Recesso del datore di lavoro, assenze da malattia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d’Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 1081/2021 pubblicata il 25/08/2021

nella causa civile in sede di reclamo ex art. 1 c. 58 L. 92/2012 avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 1272/2021, est., discussa all’udienza collegiale del 18-8-2020 e promossa

DA

XXX, rappresentato e difeso dagli Avv.ti, ed elettivamente domiciliato presso il loro studio sito in

RECLAMANTE  CONTRO

YYY SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv.

RECLAMATA

I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le

CONCLUSIONI

PER IL RECLAMANTE:

“- in riforma della sentenza impugnata, dichiarare la nullità del licenziamento comminato al Sig. XXX con atto scritto del 20.02.2020, e comunque, accertarne l’illegittimità;

–              conseguentemente, contrariis rejectis, proceda ex art. 18 L.n. 300/1970, così come modificato dalla legge n. 92/2012, commi 4 e 7, ad accertare l’illegittimità del licenziamento adottato nei confronti del ricorrente sig. XXX, e quindi annulli il licenziamento e condanni YYY spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla reintegrazione nel posto di lavoro del sig. XXX e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto sino al giorno dell’effettiva reintegrazione, oltre i contributi dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi legali.

–              Con condanna della società resistente al pagamento degli interessi legali e del danno da svalutazione monetaria su tutti gli importi dovuti, dal giorno della maturazione del diritto sino al soddisfo (Corte Cost. 459/00, Corte Cost. n. 136/2001; Cass. Sezioni Unite 38/2001) nonché al pagamento degli interessi sugli interessi ex art. 1283 c.c.;

Con vittoria di spese e compensi dell’intera procedura da attribuirsi ai sottoscritti procuratori che si dichiarano antistatari”.

PER LA RECLAMATA:

“rigettare il reclamo ed assolvere YYY S.p.A. ut supra, da tutte le domande ex adverso formulate, confermando dunque la Sentenza. Con vittoria delle spese e dei compensi professionali del giudizio”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in via telematica in data 28 dicembre 2020, XXX ricorreva al Tribunale di Milano, in funzione di giudice del lavoro, opponendosi ex comma 51, art. 1, L. 92/12 all’ordinanza emessa in data 26 novembre 2020 che rigettava il ricorso del lavoratore e lo condannava alla rifusione delle spese processuali a vantaggio di YYY s.p.a., liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre agli accessori fiscali e previdenziali.

Il lavoratore era stato licenziato per superamento del periodo di comporto con lettera del 10 febbraio 2020, consegnata in data 20 febbraio 2020, con cui la società gli comunicava che “alla data del 10.02.2020 lei ha superato il periodo di comporto in relazione al quale è prevista ai sensi delle vigenti disposizioni legislative e contrattuali, la conservazione del posto di lavoro. Nello specifico, ai sensi dell’art 41 ccnl, le rammentiamo che, nel periodo dal 6.11.2017 al 10.02.2020, lei è stato assente per malattia per 391 giorni da considerare come continuativi perché intervallati da periodo di ripresa del servizio inferiori a 30 gg, in coerenza con quanto disposto dall’art 41 comma I ccnl vigente, così distribuiti: 43 nell’anno 2017; 178 nell’anno 2018, 138 nell’anno 2019 e 32 nell’anno 2020. In relazione al suo periodo di assenza i giorni dal 30.11.2017 al 02.01.2018 sono stati registrati come malattia a seguito del provvedimento del 19.4.2018 con cui l’Inail di *** ha definito negativamente la sua pratica di infortunio”.

Con nota del 12 aprile 2020, a seguito di impugnazione da parte del lavoratore, l’Inail riconosceva l’infortunio in itinere n.  del 30.11.2017 per il periodo dal 30.11.2017 al 02.01.2018.

Il Giudice della fase sommaria, condividendo le osservazioni di YYY riteneva che “il CCNL applicato al personale non dirigente di Poste (doc. 4 fasc. ric.) non dispone l’automatica esclusione delle assenze “comuni” o “professionali” che siano, dal computo dei giorni utili ai fini del superamento del periodo di comporto. Tale previsione è stabilita dall’art. 50 del CCNL solo per l’ipotesi del cd. comporto “per sommatoria” di cui all’art. 41, comma II e non anche per la diversa ipotesi (contestata a XXX) di comporto “secco” di cui all’art. 41, comma I”.

L’opponente si doleva dell’erroneità dell’ordinanza, per violazione delle prescrizioni contrattuali poiché YYY aveva ritenuto superato il periodo di comporto, registrando come malattia i 33 giorni di assenza del lavoratore, che doveva invece essere ritenuto assente per infortunio sul lavoro.

In particolare, l’opponente sosteneva come l’art. 50 CCNL affermasse il principio secondo cui, in caso di infortunio sul lavoro, “i lavoratori non in prova hanno diritto, in tali casi, alla conservazione del posto”.

Si costituiva YYY s.p.a., chiedendo il rigetto dell’opposizione e la conferma dell’ordinanza impugnata.

Il Tribunale, con sentenza n. 1272/2021 (est. Dott.), ha rigettato l’opposizione, condannando il lavoratore a rifondere le spese processuali, liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori di legge.

In particolare, il primo Giudice, nel confermare l’ordinanza sommaria, ha “ribadito che non può invocarsi il comma sesto dell’art. 50 C.C.N.L., essendo tale norma riferita esclusivamente al raggiungimento del limite di cui all’art. 41, comma 2, CCNL ovvero il limite di conservazione del posto per il c.d. comporto per sommatoria. Va rilevato che, ai fini del superamento del periodo di comporto contrattuale, la normativa legale non distingue tra assenze per malattia e assenze per infortunio, se tale sommatoria non sia anche espressamente esclusa dalla disciplina pattizia (Cass. civ. 17837/2015), e non è pertanto possibile estendere l’art. 50 comma sesto anche alla fattispecie del superamento del c.d. comporto secco.”

Avverso tale sentenza ha proposto reclamo il sig. XXX, richiamando le argomentazioni già illustrate in primo grado e – a suo parere – non correttamente considerate dal Tribunale.

Ad avviso del reclamante, infatti, nella lettera di licenziamento, YYY spa ha precisato che “i giorni dal 30.11.2017 al 02.01.2018 sono stati registrati come malattia a seguito del provvedimento del 19.4.2018 con cui l’Inail di *** ha definito negativamente la pratica di infortunio”.

La precisazione era necessaria posto che le disposizioni collettive applicabili al rapporto di cui è causa escludono dal computo delle assenze ai fini del cosiddetto periodo di comporto, cui fa riferimento l’art. 2110 c.c., quelle dovute a infortuni sul lavoro, compreso quello in itinere, né tale esclusione – che è ragionevole e conforme al principio di non porre a carico del lavoratore le conseguenze del pregiudizio da lui subito a causa dell’attività lavorativa espletata – incontra limiti nella stessa disposizione, che, come lascia ampia libertà all’autonomia delle parti nella determinazione di tale periodo, così non può intendersi preclusiva di una delle forme di uso di tale libertà, quale è quella di delineare la sfera di rilevanza delle malattie secondo il loro genere e la loro genesi.

L’art. 50 CCNL detta i limiti e le condizioni per escludere che l’assenza per infortunio sul lavoro possa essere considerata ai fini del computo: “La Società assicura i lavoratori presso l’INAIL contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Fermo restando quanto previsto al comma VI che segue, i lavoratori non in prova hanno diritto, in tali casi, alla conservazione del posto ed al trattamento di cui al comma V del presente articolo”.

Dunque, la conservazione del posto di lavoro per i dipendenti non in prova di Poste Italiane è prevista dalla normativa contrattuale all’art 50, con il limite di durata di cui al comma VI^ della stessa norma, pari a sedici mesi . Infatti, vista la durata di sedici mesi, non avrebbe avuto alcun senso precisare che l’assenza per infortunio o malattia professionale non avesse rilevanza ai fini del comporto secco di cui all’art 41, I^ comma, fissato in dodici mesi, mentre la rilevanza emergeva con riferimento al comporto per sommatoria di cui all’art 41, II^ comma, di durata superiore e pari a ventiquattro mesi. E’ contrario ad ogni logica ritenere che, nel caso di assenza per infortunio o malattia professionale, sia prevista la conservazione del posto di lavoro sino a sedici mesi e poi ritenere che l’assenza per infortunio sul lavoro non si sottragga al computo di cui all’art. 41, I comma, cosiddetto comporto secco. In molte occasioni la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha avuto modo di decidere per la sottrazione delle assenze per infortunio sul lavoro o per malattia professionale dal computo di cui all’ art 41 ccnl YYY nei limiti prescritti dall’art 50.

Dunque, nel caso che ci occupa, in palese violazione delle prescrizione contrattuali, YYY ha ritenuto superato il periodo di comporto, registrando come malattia i 33 giorni di assenza del lavoratore, invece assente per infortunio sul lavoro. Nè la società datrice di lavoro poteva ritenere respinto il riconoscimento dell’infortunio da parte dell’Inail, per gli effetti del comma VIII^ dell’art 50 del Ccnl, sulla base della nota del 19.04.2018.

Si è costituita per il gravame YYY, chiedendo il rigetto del reclamo e la conferma della sentenza impugnata. In particolare, Poste ha ribadito che il sopravvenuto riconoscimento (successivo al licenziamento) dell’infortunio da parte dell’INAIL è del tutto irrilevante nel caso di specie, in quanto non comporta alcuna automatica riduzione dei periodi di assenza contestati dalla società. Per consolidata giurisprudenza, infatti, “comuni” o “professionali” che siano, le assenze per malattia, «in quanto riconducibili alla generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’art. 2110 c.c., sono normalmente computabili nel previsto periodo di conservazione del posto». Né il CCNL applicato al personale non dirigente di Poste ne dispone l’automatica esclusione dal computo dei giorni utili ai fini del superamento del periodo di comporto. Una simile previsione è stabilita dall’art. 50 del CCNL solo per l’ipotesi del c.d. comporto “per sommatoria” di cui all’art. 41, comma II e non anche per la diversa ipotesi (contestata al reclamante) di comporto “secco” di cui all’art. 41, comma I. La clausola è molto chiara: «Per il raggiungimento del limite di cui all’art. 41 comma II del presente contratto, i primi 16 mesi di assenza dovuti ad infortuni sul lavoro o a malattia professionale non sono considerati utili ai fini del relativo computo».

All’udienza di discussione, la causa è stata posta in decisione ex art. 1, c. 57, L. 28-6-2012, n. 92 con deposito della sentenza completa di motivazione entro 10 giorni dall’udienza di discussione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il reclamo è infondato.

L’art. 41 CCNL 14.4.2011 “Assenze per malattia – Trattamento” prevede:

“I. Il lavoratore non in prova, assente per malattia, ha diritto alla conservazione del posto ed alla corresponsione dell’intera retribuzione fissa per un periodo di mesi dodici. I periodi di malattia che intervengano con intervalli inferiori a trenta giorni si sommano ai fini della maturazione del predetto periodo di dodici mesi.

II. Il diritto alla conservazione del posto cessa quando il lavoratore, anche per effetto di una pluralità di episodi morbosi e indipendentemente dalla durata dei singoli intervalli, raggiunga il limite di ventiquattro mesi di assenza entro l’arco massimo di quarantotto mesi consecutivi. I termini si computano dal primo giorno del primo periodo di assenza per malattia.

IV. Trascorsi i periodi di assenza previsti dai precedenti commi, la Società potrà procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro corrispondendo al lavoratore l’indennità sostitutiva del preavviso.

L’articolo 50 “Infortuni sul lavoro e malattie professionali” prevede:

VI. Per il raggiungimento del limite di cui all’art. 41 comma II del presente contratto, i primi 16 mesi di assenza dovuti ad infortuni sul lavoro o a malattia professionale non sono considerati utili ai fini del relativo computo”.

Il reclamante, esponendo di essere stato vittima di un infortunio in itinere in data 30-11-2017 e di essersi assentato per motivi di salute dal lavoro sino al 2-1-2018, ritiene che tale periodo, inferiore ai 16 mesi, non sia rilevante ai fini del computo ex artt. 41 e 50 CCNL.

Sul punto, il reclamante ritiene che, secondo una interpretazione sistematica degli artt. 41 e 50 CCNL, il riferimento fatto dall’art. 50 al II comma dell’art. 41 può essere inteso solo nel senso che il II comma dell’art. 41 si applica in tutte le ipotesi di infortunio sul lavoro. Conferma tale assunto il fatto che il I comma si riferisce alle assenze per malattia, senza alcun riferimento alle assenze per infortunio, mentre il II comma si riferisce a più episodi morbosi, senza utilizzare il termine malattia: quindi nel chiaro intento di ricomprendere in tali episodi sia le assenze per malattia che quelle per infortunio. Conseguentemente, avendo il sig. XXX riportato un infortunio in itinere, non superiore a 16 mesi di assenza ad esso conseguenti, il periodo di assenza di 33 giorni non poteva essere computabile ai fini del comporto.

Il motivo di impugnazione non è fondato.

La Suprema Corte (vedi Cass., 04/02/2020, n. 2527) ha ripetutamente affermato che la fattispecie di recesso del datore di lavoro in caso di assenze determinate da malattia del lavoratore si inquadra nello schema previsto e sia soggetta alle regole dettate dall’art. 2110 c.c., che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali, con la conseguenza che, in dipendenza di tale specialità e del contenuto derogatorio delle suddette regole, il datore di lavoro, da un lato, non può unilateralmente recedere o, comunque, far cessare il rapporto di lavoro prima del superamento del limite di tollerabilità dell’assenza (cosiddetto periodo di comporto), predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall’altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è all’uopo necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo nè della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, nè della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, senza che ne risultino violati disposizioni o principi costituzionali (Cass. n. 5413 del 2003).

Le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale, in quanto riconducibili alla generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’art. 2110 c.c., sono normalmente computabili nel previsto periodo di conservazione del posto, mentre, affinchè l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente che la stessa abbia un’origine professionale, ossia meramente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessario che, in relazione ad essa ed alla sua genesi, sussista una responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. (Cass. n. 5413 del 2003 cit.; Cass. n. 22248 del 2004; Cass. n. 26307 del 2014; Cass. 15972 del 2017; Cass. n. 26498 del 2018).

Più esattamente, la computabilità delle assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale nel periodo di comporto non si verifica nelle ipotesi in cui l’infortunio sul lavoro o la malattia professionale non solo abbiano avuto origine in fattori di nocività insiti nelle modalità di esercizio delle mansioni e comunque presenti nell’ambiente di lavoro, e siano pertanto collegate allo svolgimento dell’attività lavorativa, ma altresì quando il datore di lavoro sia responsabile di tale situazione nociva e dannosa, per essere egli inadempiente all’obbligazione contrattuale a lui facente carico ai sensi dell’art. 2087 c.c., norma che gli impone di porre in essere le misure necessarie secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica – per la tutela dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore, atteso che in tali ipotesi l’impossibilità della prestazione lavorativa è imputabile al comportamento della stessa parte cui detta prestazione è destinata (Cass. n. 7037 del 2011).

Si è anche sottolineato come nessuna norma imperativa vieti che disposizioni collettive escludano dal computo delle assenze ai fini del cosiddetto periodo di comporto, cui fa riferimento l’art. 2110 c.c., quelle dovute a infortuni sul lavoro, nè tale esclusione – che è ragionevole e conforme al principio di non porre a carico del lavoratore le conseguenze del pregiudizio da lui subito a causa dell’attività lavorativa espletata – incontra limiti nella stessa disposizione, che, come lascia ampia libertà all’autonomia delle parti nella determinazione di tale periodo, così non può intendersi preclusiva di una delle forme di uso di tale libertà, quale è quella di delineare la sfera di rilevanza delle malattie secondo il loro genere e la loro genesi (Cass. n. 14377 del 2012; Cass. n. 9187 del 1997; Cass. n. 6080 del 1985; Cass. n. 889 del 1983).

Ciò premesso, venendo ad esaminare la fattispecie in oggetto, occorre verificare se il CCNL di Poste abbia effettivamente introdotto un’espressa eccezione al principio generale dettato dal citato art. 2110 c.c.

Si deve in primo luogo evidenziare come l’art. 50 CCNL preveda espressamente la non computabilità dei primi 16 mesi di assenza dovuti ad infortuni sul lavoro o a malattia professionale unicamente con riferimento al raggiungimento del limite di cui all’art. 41 comma II, ossia del limite previsto per la conservazione del posto di lavoro nel caso di comporto per sommatoria.

Proprio l’espresso rinvio a quest’ultima disposizione, operato dall’art. 50, rende evidente la volontà delle parti collettive di creare una stretta connessione tra le due norme, al fine di delineare una disciplina comune ed omogenea delle assenze per malattia e infortunio. Se, infatti, l’intenzione delle parti sociali fosse stata quella di dettare due discipline autonome, non si comprende l’espresso richiamo contenuto nel citato art. 50 (in tema di infortuni) al secondo comma dell’art. 41 (in tema di malattie).

L’art. 50, ribadendo il diritto del lavoratore infortunato alla conservazione del posto, ha introdotto effettivamente un’eccezione, prevedendo la possibilità di non considerare utili le assenze determinate dall’inabilità derivante da infortunio sul lavoro solamente per il computo del periodo di comporto per sommatoria (compiutamente regolato dal richiamato art. 41), escludendone implicitamente l’estensione alla fattispecie del superamento del comporto secco.

Per tale motivo non si ritiene di accedere ad opzioni ermeneutiche simili, ad es., a quelle seguite dalla Suprema Corte in fattispecie non sovrapponibile a quella in esame (vedi, in particolare, Cass., 10 giugno 2016, n. 11976, ampiamente citata dall’appellante), in quanto tale pronuncia, riferendosi alle clausole contenute in un CCNL diverso (imprese radiotelevisive private), ha evidenziato come le norme in materia di assenze per infortunio, in mancanza di evidenti connessioni con quelle regolanti le assenze per malattia, dovevano ritenersi costitutive di una autonoma disciplina. Peraltro, in quel caso, la Corte di Cassazione ha accolto le difese del lavoratore perché, a differenza del caso di specie, “nessun elemento testuale soccorre la tesi sostenuta in ricorso, così come non risultano nè sono stati forniti spunti ermeneutici di carattere sistematico rispetto ad altre clausole del contratto collettivo (art. 1363 c.c.)”: elementi testuali e spunti ermeneutici che, invece, e per tutto quanto sopra esposto, sono ben presenti nella fattispecie in esame.

Per tutti i sopraesposti motivi, il reclamo dev’essere rigettato con conseguente conferma della sentenza impugnata.

La compensazione delle spese del grado sono giustificate dalla novità della questione e dall’assenza di un univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione (interpretativa) oggetto di causa.

P.Q.M.

Rigetta il reclamo avverso la sentenza n. 1272/2021 del Tribunale di Milano;  compensa tra le parti le spese del grado, dando atto che il reclamante ha dichiarato, ai sensi del DPR n. 115/2002 art. 13 comma 1 quater, di essere titolare di un reddito in base al quale non è assoggettato a contributo unificato. Milano, il 18 agosto 2021.

IL PRESIDENTE

IL RELATORE