Tentativo obbligatorio di conciliazione, telecomunicazioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI TRANI

Il Tribunale di Trani, in composizione monocratica, nella persona del Giudice, ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 671/2017 pubblicata il 27/03/2017

nella causa civile iscritta al n. del Ruolo Generale

tra

XXX, rappresentato e difeso dall’avv. in virtù di procura alle liti a margine dell’atto di citazione e presso lo studio dello stesso avvocato a Molfetta, elettivamente domiciliato

-opponente-

e

YYY, in persona del suo procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avv. in virtù di procura speciale alle liti allegata al fascicolo del ricorso monitorio ed elettivamente domiciliata a

Trani, presso lo studio dell’avv.

-opposta – OGGETTO: “opposizione a decreto ingiuntivo ”

CONCLUSIONI

CONCLUSIONI: Come da scritti introduttivi, memorie, comparse e verbali di udienza in atti.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione introduttivo del giudizio, XXX ha opposto il decreto ingiuntivo n.

reso in data 30.7.2013 dal Tribunale di Trani su ricorso della società YYY, che ha allegato il mancato pagamento da parte del XXX, di alcune fatture emesse in relazione alla fornitura del servizio di telefonia mobile, per la complessiva somma di € 7.091,99, oltre accessori e spese.

A sostegno della opposizione, il XXX ha dedotto, in via preliminare, la improcedibilità del procedimento monitorio perché non preceduto dal tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Corecom, previsto dal combinato disposto della legge 249/1997 e della delibera 173/07 Cons. adottata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Nel merito, ha dedotto la infondatezza della domanda a base del decreto ingiuntivo opposto e la violazione del canone della buona fede nella esecuzione del contratto.

Assume, in particolare, l’opponente di aver sottoscritto in data 4.8.2010 presso un centro autorizzato YYY un’offerta commerciale business, denominata “parla facile per I-Phone 4 (€ 49 al mese, iva esclusa), con soluzione telefono Apple I-Phone 3 GS 8GB”, concesso in comodato; che sin dalle prime fatture venivano addebitati importi anomali, ricompresi fra € 150,00 ed € 170,00, regolarmente pagati dal XXX nonostante fossero superiori rispetto a quelli pattuiti con il contratto; che in data 29.6.2011 veniva emessa la fattura n. AB07901117 con scadenza il 19.7.2011 dell’importo di € 6.333,85; di aver appreso dagli operatori del “Servizio clienti YYY” che la fatturazione anomala era dipesa da continue e prolungate connessioni internet dal telefono I-Phone 3G, il quale presentava la singolare caratteristica di connettersi alla rete internet anche all’insaputa dell’utilizzatore e senza che questi attivasse una specifica procedura in tal senso, come successivamente appreso leggendo forum dedicati su internet; che, in particolare, nel caso del XXX, era accaduto che, collegato il telefono cellulare al suo personale computer servito da connessione internet con la ***, questo prendeva a funzionare come modem, determinando un consumo anomalo del traffico dati; di aver presentato un formale reclamo alla YYY rimasto, però, senza riscontro; che l’art. 4.11 delle Condizioni generali di contratto disciplinano il “traffico anomalo” e prevedono per tale ipotesi, la facoltà del gestore di avvisare il cliente, sospendendo cautelativamente il servizio o riducendo la velocità della connessione, ma che nel caso di specie, alcuno di questi accorgimenti è stato posto in essere dalla YYY, nonostante non comportassero alcun apprezzabile sacrificio a suo carico, risultandone per l’effetto, violato il canone della buona fede nella esecuzione del contratto.

L’opponente ha quindi concluso chiedendo, in via preliminare dichiararsi la improcedibilità del giudizio e nel merito, accertato il grave inadempimento contrattuale della YYY, revocarsi il decreto ingiuntivo n. 125/13, dichiarando non dovuti gli importi di cui al decreto ingiuntivo opposto e condannarsi la società opposta alla rifusione delle spese di lite, da liquidarsi con distrazione in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.

Con comparsa di costituzione e risposta del 20.3.2014 si è costituita la YYY, allegando la infondatezza della preliminare di eccezione di improcedibilità del giudizio, sottratto per la sua peculiare natura al previo esperimento del tentativo di conciliazione e nel merito, chiedendo concedersi la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e rigettarsi l’opposizione perché manifestamente infondata.

Rigettata la istanza per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, autorizzate le parti al deposito delle memorie ex art. 183, VI° co, c.p.c. e rigettate le richieste istruttorie di parte opponente, la causa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni.

Quindi all’udienza indetta, la causa è stata trattenuta in decisione, con concessione dei termini per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’eccezione preliminare di improponibilità della domanda introdotta da YYY con il ricorso monitorio, perché non preceduta dal tentativo di conciliazione dinanzi al CO.RE.COM. competente per territorio, è infondata.

Premessa l’esistenza di orientamenti contrastanti nella giurisprudenza di merito, la Suprema Corte in un recente arresto ha definitivamente chiarito che “In tema di controversie tra gli organismi di telecomunicazioni e gli utenti, il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dall’art. 1, comma 11, della l. n. 249 del 1997, non è condizione di procedibilità anche del ricorso per decreto ingiuntivo, attivando quest’ultimo un procedimento “inaudita altera parte”, rispetto al quale la sperimentazione della possibilità di comporre bonariamente la vertenza non appare praticabile, proprio per l’assenza del contraddittorio tra le parti” (Cass. civ. 25611/2016).

La Corte di legittimità ha mutuato il ragionamento alla base della sentenza della Corte costituzionale n. 376/2000, concernente la procedura conciliativa obbligatoria introdotta nel rito del lavoro, successivamente venuta meno con l’abrogazione dell’art. 412 bis c.p.c.

“La conciliazione è, infatti, strutturalmente legata ad un processo fondato sul contraddittorio. La logica che impone alle parti di << incontrarsi>> in una sede stragiudiziale, prima di adire il giudice, è strutturalmente collegata ad un (futuro) processo destinato a svolgersi fin dall’inizio in contraddittorio fra le parti. All’istituto sono quindi per definizione estranei i casi in cui invece il processo si debba svolgere in una prima fase necessariamente senza contraddittorio, come accade per il procedimento per decreto ingiuntivo. Non avrebbe infatti senso imporre, nella fase pregiurisdizionale relativa al tentativo di conciliazione, un contatto fra le parti che invece non è richiesto nella fase giurisdizionale ai fini della pronuncia del provvedimento monitorio”.

Peraltro, neanche sussiste l’obbligo di promuovere il tentativo di conciliazione, prima di proporre opposizione al decreto ingiuntivo, atteso che l’art. 2, comma 2 esclude espressamente l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per formulare opposizione a norma degli articoli 645 c.p.c. e ss.

Né, profilo anche questo chiarito dalla Suprema Corte (Cass. civ. 17480/2015; Cass. civ. 25611/2016), viene in rilievo la disciplina della mediazione di cui al d.lgs 28/2010 che non trova applicazione alle controversie per le quali sono già previste forme alternative di risoluzione anticipata (cfr. art. 23, comma 2, del Dlgs n. 28/2010 che dispone: “Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati, nonché le disposizioni concernenti i procedimenti di conciliazione relativi”).

Tanto chiarito e passando ad esaminare il merito della proposta opposizione a decreto ingiuntivo, questa è parzialmente fondata e merita pertanto accoglimento, per quanto di seguito si dirà.

La YYY ha chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo n. 125/2013 assumendo l’omesso pagamento da parte di XXX delle fatture allegate al ricorso, emesse dal 29.6.2011 al 7.2.2012.

Il XXX ha opposto il decreto ingiuntivo, ammettendo la circostanza dell’omesso pagamento delle fatture ed assumendo che la YYY, violando il canone della buona fede e della correttezza nella esecuzione del contratto e disattendendo quanto previsto nelle condizioni generali di contatto relativamente al traffico anomalo, abbia omesso di avvertire il cliente dell’andamento inconsueto dei consumi, pur disponendo dei necessari mezzi tecnici, di poi, richiedendogli il pagamento dell’intero importo maturato.

Il XXX ha prodotto le fatture relative al periodo dicembre 2010-dicembre 2011 e quindi, sia le fatture precedenti rispetto a quelle allegate al ricorso monitorio e regolarmente pagate che quelle oggetto della domanda di pagamento spiegata da YYY, relative, quindi ai consumi effettuati nel periodo dal 24.4.2011 al 2.12.2011 e ai costi fissi legati all’abbonamento sottoscritto il 4.8.2010.

YYY ha poi prodotto le fatture analitiche oggetto del ricorso monitorio, che recano la indicazione specifica di tutti le voci di costo addebitate al XXX.

Gli importi delle fatture precedenti quella del 29.6.2011, da cui è scaturito il contenzioso in esame, oscillano fra € 130,00 ed € 170,00 per ciascun bimestre, a seconda dei consumi effettuati dal XXX per il servizio voce e messaggistica.

La fattura n. AB07901117 del 29.6.2011 con scadenza il 19.7.2011, è stata, invece emessa per il rilevante importo di € 6.359,67.

Dal dettaglio della fattura del 29.6.2011 allegata dall’opposta si evince che questa, oltre al costo del servizio voce rete mobile, del servizio messaggistica rete mobile, del canone dovuto all’operatore telefonico, della rata mensile per l’acquisto del telefono cellulare e della tassa di concessione governativa, include anche l’ulteriore importo di € 5.187,20 per il servizio Dati Rete Mobile, cui va aggiunto l’importo dell’Iva, calcolata al 20%.

Le bollette successive del 27.8.2011, del 27.10.2011 e del 7.2.2012 contengono solo i costi fissi e quindi il canone, la rata mensile per l’acquisto del telefono, la tassa di concessione governativa e le spese di spedizione della fattura, mentre la bolletta n. AB15332226 del 7.12.2011, con scadenza il 27.12.2011, include oltre al canone per € 33,85, anche il residuo costo del telefono cellulare e una la somma di denaro a titolo di corrispettivo per recesso anticipato.

Con l’opposizione al decreto ingiuntivo, il XXX ha specificatamente contestato l’addebito nella bolletta del 29.6.2011 dell’importo per il servizio Dati Rete Mobile, perché spropositata rispetto alla media dei consumi ricavabile dalle precedenti bollette e perché frutto di una anomalia nel funzionamento del telefono cellulare acquistato con l’abbonamento.

Ha quindi omesso di provvedere al pagamento dell’intero importo portato dalla bolletta, né ha provveduto al pagamento delle bollette successive con le quali però, come detto, la YYY ha richiesto il pagamento dei soli costi fissi, del costo residuo del telefono cellulare, oggetto del contratto di vendita collegato a quello di abbonamento telefonico e della penale per la estinzione anticipata dal contratto, di cui si dirà più avanti.

Alla stregua quindi dei motivi di opposizione, occorre esaminare la fondatezza della domanda di adempimento del contratto, formulata da YYY in via monitoria.

Nelle condizioni generali di contratto allegate dall’opponente, all’art. 4.11, rubricato “traffico anomalo”, si legge che “in caso di effettuazione di un volume di traffico anomalo, per direttrice o volumi, rispetto al profilo medio della tipologia di Cliente e indipendentemente dalle previsioni specifiche previste dal Piano tariffario o dall’offerta commerciale prescelta, YYY si riserva il diritto di sospendere, in via precauzionale e nell’interesse del Cliente, il Servizio, ovvero di intervenire sui livelli di qualità della prestazione di connettività anche tramite interventi di limitazione della velocità di connessione…gli interventi sopra descritti sono facoltativi e non costituiscono oggetto di un obbligo di YYY verso il cliente. YYY conserva, pertanto, il diritto di pretendere il pagamento del traffico effettuato dal cliente , indipendentemente dalla anomalia relativa al volume di traffico generato”…“In caso di effettuazione di traffico anomalo….. YYY ove possibile contatterà il Cliente per verificare la consapevolezza del medesimo in merito all’effettuazione del traffico anomalo. Qualora la sospensione del traffico risultasse urgente, YYY ove possibile avviserà tempestivamente il Cliente mediante messaggio telefonico”.

Ora, al di là della previsione dell’art. 4.11 delle CGC, che attribuisce alla YYY mere facoltà quanto alla salvaguardia degli interessi del cliente e diritti, quanto invece al conseguimento del corrispettivo dei consumi anche se inconsapevolmente effettuati dal cliente, nell’esecuzione del contratto di abbonamento telefonico le parti hanno comunque l’obbligo – come in qualsiasi altro contratto – di comportarsi con correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.). Tale obbligo si sostanzia, come ripetutamente osservato dalla dominante giurisprudenza in obblighi di informazione, solidarietà e protezione, che si concretizzano in un generale dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra parte a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico (cfr. Cass. 4 marzo 2003, n. 3185; Cass. civ. 14605/2004).

Tale dovere solidaristico, peraltro, si impone con maggior forza nei casi di contratti con adesione (qual è indubbiamente il contratto di abbonamento telefonico), in cui le clausole contrattuali vengono predisposte unilateralmente dal contraente che si trova nella posizione di maggiore potere contrattuale, che gli consente di imporre alla controparte il contenuto del contratto, senza la possibilità di discutere o modificare le clausole predisposte.

Nel caso di specie è sicuramente anomalo il consumo del servizio dati rete mobile da parte del XXX, atteso che nelle fatture precedenti alcun importo per tale servizio era stato addebitato, sicché, YYY, stante le possibilità tecniche a sua disposizione, avrebbe dovuto, senza soffrire alcun apprezzabile sacrificio, avvisare il cliente di tale andamento anomalo nel corso del periodo cui la fattura si riferisce, e non al termine del periodo stesso, in occasione dell’emissione della fattura per un importo così sproporzionato rispetto all’andamento dei consumi nei periodi precedenti.

Se il consumo da parte del XXX fosse stato effettivo e consapevole, il gestore avrebbe comunque conseguito il prezzo della prestazione, mentre, laddove il consumo fosse stato erroneo, questi avrebbe comunque salvaguardato il rapporto contrattuale.

In sostanza, il comportamento contrario a buona fede e correttezza della opposta si è concretizzato nel fatto di avere atteso la fine del periodo di fatturazione per avvisare l’utente dell’andamento anomalo del rapporto, sì da pretendere il pagamento dell’intera fattura, mentre avrebbe potuto avvisare lo stesso utente durante il rapporto, una volta resasi conto dell’assoluta anomalia del traffico, senza far maturare un importo così elevato a carico dell’utente medesimo (cfr. in termini, Trib. Brindisi, 29 maggio 2006).

Alla stregua delle considerazioni che precedono, tenuto conto che il traffico anomalo che YYY, ai sensi dell’art. 1375 c.c., avrebbe avuto il dovere (e non la semplice facoltà da esercitare a sua discrezione) di segnalare al cliente, concerne il solo servizio Dati Rete Mobile, che ha generato un costo di € 5.187,20 oltre iva e che rispetto a tutti gli altri importi, (il canone, la rata bimestrale di acquisto del telefono cellulare e il servizio voce e messaggistica e le imposte), alcuna specifica contestazione è stata espressa, deve ritenersi non dovuto dal XXX l’importo addebitato per il traffico dati nella misura per tale voce indicata nella fattura del 29.6.2011, maggiorata dell’iva.

Con riferimento alle fatture successive, quanto a quelle del 27.8.2011, con scadenza il 16.9.2011 e del 27.10.2011, con scadenza il 16.11.2011, queste debbono essere corrisposte dal XXX, non avendo questi esercitato il recesso dal contratto che dunque deve ritenersi, rispetto a tali periodi, nei quali peraltro si registra un traffico voce documentato dalle fatture prodotte da YYY, ancora operante e produttivo di effetti fra le parti.

Con riferimento, infine, alla fattura del 7.12.2011, deve ritenersi non dovuta la somma di € 291,66, oltre iva, addebitata a titolo di penale per l’anticipato recesso dal contratto, tenuto conto che non è documentata la spettanza di tale importo a YYY, né sotto il profilo dell’an, né di quello del quantum, non avendo la YYY prodotto l’art. 20.4 delle condizioni generali di contratto.

In definitiva, a parziale accoglimento della opposizione e previa revoca del decreto ingiuntivo opposto, XXX deve essere condannato al pagamento in favore di YYY della minor somma di € 1.613,13, oltre Iva ed oltre interessi calcolati ai sensi del d.lgs 231/2002 come per legge.

Rimane da statuire sulle spese di lite, che in considerazione della fondatezza solo parziale della opposizione, possono compensarsi fra le parti in ragione di metà, ponendosi l’altra metà, liquidata in dispositivo in tale misura e con distrazione, a carico di YYY.

P.Q.M.

Il Tribunale di Trani, in composizione monocratica – in persona del Giudice –pronunciando nella causa civile iscritta al n. del Ruolo Generale, ogni contraria o diversa istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:

1)accoglie per quanto di ragione l’opposizione proposta da XXX e per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 125/13 del 30.7.2013 e condanna XXX al pagamento, in favore di YYY della somma di €1.613,13, oltre Iva ed oltre interessi calcolati ai sensi del d.lgs 231/2002 come per legge;

2) compensa fra le parti le spese di lite in ragione di metà, ponendo a carico di YYY la restante metà che in tale misura liquida con distrazione in favore dell’avv., dichiaratosi antistatario, in € 55,5 per esborsi ed € 1.215,00 per compenso di avvocato, oltre rimborso forfetario nella misura del 15%, iva e cpa come se per legge dovuti.

Trani, 15.3.2017

Il Giudice