N. R.G. 290/2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI ANCONA
Sezione Seconda Civile Riunita in Camera di consiglio in persona dei Signori Magistrati:
dott. NOME COGNOME dott. NOME COGNOME Consigliere dott. NOME COGNOME Consigliere NOME COGNOME ha pronunciato la seguente
SENTENZA N._879_2024_- N._R.G._00000290_2019 DEL_04_06_2024 PUBBLICATA_IL_05_06_2024
nella causa civile iscritta al n. 290/2019 R.G. A.C. promossa da , in persona del liquidatore , C.F. con sede in Ancona, rappresentata e difesa dall’Avv. NOME COGNOME ed elettivamente domiciliata in Ancona presso lo Studio del difensore RAGIONE_SOCIALE con sede legale in Conegliano (TV) ( C.F. P.IVA ) ( cessionaria pro soluto da e per essa la mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore con sede legale in Milano , ( CF PI ) rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’Avv. NOME COGNOME ed elettivamente domiciliata in Milano, presso lo Studio del difensore COGNOME in persona del legale rappresentante pro tempore (C.F. , con sede in Conegliano Veneto (TV), e, per essa, la mandataria in persona del suo legale rappresentante pro tempore (C.F. COGNOME
CONCLUSIONI
Come precisate ai sensi dell’art. 83, comma 7, lett. h) D.L. n. 18/2020 (Legge n. 27/2020) per l’ udienza del 13 luglio 2022
FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione in opposizione a precetto la Società conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Ancona la (poi ) chiedendo “ … previa sospensione della efficacia esecutiva del titolo, e previo accertamento della pattuizione illecita/nulla di interessi usurari e, di conseguenza, della nullità della clausola afferente tutti gli interessi già corrisposti e da corrispondere, accertare e dichiarare il diritto della attrice ad ottenere dall’Istituto di Credito la ripetizione di tutte le somme illegittimamente addebitate e/o comunque corrisposte a titolo di interessi debitori in relazione al tasso applicato per essere le stesse non dovute e per l’effetto condannare al pagamento della somma di € 1.237.598,75 (di cui € 8.845,93 a titolo di interessi di mora usurari), oltre interessi e rivalutazione monetaria per e conseguentemente accertare e dichiarare l’inefficacia giuridica dell’atto di precetto notificato in data 11.04.2014, sempre nel merito in via subordinata e/o riconvenzionale dichiarare la compensazione fra le somme eventualmente ancora dovute dalla attrice alla convenuta con quelle che quest’ ultima sarà tenuta a pagare per effetto della riconvenzionale sopra svolta dichiarando che nulla è dovuto dalla attrice alla convenuta”. In via ulteriormente “subordinata accertare e dichiarare l’indeterminatezza del contratto, l’inadempimento dell’Istituto mutuante, stante l’applicazione di tassi differenti rispetto al pattuito, l’omessa indicazione di condizioni e parametri indispensabili al fine di verificare il tasso e/o la remunerazione richiesta da per l’operazione in esame”.
Si costituiva la banca convenuta, chiedendo il rigetto della domanda:
il Tribunale preliminarmente rigettava la richiesta di sospensione.
In data 10.03.2017 si costituiva, la quale ente cessionario del credito azionato esecutivamente per cui è opposizione.
All’esito della espletata istruttoria (prove documentali e CTU contabile) il Tribunale di Ancona con sentenza resa ex art. 281 sexies c.p.c. n. 161/2019 pubblicata in data 28/01/2019 così decideva:
“Estromette dal presente giudizio la già , in pers. del leg. rapp.te pro-tempore, quale cedente in credito di cui è causa a in pers.
del leg. rapp.te pro-tempore così come intervenuta in giudizio.
Rigetta l’opposizione per quanto in motivazione e dichiara la piena efficacia del precetto opposto.
Condanna la già , in pers. del leg. rapp.te pro-tempore a rimborsare alla parte opponente le spese di lite, che si liquidano in € 5.011,00 per competenze, €.170,00 per spese, oltre i.v.a. , c.p.a. e 15 % per spese generali.
Condanna l’opponente in pers. del leg. rapp.te pro- tempore a rimborsare alla parte in pers. del leg. rapp.te pro- tempore le spese di lite, che si liquidano in € 5.011,00 per competenze, oltre i.v.a. , c.p.a. e 15 % per spese generali.
Spese di CTU in via definitiva a metà tra i soccombenti”.
Avverso la richiamata sentenza proponeva appello l’ chiedendone la riforma e, per l’ effetto, “In via istruttoria:
– ordinare ex art. 210 cpc alla appellata la produzione in giudizio di tutta la documentazione di cui all’istanza del CTU del 27.11.2017;
– chiamare a chiarimenti il CTU già nominato in primo grado affinchè lo stesso, previa acquisizione della documentazione come richiesta, proceda alla quantificazione delle somme dovute effettuando le operazioni di calcolo, adottando i criteri di cui alla sentenza n. 5598/2017 e n. 27441/2018.
Nel merito:
– Accertare e dichiarare l’inefficacia giuridica dell’atto di precetto notificato in data 11.04.2014 per i motivi di cui in narrativa;
– Accertare e dichiarare l’indeterminatezza del contratto e, per l’effetto, l’inadempimento dell’Istituto mutuante, stante l’applicazione di tassi differenti rispetto al pattuito, oltre alla condanna di parte opposta al pagamento in favore dell’opponente, a titolo di indebito, degli importi corrisposti da quest’ultima per interessi, ammontanti alla complessiva somma di € 1.237.598,75 o quella diversa che risulterà all’esito del rinnovo della CTU come richiesta in questo secondo grado di appello.
Con vittoria di spese.
” Si costituiva per l’ appellata la ( cessionaria pro soluto dei crediti vantati dalla e per essa la mandataria chiedendo sentir dichiarare l’inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c. difettando il requisito della ragionevole probabilità di accoglimento dello stesso e nel merito il rigetto del gravame La causa veniva trattenuta in decisione all’ udienza del 13 luglio 2022
RAGIONI DELLA DECISIONE
L’appellante con il primo motivo di appello lamenta “Errato convincimento del giudice circa il mancato assolvimento dell’onere della prova” Rileva sul punto di aver prodotto una CTP e gli originali delle contabili relative ai pagamenti eseguiti dall’ poi non tutti rinvenuti in atti e contesta che il primo giudice doveva accogliere la richiesta formulata dall’ opponente di ordinare alla produzione di ulteriori documenti ex art. 210 cpc Il motivo non è fondato. Part Non considera l’ appellante che ex art. 2697, I co.
c.c., grava su chi agisce in ripetizione di indebito fornire la prova del fondamento dei fatti costitutivi della domanda, identificabili nelle dedotte nullità del rapporto dedotto in giudizio.
Del resto il fondamento della domanda risiede, coerentemente con le risultanze peritali in atti, nella mancanza di documenti che possano confermare quanto dagli stessi sostenuto.
Infatti la richiesta, già respinta con ordinanza in primo grado e dalla quale non ci sono ragioni per discostarsi, doveva essere formulata ante causam ( ex art. 119 TUB) :
l’onus probandi a carico dell’allora attrice, che non si attenua quando ha ad oggetto fatti negativi (Cass.10/22872), postula che la parte dia dimostrazione di non essere in possesso di detti documenti e di essersi diligentemente adoperata per acquisirli in fase pre-processuale (onde evitare l’introduzione di contenziosi su basi affatto generiche o inattendibili).
Segnatamente, in ambito bancario, è necessario che l’istante dimostri di aver attivato tempestivamente (ossia almeno 90 gg.
prima dell’inoltro della citazione) il rimedio di cui all’art.119/4 del TUB per ottenere, ad esempio, tutto gli estratti conto relativi a tutte le operazioni compiute nel decennio anteriore alla richiesta, vigendo nei rapporti inter partes il limite fissato ex art.119 del T.U.B. (Cass.06/11004).
Il favor che il legislatore manifesta a che il contraente della banca possa ottenere copia dei documenti ex art.119 TUB si spiega proprio per far sì che il cliente in sede stragiudiziale possa valutare l’andamento del rapporto e quindi decidere, documenti alla mano, se intraprendere, ed eventualmente su quali basi e con quali pretese, iniziative giudiziali.
Di conseguenza l’istanza ad exhibendum della residua documentazione contabile non può trovare ingresso perché non è stata preceduta da rituale procedura ex art.119 TUB:
difatti, l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante;
proprio ciò si verificherebbe ove si ordinasse alla banca di esibire la documentazione che parte attrice non ha mai diligentemente richiesto, avendo avanzato la domanda solo dopo aver iniziato la controversia.
Il mutuatario, avendone la concreta possibilità, doveva richiedere copia della documentazione bancaria prima dell’instaurazione del giudizio, al fine di predisporsi la prova dei fatti fondanti le proprie domande e, prima ancora, per dare corpo e consistenza alle allegazioni in fatto che è chiamata a svolgere in sede di citazione per la individuazione della controversia.
In difetto di domanda di consegna della documentazione contabile formulata ante causam, lo strumento istruttorio ex art. 210 c.p.c. ha una chiara finalità esplorativa, finalizzato ad indagare se la prova possa essere rinvenuta nei documenti di cui si chiede l’esibizione.
Corretta deve quindi intendersi la CTU che è basata sui documenti in atti.
Con il secondo motivo viene eccepita “Nullità dell’atto di precetto per irregolarità formale e incompletezza dello stesso”.
Rileva che il precetto è stato “notificato in copia non conforme con pagine non pedisseque e non consecutive con gli allegati privi di apposti ordine sparso e mancanti di certificazioni di conformità” e che “il titolo notificato era privo dell’atto di rinegoziazione della durata residua dell’ammortamento, atto indubbiamente di natura novativa in quanto allo stesso veniva allegato un nuovo piano di ammortamento e comprendeva pattuizioni nuove.
” Anche tale doglianza è priva di pregio.
Invero l’1230 c.c. prevede che la volontà di estinguere l’ obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco e nel caso di specie non si ravvisa la volontà della di voler estinguere il precedente contratto.
L’atto del 25 giugno 2009, ridefinisce la sola durata del mutuo e la variazione della periodicità del rimborso, lasciando inalterato l’originario rapporto contrattuale:
l’oggetto non era in alcun modo diverso, posto che si era quantificato il debito riconducibile al precedente contratto e si era solo consentita una più agevolata modalità di rientro con un nuovo piano di ammortamento.
Pertanto, emerge chiaramente che la volontà delle parti era quella di rientrare nel debito maturato con diversa e migliore redistribuzione degli impegni di spesa.
E né può parlarsi di novazione nella fattispecie perché nell’atto non vi è scritto che viene meno il precedente rapporto, anzi precisa che la Banca aderisce alla richiesta dei mutuatari “ senza novazione alcuna” ( cfr pg. 2 dell’ atto di rinegoziazione All. 3 fascicolo I° parte opponente ) Il contratto di mutuo, del 27 gennaio 2006 resta dunque l’unico titolo esecutivo spendibile dall’Istituto bancario creditore, e non era quindi necessaria la notifica dell’ atto di rinegoziazione.
Non puo’ neanche essere accolta l’ eccezione di nullità formale del precetto in quanto dalla lettura dello stesso si rileva pacificamente che sono in esso tutti gli elementi necessari per la propria validità e a nulla rileva l’asserita erronea “impaginazione formale” del titolo.
Con il terzo motivo di appello viene rilevata un’ “ errata esclusione degli interessi moratori ai fini del raffronto tra il tasso-soglia anti usura ed il t.e.g. dell’operazione creditizia” Il motivo deve essere respinto Stante l’ incompletezza della documentazione in atti non può non condividersi quanto affermato in sede di conclusioni dal CTU ove rileva “il tasso di interesse contrattuale considerato come TAEG incrementato della maggiorazione del 2% a titolo di interesse di mora, non avrebbe superato, al tempo della sua pattuizione, la soglia anti-usura, quantificato come somma fra il TEGM maggiorato della metà ed ulteriormente aumentato di 2,1 punti percentuali.
” Invero il TAEG comprende tutti e soltanto gli oneri connessi all’erogazione del mutuo e non gli eventuali importi contemplati nel caso di eventuale inadempimento e non vi è alcun dubbio che l’inserimento nelle clausole contrattuali relative al tasso di interesse, quale unico parametro variabile, dell’EURIBOR, ( cfr documento di sintesi allegato al mutuo e art. 2 del contratto stesso ) soddisfi invece le esigenze di determinatezza richieste ai fini della validità della clausole.
Benché infatti l’entità di tale indice, soggetto a continue variazioni, sia influenzato in maniera determinante dal comportamento del sistema bancario, trattasi comunque di un indice medio calcolato e diffuso giornalmente dalla Federazione delle banche Europee sulla base del comportamento adottato dalle principali banche Europee e internazionali in relazione alle variazioni del tasso ufficiale BCE e dunque sulla scorta di dati che si assumono oggettivi.
Ed il parametro Euribor il cui indice consiste in una rilevazione del tasso medio praticato dai maggiori Istituti di credito dell’area europea in relazione ai finanziamenti concessi ad altri Istituti di credito in difetto di prova di una sua alterazione attraverso un accordo di cartello fra le banche, deve considerarsi pienamente legittimo, non contrastante con i precetti concorrenziali ed, in quanto regolarmente pubblicato e quindi di inequivoco accertamento su base ultranazionale, tale da soddisfare il parametro della determinabilità Quanto statuito assorbe le ulteriori doglianze delle parti. L’appello deve pertanto essere rigettato e la gravata pronuncia interamente confermata.
Le spese seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo, tra l’ appellante e l’ appellato costituito.
Nulla per le spese tra l’ appellante e gli originari appellati e, per essa, la mandataria essendo il credito per cui è causa stato ceduto prima dell’avvio del giudizio di secondo grado alla Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 nr. 115, art. 13 comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell’appellante dell’ ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’ appello.
la Corte d’ Appello di Ancona definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’ , in persona del liquidatore contro la per essa la mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore e ed avverso la sentenza del Tribunale di Ancona resa ex art. 281 sexies c.p.c. nr. 161/2019 pubblicata il 28/01/2019 così decide:
– rigetta l’appello;
– per l’ effetto conferma integralmente la gravata pronuncia;
– condanna l’ appellante al pagamento delle spese del grado in favore dell’ appellata costituita, spese che si liquidano in €.
5.000,00 oltre €.
150 per esborsi nonché rimborso forfettario nella misura del 15% ed oneri di legge;
– nulla per le spese tra l’ appellante e gli originari appellati e, per essa, la mandataria Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 nr.
115, art. 13 comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte degli appellanti in solido, dell’ ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’ appello.
Ancona, così deciso nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2023 Il Consigliere NOME Estensore Il Presidente Dott. NOME COGNOME Dott. NOME COGNOME
La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di
Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.
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