Società in house, natura giuridica pubblicistica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MESSINA SEZIONE LAVORO

La Corte di Appello, Sezione Lavoro, composta dai Signori Magistrati:

In esito alla camera di consiglio svoltasi dopo la scadenza del termine assegnato ai sensi dell’art.127 ter c.p.c. per il deposito delle note di trattazione scritta del 04.04.2023, ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 328/2023 pubblicata il 03/05/2023

nella controversia iscritta al n. 196/2019 R.G.L. vertente tra:

XXX- YYY

rappresentati e difesi dagli Avv.ti

-appellanti

CONTRO

RISCOSSIONE SICILIA Spa

in persona del legale rappresentante rappresentata e difesa dall’Avv.

-appellata-

OGGETTO: appello avverso la sentenza del Tribunale di Messina, Giudice del lavoro nr. 189/2019 pubblicata il 15/03/2019.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI DELLE PARTI

Con appello iscritto a ruolo il 03.05.2019 XXX e YYY hanno impugnato la sentenza del Tribunale di Messina con la quale sono state rigettate le domande proposte con ricorso del 23.11.2016 nei confronti di Riscossione Sicilia Spa, condannandoli alle spese di lite.

Con il suindicato ricorso gli originari istanti avevano chiesto “ritenere e dichiarare l’illegittimità del provvedimento comunicato il 07.07.2016, nonché l’antecedente delibera del Consiglio di amministrazione di Serit del 7 giugno 2016 con cui veniva disposta la revoca della delibera del Consiglio di amministrazione di Serit Spa Sicilia del 24 settembre 2008, nella parte in cui viene deliberato di procedere con decorrenza 1.1.2008 a n.19 avanzamenti dalla 3 area professionale 4 livello al 1 livello dei Quadri Direttivi poiché in violazione del principio tempus regict actum essendo state poste a fondamento della stessa delle disposizioni entrate in vigore successivamente (art. 18 l. n.133/2008) e, per l’effetto, disporre l’annullamento e/o la disapplicazione della determina impugnata, ordinando all’amministrazione resistente il ripristino immediato del livello di inquadramento Quadro Direttivo di 1° livello a decorrere dal 1 gennaio 2008, con la condanna alle spese, competenze della procedura.”

Nella resistenza di Riscossione Sicilia, che eccepiva la natura di pubblica amministrazione, al pari della Serit Sicilia Spa alla quale era succeduta nei rapporti lavorativi, e la nullità della delibera del Consiglio di Amministrazione della Serit Sicilia Spa del 24.09.2008 e dei conseguenti atti organizzativi poiché in contrasto con l’articolo 18 comma 2 del D.L. n.112/2008, convertito in legge 133/2008, il primo Giudice respingeva la pretesa ritenendo Riscossione Pubblica Amministrazione, anche nella sua precedente articolazione di Serit Sicilia Spa, fondando la decisione di rigetto sull’art. 18 del decreto legge 25 giugno 2008 n.112. In particolare, il primo Giudice reputava applicabile alla fattispecie il secondo comma della citata disposizione che prevede “le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”, entrato in vigore il 25.06.2008, con effetti immediati e, quindi applicabile al tempo della delibera.

Sempre il Tribunale statuiva che con la nota prot. n.61517 del 07.07.2016 Riscossione aveva posto in essere un atto meramente ricognitivo della nullità della delibera del Consiglio di amministrazione di Serit Sicilia Spa del 24.09.2008, provvedendo alla revoca, quale atto dovuto per il ripristino della legalità.

Con il gravame gli appellanti premettono la necessità di definire con esattezza la natura giuridica della Serit Spa al momento dell’emanazione del provvedimento settembre 2008- con il quale è stato disposto il loro avanzamento di qualifica. Deducono, in particolare, che la Serit nel settembre 2008 non poteva assumere la veste di pubblica amministrazione in quanto possedeva una propria autonomia economico-gestionale affidata esclusivamente ai propri organi, senza alcuna ingerenza da parte di soggetti pubblici, atteso che in quell’anno la Regione Sicilia deteneva il capitale sociale di Riscossione Sicilia e non della Serit srl della quale nulla possedeva. Il controllo che la Regione Sicilia operava su Riscossione che, a sua volta, deteneva una quota della Serit, non poteva legittimare la conclusione che l’ente pubblico potesse partecipare al controllo e/o alla gestione anche di quest’ultima.

In via subordinata, rilevavano che ove non si fosse ritenuta la Serit -soggetto di diritto privato- per le funzioni svolte andava considerata quale ente pubblico economico e, come tale, gli atti di avanzamento avere natura di atti di diritto privato.

Gli appellanti censuravano la sentenza anche nella parte in cui, considerando Serit pubblica amministrazione, era stata affermata la legittimità del provvedimento del 2016,ritenendo erroneamente dover procedere alle progressioni di carriera applicando i principi sul concorso pubblico, non cogliendo, invece, che detti avanzamenti erano disciplinati dal CCNL (artt. 43, 46) dei dipendenti bancari tenuto conto di una particolare anzianità e del possesso del titolo di studio senza procedura concorsuale. Richiamavano l’articolo 83 comma 2 del CCNL Equitalia-Riscossione e Società partecipate, secondo cui l’assegnazione del lavoratore ai quadri direttivi diviene definitiva quando si sia protratta per il periodo di cinque mesi, temine abbondantemente superato nella fattispecie in esame – settembre 2008 – luglio 2016- e, sotto altro profilo, sempre connesso al dato temporale, segnalavano la prescrizione dell’azione di annullamento della revoca ex art. 1442 c.c. Da ultimo, richiamavano l’art. 21 nonies della legge 241/90 nella parte in cui disciplina l’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo, che può avvenire entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione.

Con altre argomentazioni stese da pagina 19, integranti ulteriore motivo di impugnazione, XXX e YYY deducevano l’inapplicabilità di tutte le norme citate nel provvedimento di revoca e, in particolare del D.L. 112/2008 del 25.06.2008, convertito nella legge 133/2008 e l’inapplicabilità delle disposizioni sul pubblico impiego in favore delle disposizioni del contratto privatistico e del CCNL dipendenti degli istituti bancari, concludendo come ai capi 1,2,3 dell’appello.

Riscossione Sicilia Spa si costituiva in appello con memoria difensiva del 07.02.2020, contestando il gravame, soffermandosi, in particolare sulla vincolatività per Serit Sicilia alle date del 24.09.2008 e del 04.12.2008 della disciplina introdotta dall’art. 18 comma 2 del D.L. 112/2008, stante la natura oggettiva e di interesse generale del servizio di riscossione dei tributi. Evidenziava che alla data del 24.09.2008 la maggioranza azionaria della controllante Riscossione Sicilia era in parte pubblica, che ne esercitava il controllo. Rilevava che, in ogni caso, l’attenzione dell’interprete deve incentrarsi sul piano della verifica della sussistenza dell’interesse pubblicistico e collettivo piuttosto che sulla natura giuridica del datore di lavoro, trovando concreta attuazione nell’ordinamento con il D.L. 112/2008 e succ. integr e mod e da ultimo con il D. Lgs 175/2016. La vincolatività di dette norme nei confronti di Serit Sicilia e della Riscossione Sicilia concretizzava l’ipotesi della nullità nell’esercizio dello ius variandi datoriale con l’atto deliberativo del 24.09.2008, revocati con la determina del 6/6/2016.

Indi, si soffermava sulla natura del provvedimento adottato con la delibera del Consiglio di Amministrazione da Serit Sicilia del 24.09.2008, comportando la progressione verticale dalla categoria di impiegato a quella di quadro direttivo la modifica dell’oggetto della prestazione lavorativa, quale novazione oggettiva.

Da quest’ultima derivava la costituzione di un nuovo contratto di lavoro con fattispecie assimilabile ad una nuova assunzione avendo consentito Serit ai ricorrenti l’accesso alla superiore e diversa categoria dei quadri direttivi e, quindi, modificato le prestazioni lavorative previste dall’originario contratto di lavoro.

Segnalava, infine, che l’inquadramento nella categoria dei quadri direttivi non è la risultante dell’effettivo e perdurante svolgimento di mansioni superiori, formalmente affidate, ex art. 2103 c.c. bensi’ scelta datoriale in contrasto con la disciplina vincolistica, concludendo per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza.

Così instaurato il contraddittorio, assegnata la causa ad altro relatore e approfonditi i temi della controversia, con ulteriori depositi di note di trattazione, il Collegio, in esito alla camera di consiglio svoltasi dopo la scadenza del termine assegnato ex art.127 ter c.p.c., dispone con la presente sentenza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La motivazione viene redatta in forma sintetica in applicazione degli articoli 132 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c. alla luce dell’art. 127 ter c.p.c.

Giova premettere che il Giudice di prime cure ha qualificato Serit /Riscossione Sicilia quale Pubblica Amministrazione, ritenendo che detta natura determinasse l’illegittimità della delibera del Consiglio di Amministrazione del 24.09.2008. Gli appellanti con il primo motivo censurano la qualificazione, propendendo per la natura privatistica o, tuttalpiù per quella di ente pubblico economico.

Richiamano il principio espresso dalle SS.UU. con la sentenza n.21299/2017, al quale si è adeguato anche il primo Giudice con una sua successiva sentenza del 2020, chiamato a decidere altra successiva controversia in tema di inquadramento; “La società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato, poiché all’ente pubblico non è consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi, potendo esso avvalersi solo degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società…. Cassazione civile sez. un. – 14/09/2017, n. 21299.

Il Collegio osserva che la natura pubblicistica di un ente non può essere individuata in base a criteri univoci e definitivi.

In tema di società la presenza di elementi derogatori al regime civilistico non è stata ritenuta elemento sufficiente a far propendere per la natura pubblicistica dell’attività.

Giova evidenziare che – sotto il profilo soggettivo – si tende ormai ad accogliere una nozione funzionale di ente pubblico, in base alla quale ad un medesimo ente può essere riconosciuta natura pubblicistica rispetto a certi fini e privatistica rispetto ad altri; sul punto valga quanto affermato successivamente, sempre dalle Sezioni Unite «la nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può ritenersi fissa e immutevole: il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini non ne implica automaticamente la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione:

“al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico; si ammette… senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica» (Cass. civ., Sez. Un., 12 dicembre 2019, n. 32608).

Natura giuridica pubblicistica può riconoscersi anche ove l’ente societario costituisca una articolazione dell’ente pubblico di riferimento, c.d. società in house (requisiti in questo senso sono il controllo analogo e lo svolgimento in modo prevalente dell’attività in favore dell’ente).

Riscossione Sicilia S.p.A. può qualificarsi quale società in house; ricorrono, in tal senso, i presupposti del controllo analogo (attesa la partecipazione pubblica totalitaria della Regione in Riscossione SpA) e dell’attività svolta in modo prevalente a favore dell’ente affidante; va tuttavia verificato se la natura pubblicistica dell’ente strumentale si riverberi sugli istituti che di volta in volta vengono in evidenza.

Deve osservarsi, ancora, che in tema di società partecipate il capitale pubblico non muta, in via di principio, la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato. In ordine alla questione oggetto del presente giudizio deve rammentarsi che gli originari ricorrenti venivano assunti senza concorso, rispettivamente in  data 05.11.1982 e in data 02.09.1996, quando il servizio era affidato a soggetti privati. In tema di società cd. “in house”, il reclutamento del personale, a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 112 del 2008, conv. con modif. in L. n. 133 del 2008, nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla L. n. 102 del 2009 di conversione del D.L. n. 78 del 2009, avviene secondo i criteri stabiliti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, che impongono l’esperimento di procedure concorsuali o selettive, sicché la violazione di tali disposizioni, aventi carattere imperativo, impedisce la conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato.

La suddetta disposizione, però, nella parte introdotta con l’articolo 18 comma 2 bis non è applicabile alla presente controversia poiché in vigore con D.L. n.78 del 01.07.2009 e, quindi, successiva alla deliberazione incriminata del 24.09.2008. Tanto esposto sulla natura giuridica di Riscossione Sicilia Spa occorre verificare se la delibera del 24 settembre 2008 con la quale il consiglio di amministrazione di Serit Sicilia Spa ha inquadrato i ricorrenti al 1° livello dei Quadri Direttivi debba ritenersi in contrasto con il disposto di cui all’art. 18 l. 133/2008 nel testo vigente a quel tempo, secondo il quale «1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001.

2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.

3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati».

In particolar modo, occorre accertare se vada applicato il primo comma, la cui entrata in vigore era posticipata al sessantesimo giorno successivo alla legge di conversione, tesi sostenuta dagli attori, (pag.4 ricorso di primo grado), ed in forza della quale l’applicabilità della disposizione era da fissarsi a far data dal 21.10.2008, oppure, invece, debba trovare applicazione il secondo comma, i cui effetti decorrono dall’entrata in vigore del decreto, ovvero dal 25 giugno 2008.

Il Collegio ritiene che non possa essere preso in considerazione il primo comma dell’art.18 non potendosi annoverare Serit /Riscossione tra le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica ma, piuttosto, possa trovare applicazione il secondo che si riferisce ad “altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo” in vigore dal 25.06.08 e applicabile alla fattispecie in esame.

Tanto esposto, con le note di trattazione gli appellanti hanno segnalato alla Corte alcune sentenze di merito, allegandole, con le quali sono stati decisi favorevolmente i ricorsi di alcuni loro colleghi inclusi nell’elenco di cui alla delibera del Consiglio di Amministrazione di Serit Sicilia del 24.09.08, oggetto di controversia.

Esaminati i precedenti il Collegio ritiene di poter condividere le argomentazioni della Corte di Appello di Palermo con la sentenza n.1158/2021 pubblicata il 03.01.2022, che si è espressa sull’impugnazione relativa al procedimento intentato da Galletta Antonio, che riveste posizione analoga e sovrapponibile a quella degli appellanti.

Nella causa trattata dal Collegio Palermitano si è dato atto che il legislatore non ha mai disposto l’assimilazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle società partecipate a quelli alle dipendenze della PA, essendosi limitato, prima dell’entrata in vigore del D.lvo n.175/2016, a singoli interventi normativi e, tra essi, l’art. 18 commi 1 e 2 DL n.112/2008 primariamente in tema di reclutamento. Ha precisato, ancora, che con la suddetta normativa il legislatore ha introdotto una deroga al diritto privato che non può prescindere dal carattere di eccezionalità e che richiede una interpretazione restrittiva in conformità con l’articolo 14 disposizioni preliminari del codice civile.

Agenzia delle Entrate Riscossione con la memoria di costituzione in questo grado di giudizio ha riproposto il rilievo in forza del quale l’inquadramento dei due appellanti era da ritenersi equiparabile ad una nuova assunzione per l’effetto novativo sul piano oggettivo del contratto di lavoro con la conseguenza che la fattispecie era soggetta alla disciplina vincolistica di cui all’art. 18 comma 2 D.L. n.112/2008, donde la nullità della delibera del CDA del 24.09.2008.

Con la sentenza richiamata la Corte di Palermo, dopo avere precisato che l’art. 18 comma 2 bis non è applicabile per le vertenze sorte prima del luglio 2009, tra le quali rientra quella in esame, ha esposto che l’articolo 18 comma 2 regola con profili derogatori della disciplina privatistica il reclutamento del personale e, a tal fine, sempre l’articolo 18 rinvia all’art. 35 comma 3 del dl n.156/2001 che è pure norma sul reclutamento. Ha sottolineato che le pronunce che hanno offerto una lettura estensiva del termine reclutamento, mutuandolo dalla interpretazione che la giurisprudenza di legittimità ha attribuito al termine assunzione nell’ambito del pubblico impiego in tema di interpretazione dell’art. 63 del d.lgs 165/2001 hanno fatto leva sulla nozione di area introdotta dalla contrattazione collettiva dell’impiego pubblico, evidenziando che la progressione all’interno dell’area ed il passaggio tra aree diverse trova riscontro nell’art. 52 del d.lgs 165/2001 che, anche nel testo antecedente le modifiche apportate dal d.lgs n.150/2009, distingueva lo sviluppo professionale dalle procedure concorsuali e da quelle selettive, richiamando modalità diverse dal concorso pubblico per l’acquisizione solo di talune posizioni superiori rispetto a quella di originario inquadramento.

Con la richiamata sentenza è stato chiarito, però, trattarsi di principi che non possono essere applicati al caso che ci occupa in quanto ancorati alle disposizioni della specifica contrattazione collettiva del comparto della PA che non è stato allegato essere applicabile al rapporto di lavoro dedotto in giudizio.

Con altro condivisibile passaggio è stato rappresentato che la materia delle progressioni di inquadramento, nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, è disciplinata dall’art. 52 del d.lgs n.165/2001 che, non essendo stato richiamato dall’art. 18 comma 2 del dl n.112/08 non può ritenersi applicabile ai rapporti di lavoro alle dipendenze della società partecipate e, quindi, a Riscossione Sicilia Spa. Ciò comporta che le domande formulate da XXX e YYY con l’originario ricorso del 23.11.2016 devono trovare accoglimento con la conseguente declaratoria di nullità della determina di Riscossione Sicilia Spa n.18 del 07.06.2016 di revoca della delibera del 24.09.2008, con ripristino immediato del livello di inquadramento -(Quadro Direttivo 1° livello), assorbita ogni altra questione.

Per la regolamentazione delle spese di lite il Collegio ritiene che le ragioni interpretative della decisione determinino la compensazione per la metà, per entrambi i gradi di giudizio, ponendo a carico di Agenzia delle Entrate- Riscossione Sicilia la restante metà, come liquidata come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull’appello promosso da XXX e YYY, disattesa ogni diversa statuizione, così provvede:

in riforma della sentenza n.189/2019 del Tribunale di Messina, pubblicata il 15/03/2019, dichiara la nullità della determina n.18/2016 del 7 giugno 2016 con la quale è stato disposto di revocare la delibera del Consiglio di Amministrazione di Serit Sicilia Spa del 24 settembre 2008 e, per l’effetto, dispone che Riscossione Sicilia Spa, oggi Agenzia delle Entrate Riscossione, in persona del legale rappresentante, ripristini, con effetto immediato, il livello di inquadramento di XXX e YYY (Quadro Direttivo di 1° Livello) con decorrenza dal 1 gennaio 2008.

Compensa per metà le spese di lite dei due gradi di giudizio e condanna Agenzia delle Entrate Riscossione, in persona del legale rappresentante, al pagamento della restante metà in favore di XXX e YYY, che liquida, per il primo grado in euro 1.756,50 e per il presente in euro 2.560,00 oltre rimborso spese generali, CPA ed IVA come per legge e se dovute.

Messina, li 02.05.2023

Il Giudice ausiliario estensore Il Presidente