Il Reg. Consob n. 11522 del 1998, articolo 28 prevede un obbligo di diligenza a carico degli intermediari, atteso che, come precisato dalla Consob (comunicazione n. 30396 del 21 aprile 2000),”gli intermediari sono tenuti ad effettuare la valutazione di adeguatezza dell’operazione disposta dal cliente tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso (es. età, professione, presumibile propensione al rischio del cliente alla luce della pregressa ed abituale operatività; situazione del mercato)”.
L’adeguatezza dell’operazione, dunque, non può fondarsi unicamente sulla profilatura raccolta dalla banca, dovendo invece desumersi dall’esame della situazione patrimoniale (portafoglio) e delle pregresse operazioni, di essenziale rilevanza ai fini di delineare la propensione al rischio del cliente.
La Suprema Corte, nel caso esaminato, non ha reputato condivisibile la statuizione della Corte territoriale che ha ritenuto di trarre una valutazione di adeguatezza dell’operazione in relazione al profilo della cliente indicato nel modulo prestampato, con apposizione di crocetta nella relativa casella, privo di alcun elemento individualizzante da cui desumere che il profilo delineato derivasse da specifici elementi, riferiti dal cliente o comunque in possesso della banca.
Segnatamente, la carenza informativa integra la violazione del corrispondente obbligo previsto dagli articoli 21 e ss. del TUF.
Tali disposizioni disciplinano “i contratti relativi alle prestazioni di servizi di investimento” dettando regole particolari che integrano e talvolta derogano alla disciplina codicistica, imponendo particolari doveri di diligenza da parte degli intermediari professionali a tutela dei risparmiatori.
L’articolo 21 TUF in particolare stabilisce che:
“Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.
Al fine di dare concretezza ai principi suddetti il Regolamento di Attuazione concernente la disciplina degli intermediari (adottato dalla Consob con Delib. 1 luglio 1998, n. 11522 e successive modifiche) ha precisato, quanto ai doveri di informazione (articolo 28 Reg. Consob) che gli intermediari autorizzati:
a) devono chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
b) gli intermediari autorizzati inoltre non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.
L’articolo 29 Reg. Consob strettamente correlato ai doveri previsti dall’articolo 28 del medesimo Regolamento stabilisce che gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare, con o per conto degli investitori, operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione ed a tal fine tengono conto delle informazioni di cui al citato articolo 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati.
Gli intermediari autorizzati, inoltre, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione.
Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto… in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
L’articolo 23, comma 6, del TUF, inoltre, prevede un’inversione dell’onere della prova in favore del cliente stabilendo che “nei giudizi di risarcimento danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.
La banca ha, dunque, sostanzialmente l’onere di provare:
a) di aver adeguatamente informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio;
b) l’adeguatezza dell’operazione rispetto ad esperienza, obiettivi di investimento, situazione finanziaria e propensione al rischio del cliente.
Dovere primario della banca ai sensi dell’articolo 28 Reg. Consob è quello di informare adeguatamente il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.
Tale dovere, correlato al generale dovere posto dall’articolo 21, lettera d), di “disporre di risorse e procedure… idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi”, postula evidentemente, a carico della banca, un obbligo di informarsi sui prodotti offerti alla clientela al fine di esercitare compiutamente il dovere di informare il cliente.
L’articolo 26 Reg. Consob precisa al riguardo che “gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare… acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimenti propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire.
La conoscenza richiesta è evidentemente diversa e ben più approfondita di quella propria dell’investitore privato, richiedendosi al riguardo una specifica professionalità e competenza e soprattutto una completezza di informazioni da offrire al cliente in modo da consentirgli di effettuare la scelta sul prodotto finanziario offerto nel modo piu’ consapevole.
Tale dovere di operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato caratterizza la prestazione dell’intermediario e giustifica il particolare regime di circolazione degli strumenti finanziari.
In materia di servizi di investimento mobiliare, infatti, l’intermediario finanziario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari, con particolare riferimento alla natura di essi ed ai caratteri propri dell’emittente, ricorrendo un inadempimento sanzionabile ogni qualvolta detti obblighi informativi non siano integrati, restando irrilevante, a tal fine, ogni valutazione di adeguatezza dell’investimento (Cass. n. 15936 del 18/06/2018).
Gli obblighi d’informazione che gravano sull’intermediario, dal cui inadempimento consegue in via presuntiva l’accertamento del nesso di causalità del danno subito dall’investitore, impongono la comunicazione di tutte le notizie conoscibili in base alla necessaria diligenza professionale e l’indicazione, in modo puntuale, di tutte le ragioni idonee a rendere un’operazione inadeguata rispetto al profilo di rischio dell’investitore, ivi comprese quelle attinenti al rischio di “default” dell’emittente con conseguente mancato rimborso del capitale investito, in quanto tali informazioni costituiscono reali fattori per decidere, in modo effettivamente consapevole, se investire o meno (Cass. 12544/2017).
In conseguenza della mancata rappresentazione degli elementi essenziali dell’investimento, e dell’elevato grado di rischio ad esso associato, il nesso causale con il danno subito dall’investitore può ritenersi presunto.
All’operatività del dovere di informazione non è di ostacolo il fatto che il cliente investa abitualmente in titoli finanziari, (Cass. 22147 del 2010), né che egli abbia in precedenza acquistato altri titoli a rischio, perché ciò non basta a renderlo “operatore qualificato” ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob (Cass. 17340/2008).
Il profilo soggettivo del cliente, ove pure ne fosse dimostrata una particolare propensione al rischio (il che, come già evidenziato, non può farsi discendere dalla mera indicazione dello stampato sull’esperienza dell’investitrice) non può in ogni caso elidere il grave inadempimento della banca.
Corte di Cassazione, Sezione Prima, Sentenza n. 25845 del 14 ottobre 2019
La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di
Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.
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