dall’esame del documenti 18, 20 e 22 c prodotti dalla società (e a riscontro vi è anche il manuale sub. doc. 17).

6.8. Così come accertato nel provvedimento emesso all’esito della fase sommaria e confermato nella reclamata sentenza, dalla documentazione prodotta dalla società, che costituisce un estratto degli accessi al sistema sopra descritto riferiti al XXX, risulta che quest’ultimo il 18.9.2018 alle h. 14.11.41 ha inoltrato al responsabile *** la richiesta di tre giorni di permessi ex L. 104 dal 26 al 28 settembre 2018; che in data 21.9.2018 alle h. 8.15.11 il *** (o comunque la sua delegata ***) ha approvato la richiesta e automaticamente, alle ore 8.15.13 la email di conferma è stata inviata al XXX.

6.9. I documenti 18, 20 e 22 c. sono univoci in tal senso e da essi non emerge alcun intervento di correzione o modifica successiva, che, per come anche riferito dai testi, avrebbe comunque lasciato traccia nel sistema.

La circostanza, del tutto intuitiva se solo si pensa al funzionamento dei sistemi informatici in cui non è possibile operare senza lasciare una traccia recuperabile, non è affatto smentita dalle argomentazioni contenute nel gravame.

6.10 Quest’ultimo, infatti, per dimostrare un’asserita anomalia del sistema o comunque la possibilità che un terzo potesse intervenire a modificare la causale della richiesta di assenza, nonché per cercare di smentire le dichiarazioni testimoniali e di inficiare le risultanze documentali, richiama una precedente richiesta avanzata dal XXX nel giugno 2018, che a suo dire sarebbe stata modificata dall’***, come emergerebbe dalla email allegato 14, senza che di tale intervento ve ne sia traccia nel documento 22 c. né nel documento 18.

6.11 La rappresentazione dei fatti fornita dal reclamante è smentita dalla stessa documentazione da egli prodotta e da quella fornita dalla società.

6.12 Ed invero risulta documentalmente provato: che il giorno 27 giugno 2018 alle ore 15.41.52 il XXX ha inoltrato al *** una richiesta di ferie per le giornate intere dal 27 al 31 agosto 2018, il successivo 28.6.2018 alle ore 8.46.19 la richiesta è stata approvata dal *** (o comunque dalla sua delegata) e alle ore 8.46.23 è stata automaticamente inoltrata la email di conferma al richiedente (doc. 22 c. pg 6 e 7); che il 23 agosto 2018 il XXX, alle ore 8.42.41 ha inoltrato una nuova richiesta in cui per le giornate intere dal 29 al 31 agosto, già ricomprese nella precedente domanda di ferie, è stata invece chiesta la fruizione di permessi ex lege n. 104 (doc. 22 c. pg 7); che, impaziente di ricevere conferma della modifica della causale dell’assenza, alle ore 8.48 della stessa giornata, a distanza di poco più di cinque minuti, il XXX ha inoltrato una email all’*** e ad altre dipendenti dell’ufficio in cui ha segnalato di avere “bisogno di cambiare gli ultimi 3 gg di Agosto dal 29 al 31 da ferie a permesso l. 104 per motivi di salute di mia madre”, aggiungendo di avere “aggiornato il file nel centro paghe, ma non mi risulta il cambio inserito”, alle ore 8.56 ha inoltrato la predetta email ad altra dipendente (***), ribadendo di avere “già provveduto ad inviare la richiesta del cambio nel centro paghe”, alle ore 8.57 sollecita ancora, chiedendo “conferma per il cambio dei giorni”, alle 8.59 la *** gli ha comunicato che lei non poteva intervenire nel sistema (“non posso fare nulla”) e che il cambio poteva essere fatto solo dall’***, la che, però, era in ferie; a distanza di qualche giorno, il 27 agosto alle ore 9.33 l’***, rispondendo alla email del 23 agosto del XXX, ha scritto: “Ciao XXX, tranquillo ho corretto” (doc. 14 reclamante).

6.13. Contrariamente a quanto sostenuto dal reclamante, dell’intervento operato dall’*** in quella occasione vi è chiara traccia nel doc. 22 c della società, laddove a pg 6 compare sotto la richiesta per ferie già caricata dal sistema il 27.6.2018 alle 15.41 l’annotazione “ferie/eliminazione in rileva Web il 27/8/2018 9:31”, data e orari coincidenti con l’email dell’*** sopra richiamata.

6.14 La puntuale documentata successione dei fatti conferma che nell’occasione invocata dal reclamante è stato proprio quest’ultimo a modificare on line l’imputazione dell’assenza, avanzando espressa richiesta di permessi ex lege n. 104 quando aveva già ottenuto l’autorizzazione a titolo di ferie, che egli ha sollecitato tale modifica e che della sostituzione della causale vi è traccia nel sistema.

6.15 Risulta, pertanto, confermato, a differenza di quanto sostenuto nel gravame, che le modifiche erano rilevabili nel sistema e che avvenivano su richiesta dei dipendenti, così come sostanzialmente riferito dai testi *** e ***; risulta, altresì, confermata la validità della documentazione prodotta dalla società i cui dati si integrano in perfetta coincidenza temporale con quelli che emergono dal doc. 14 di parte reclamante.

6.16 Per inficiare la valenza probatoria della documentazione prodotta dalla società, il reclamante richiama il doc. 18, assumendo che con riguardo alle giornate oggetto di contestazione non vi sarebbe affatto l’indicazione della causale “permesso L. 104”, a differenza delle altre occasioni, e che solo in relazione a dette giornate mancherebbe la richiesta di approvazione, comparendo direttamente “richiesta accettata”, ma anche tale lettura è parziale e imprecisa.

6.17 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, a pg 11 del doc. 18 è presente sia la “richiesta di approvazione” inoltrata dal XXX al *** il 18.9.2018 alle ore 14.11.42. in cui si legge “GIUSTIFICATIVO: PERM. LEGGE 104 DAL : mercoledì 26/09/2018 AL : venerdì 28/09/2018 ORE : Giornate intere”, sia la “richiesta accettata” dal *** il 21.9.2018 alle ore 8.15.11 dove si legge “GIUSTIFICATIVO PERM. LEGGE 104”; dette emergenze concordano con quelle presenti nel doc. 22 c e 20, quest’ultimo mera riproduzione della pg 11 del doc. 22 c.

6.18. L’unica differenza che può rilevarsi nel doc. 18 è nella rappresentazione grafica, che, però, si riscontra anche per le richieste di trasferte sempre avanzate dal XXX sia il giorno 13.9.2018 che lo stesso giorno 18.9.2018, sulle quali nessuna osservazione critica è stata mossa (non è stato negato che il XXX abbia avanzato tali richieste e che le stesse siano state approvate), sicché se ne deve escludere la rilevanza ai fini dell’attendibilità probatoria del documento.

6.19 Comunque, anche a prescindere dai detti rilievi, mentre vi è prova della richiesta di fruizione di permessi ex lege n. 104/1992 non vi è alcuna prova che per le giornate in contestazione il XXX avesse chiesto di godere dei permessi ROL.

6.20 In conclusione va confermato quanto accertato nelle precedenti fasi e più esattamente che risulta provato che per le giornate dal 26 al 28 settembre 2018 il reclamante ha avanzato domanda di fruizione di tre giorni di permesso ex lege n. 104, approvate dalla datrice di lavoro, che tale richiesta non risulta essere stata modificata nella causale e che in dette giornate il XXX si trovava, per ragioni personali, a distanza tale dalla madre da rendere impossibile la dovuta assistenza.

7. Con il quarto motivo di reclamo il XXX assume che i fatti addebitati “andavano al più puniti con una sanzione conservati, come previsto dall’art. 9 ccnl metalmeccanici 26.11.2016”. 7.1. Anche questo motivo è infondato.

7.2. Sul punto è sufficiente leggere il testo contrattuale riprodotto nel gravame per avvedersi come la condotta in discussione sia di contenuto e gravità diverse dalle ipotesi che la disciplina collettiva ritiene suscettibili di sanzione conservativa (“ a) non si presenti al lavoro o abbandoni il proprio posto di lavoro senza giustificato motivo”, “l) in altro modo trasgredisca l’osservanza del presente Contratto o commetta qualsiasi mancanza che porti pregiudizio alla disciplina, alla morale, all’igiene ed alla sicurezza dello stabilimento” evidenziate nel gravame).

7.3. La lett. A dell’art. 10 ccnl, riservata al licenziamento con preavviso, è riferita all’assenza ingiustificata prolungata per 4 giorni consecutivi, ma nella specie non viene certo in evidenza un’assenza giustificata, ma tutt’altra condotta, e comunque siamo già nell’ambito delle sanzioni espulsive.

7.4. La lett. B dello stesso articolo, riservata al licenziamento senza preavviso, contiene una mera esemplificazione della previsione generale per cui “In tale provvedimento incorre il lavoratore che provochi all’azienda grave nocumento morale o materiale o che compia, in connessione con lo svolgimento del rapporto di lavoro, azioni che costituiscono delitto a termine di legge”, che, anche a prescindere dal rilievo che la condotta contestata potrebbe integrare il reato di truffa, certo non esclude l’applicabilità della norma generale di cui all’art. 2119 c.c.

8. Con il quinto ed ultimo motivo l’appellante censura la gravata sentenza nella parte in cui ha ritenuto proporzionata la sanzione espulsiva applicata.

8.1. Anche questo motivo è infondato.

8.2. Per conforme e consolidata giurisprudenza di legittimità “il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione ai permessi ex art. 33 l.

n. 104/1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale” (ex plurimis Cass. n. 4984/2014, Cass. n. 5574/2016, Cass. n. 17968/2016, Cass. n. 23891/2018, Cass. n. 8310/2019, Cass. n. 17102/2021).

8.3. Al richiamato principio il Tribunale si è conformato, argomentando ampiamente (pg 9-11) in ordine alla sussistenza della giusta causa, e il reclamo non fornisce elementi idonei a supportare una diversa soluzione, riducendosi ad espressioni generiche e ad evidenziare l’assenza di precedenti disciplinari, che da sola certo non vale ad escludere la sussistenza della giusta causa.

8.4. Nella specie la condotta assume caratteri di gravità non solo alla luce del principio di diritto richiamato, ma anche tenuto conto della condotta complessiva del XXX che ha pure cercato di negare l’evidenza.

8.5. Il predetto da tempo fruiva dei permessi in questione, quindi ben ne doveva conoscere la disciplina e gli obblighi che ne conseguivano, sicché l’abuso, che si è protratto per tre giorni, è connotato da particolare intensità dell’elemento soggettivo.

9. Le spese del grado seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

9.1. In considerazione del tipo di statuizione emessa, deve darsi atto che sussistono in capo all’appellante le condizioni oggettive richieste dall’art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115/2002, come modificato dall’art. 1 comma 17 L. 24.12.2012 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il reclamo;

condanna il reclamante a rifondere alla società reclamata le spese di lite in complessivi € 3.308,00, oltre spese generali, iva e cpa; in considerazione del tipo di statuizione emessa, dà atto che sussistono le condizioni oggettive in capo all’appellante principale e all’appellante incidentale richieste dall’art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115/2002, come modificato dall’art. 1 comma 17 L. 24.12.2012 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato se dovuto.

Si comunichi

Roma, così deciso all’esito della camera di consiglio dell’11.11.2021

IL PRESIDENTE est